高雄高等行政法院裁定
106年度停字第22號聲 請 人 李明璋相 對 人 臺南市政府代 表 人 李孟諺上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」為訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第1項、第3項所明定。訴願法第93條第2項明定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，是於訴願中，得由上開機關獲得救濟，原無逕向行政法院聲請之必要，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有由行政法院予以救濟之必要。並依上開行政訴訟法第116條第3項規定，須原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，始得裁定准許之。而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害。又聲請停止原處分之執行，以處分或決定存在為前提，若非屬處分或決定則不生行政處分停止執行之問題，此觀諸前揭行政訴訟法第116條及訴願法第93條之規定自明。
二、本件聲請意旨略以：（一）相對人民國（下同）106年8月31日府工使二字第1060929750號函（下稱106年8月31日函）及106年9月18日府工使二字第0000000000B號函（下稱106年9月18日函）之合法性顯有疑義，相對人予以執行顯係違法：
相對人以106年8月31日函命聲請人於106年9月8日前自行拆除違章建築恢復原狀，並於說明四通知聲請人於公文函送達之次日起30日內繕具訴願書並檢附相關資料，經由相對人向內政部提出訴願。詎訴願期間尚未屆滿，相對人即以106年9月18日函命聲請人於106年9月25日前自行拆除，恢復原狀，倘未自行拆除，相對人將於106年9月26日上午9時00分（聲請人誤載為9時30分）執行強制拆除。相對人106年8月31日函之30日訴願救濟期間尚未屆滿，相對人即以106年9月18日函作成106年9月26日上午9時00分執行強制拆除之處分，顯係違法，聲請人已對該違法情事，提起訴願。又相對人知悉聲請人提起訴願後，仍執意於106年9月26日上午9時00分執行強制拆除，其明知原處分之合法性顯有疑義並不待聲請人行使救濟途徑即為執行，強制拆除聲請人之建物，乃依訴願法第93條第2項、第3項之規定，聲請准予停止執行。（二）本件係對建物為執行，而建物被拆除之後是不可能回復原狀，足認執行違法之行政處分而拆除聲請人之建物，將會發生難以回復之損害，造成二次違法。再者，依照現場照片所示，聲請人所有建物並無任何阻礙通行之情事，道路也是相當寬敞，不會造成任何立即危險，是本件並無急迫之情事，亦非為維護重大公共利益所必要，應無立即執行之必要，應待訴願後再決定執行與否云云。
三、經查，本件聲請人於訴願程序中，得依訴願法第93條第2項之規定，向訴願機關聲請停止執行，是其有無逕向本院聲請停止執行之必要，已有疑義。又相對人前以106年8月31日函通知聲請人以：「主旨：台端座落臺南市○○區○○○街6後及後方空地增建之違章建築物，依建築法及違章建築處理辦法經認為違章建築，應予拆除，請查照。」就聲請人坐落臺南市○○區○○○街○號及後方空地增建之建築物，產生認定違章建築規制效力之行政處分。嗣相對人另以106年9月18日函通知聲請人謂：「……說明：……四、查該旨揭違建物未申請建築許可擅自建造，業經106年8月31日府工使二字第1060929750號函核判拆除處分，應予拆除，爰請於106年9月25日前自行拆除，恢復原狀；倘未自行拆除，本府將於106年9月26日上午9時00分執行強制拆除……。」等語，該106年9月18日函係通知聲請人，相對人將運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，核屬前揭106年8月31日函之接續執行行為，是後函並非行政處分，聲請人對106年9月18日函聲請停止執行，已有未合。至相對人106年8月31日函，係以財產為標的，聲請人若因該處分之執行受有財產上之損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢或其他方式為之賠償回復，則相對人執行106年8月31日函後，縱對聲請人造成損害而須回復原狀之填補時，亦非不能以金錢為之，尚難認已該當將發生難以回復損害之要件，自難遽予准許停止執行之聲請。再者，本件經詢問相對人，其表示系爭違章建物已於106年9月26日拆除部分，剩餘部分經聲請人出具自願拆除切結書，自願於同年10月10日前拆除完畢，有本院電話紀錄單及聲請人切結書附卷（第55頁、第57頁）可憑，足認已無停止執行之實益。從而，本件聲請與訴願法第93條第2項、第3項之規定及行政訴訟法第116條第3項之要件不符，且已無停止執行之實益，不應准許，至本件是否「於公益無重大影響」，毋庸再贅輿論究，附此說明。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 李 協 明法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 凃 明 鵑