高雄高等行政法院裁定
106年度抗字第6號抗 告 人 莊茂榮
楊博欽李進生陳文政沈秋絨黃保護邱美謝江默陳碧麵邱金華李峻羽李榮三李治靜莊許美芬莊曜瑋黃吳金釵林王雪雲林建廷吳瑞福李堃毅羅張粉朱淑美姜雲英胡淑美吳秋水陳淑雅曾蔡玉真陳豐益李榮斌王端李塗印吳榮宗陳永昌吳慶堂陳西湖吳瑞明王李秀麗吳慶瑞李茂記陳昆仁張振和吳陳春芷李連樹羅明朝李丙寅李和慶陳龍輝李崑進洪榮豐曾春滿林謝雪霞陳許素鑾方金鳳郭書彰李添進柯李省林書賢林書煌郭添順郭蘇來好陳美香李龍樑李忠直林呂月霞林焜鍾李清華林穎課郭奇茂楊海龍盧林市李明祿李明福李聰江林世宗江林麗雲李南輝李英彰陳郭秀美莊潘羗（兼莊福仁之繼承人）莊佳興即莊福仁之繼承人莊佳豪即莊福仁之繼承人莊雅琇即莊福仁之繼承人莊雅慧即莊福仁之繼承人黃麗茹徐嘉昌徐進福林忠煌李劉仙女莊耀添莊志綱洪光庭洪槐青莊錦富林青霞郭林桃方士榮林陳櫻桃郭讚樺郭清竹 麻豆郵政4號信箱郭達陽郭達雄羅下郭金英陳威任莊賀舜梁陳玉綿王林秋月王曾麗金許秀薇方沈秀英高明城蔡招鳳吳素蘭楊淑雰即施演繹之繼承人施霽修即施演繹之繼承人施秉献即施演繹之繼承人相 對 人 臺南市政府代 表 人 李孟諺相 對 人 臺南市政府經濟發展局代 表 人 殷世熙相 對 人 臺南市市場處代 表 人 陳建棠以上3人共同訴訟代理人 蔡淑娟 律師上列當事人間聲明異議事件，抗告人不服中華民國106年8月18日臺灣臺南地方法院106年度聲字第2號行政訴訟裁定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，此觀行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項規定，再準用民事訴訟法第449條第1項規定即明。
二、抗告人因與相對人間強制執行事件，對執行法院民國105年度行執更㈠字第1號強制執行程序聲明異議，主張略以：相對人分別與抗告人就臺南市麻豆區市四公有零售市場之攤（鋪）（下稱系爭攤鋪）簽訂「台南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」（下稱系爭契約），約定由相對人提供特定公有市場攤位予抗告人使用，抗告人則負有按月繳交使用費之義務，此與人民公法上權利義務顯然無涉，應屬私法上租賃契約，相關之訴訟或執行程序，應循民事途徑尋求解決，而不得作為強制執行名義。又系爭契約所定之租賃期間雖已於103年3月31日屆滿，惟相對人仍繼續向抗告人收取攤位租金，依民法第451條規定應視為以不定期繼續契約。再者，兩造約定之租賃標的乃市場房屋攤位，係屬房屋之一部，故應有土地法第100條之適用，若無該條所定之例外情形外，相對人不得向抗告人請求遷讓房屋。詎執行法院准許相對人逕以系爭契約為執行名義，聲請強制執行，於法有違等語。經原裁定以：本院105年度抗字第5號裁定就同一基礎事實之執行異議事件，已認定系爭契約為行政契約。又抗告人所承租者，僅係市場內各別之攤位（舖），並非有頂蓋、樑柱或牆壁之市場建築物，而無土地法第100條之適用，抗告人據此為由聲明異議，顯係對土地法第100條規定之誤解。系爭契約既屬行政契約，且依行政程序法第148條約定逕受強制執行，其執行名義即屬合法有效，准予強制執行核無不合等語，駁回抗告人之聲明異議。
三、抗告人對原裁定不服，提起抗告，抗告意旨略謂：
㈠、相對人與抗告人簽訂系爭契約，將其所有非公用國有財產即麻豆市場之攤鋪出租予抗告人，由系爭契約第1條、第2條、第3條、第4條、第6條、第7條、第8條及第11條等規定可知，系爭契約之主要權利義務，僅涉及麻豆市場攤位之租賃期間、租賃目的、租金金額、逾期繳納租金所生之違約金金額、稅捐之負擔、租賃標的物損害賠償責任、不得轉租之約定及連帶保證人之責任等事項，為相對人代表國庫出租公有財產之私經濟行為，顯為行政機關因國庫行政行為而與人民發生私權關係之爭執，應屬民事訴訟之範疇。
㈡、原裁定係以零售市場管理條例乃基於「為加強零售市場之輔執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行導管理，維持市場秩序，維護消費者權益」等公益目的所制定，因而認定依據該條例所訂立系爭契約應屬行政契約。然縱為達成國家行政任務目的，行政機關仍得選擇以公權力形式或私經濟行為之方式達成，是僅以公益目的作為公、私案件之區分標準，並不具正當性與關聯性。零售市場管理條例係針對攤位承租人與出租人間權利義務關係所設之規範，究屬公法或私法規範，仍不可一概而論，又依系爭契約內容觀之，該契約所約定之權利義務內容，均得由一般人民為權利義務主體，而無高權行政介入之必要，本件既屬一般人民均得為權利義務主體之私法租賃關係，自應為私法案件，原裁定未查，逕以零售市場條例之規範目的推論系爭契約屬行政契約，顯有違誤。
㈢、抗告人所承租之攤位均位於麻豆區四公有零售市場之建築物內，得利用該建築物之屋頂及樑柱，達遮風避雨之效果，更將該建築物做為營業之處所，達一定經濟使用目的，故抗告人所承租之攤位，實屬房屋之一部，應有土地法第100條之適用。再者，最高法院60年度台上字第431號判決亦將麻豆市場攤鋪明確記載為「市場房屋攤位」，並實質審查是否有土地法之適用，足徵麻豆市場之攤位均為台南市麻豆區四公有零售市場建築物之一部，屬土地法第100條所稱之房屋，原裁定遽認抗告人所承租者僅為店舖而非具屋頂及樑柱之房屋，實有違誤。
㈣、本件攤位出租與國民住宅出租，均係行政機關出於照顧國民生活之目的，所為之私經濟措施，均需經由人民向行政機關申請核准後，再由行政機關與申請人簽訂私法上租賃契約，依司法院釋字第540號解釋意旨，行政機關「核准使用」、「否准使用」係屬締約前之行政行為，與本件已申請核准所簽訂之私法上租賃契約之情形不同，不應以零售市場條例有規定申請、否准規定，而否定系爭契約為私法契約之性質。又系爭契約所定之使用費、滯納金、停業、廢止使用等，均係民法上租賃契約之具體化，僅用語略有不同，是系爭契約確屬民法上之租賃契約。
㈤、依過往實務見解，包括最高行政法院51年度判字第235號判決、96年度裁字第1863號裁定、臺北高等行政法院96年度執字第6號裁定、105年度抗字第10號裁定，均採民事租賃契約之見解，本件係相同事件，自應採相同處理原則。自67年至96年零售市場管理條例施行前，公有市場攤鋪位之租賃契約所生之爭議多循民事程序處理之，僅因96年零售市場管理條例之施行，而將本質上為私法租賃契約之系爭契約轉而認定為公法契約，其轉換之正當性及法理依據，均未見原裁定及本院105年度抗字第5號裁定有所論述。
四、本院查：
㈠、關於抗告人莊茂榮等109人部分（除㈡李進生、李榮斌、施演繹之繼承人楊淑雰、施霽修、施秉献及㈢洪榮豐、羅明朝等7人外）：
1、按行政程序法（第3章行政契約)第135條規定：「『公法上法律關係』得以契約設定、變更或消滅之。……。」之文義意旨，可知「行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。其判別標準原則上應以契約標的為準，而契約標的之具體關係自應依契約內容決定之。倘契約之給付義務本身具有中立性而較難判斷時，應由給付義務之目的及契約之全體特性判斷之」（最高行政法院92年度判字第84號判決參照）。簡言之，行政契約特徵之一，在於以公法上法律關為其契約標的之內容，至於契約標的內容之屬性如何，則應綜合契約條款之整體內容以資判斷。又參照司法院釋字第348號解釋理由書謂：「行政機關基於法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」可知行政機關為達成其行政上目的，享有行為形式之選擇自由，倘性質上無違法律規定情形，就其行政措施之方式，究選擇與人民訂立行政契約或私法契約之方式，抑或以行政處分方式為之，洵有自由選擇權。是以，行政主體與人民間所締結之契約，究屬行政契約或私法契約之判斷標準，可就契約標的之約定內容加以審查，倘具有下列4種情形之一者，即可認定其為行政契約。1.作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分而以契約代替。2.約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。3.約定內容涉及人民公法上權益或義務者。4.約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者（參照司法院釋字第533號解釋吳庚大法官之協同意見書、最高行政法院101年度判字第716號判決及105年度裁字第7 19號裁定意旨參照）。
2、抗告人於100年至102年間，分別與相對人其中之一，簽訂系爭契約，約定由相對人提供系爭攤鋪予抗告人使用，且約定使用期間至103年3月31日止。嗣使用期間屆滿後，相對人以系爭市場老舊，基於公共安全考量，未再與相對人續約，並以系爭契約訂有期滿收回或期滿無條件返還攤舖位之約定為由，依行政程序法第148條規定，聲請強制執行，遭執行法院104年度行執字第33號裁定駁回強制執行之聲請。嗣相對人提起抗告後，經本院105年度抗字第5號裁定廢棄(除林李月霞外)。嗣執行法院改以105年度行執更㈠字第1號強制執行程序中，抗告人對上開執行程序不服，以系爭契約屬民事租賃契約性質，不適用行政程序法第148條規定，主張執行名義不具合法性，聲明異議，致生本件爭訟。是以，本件主要爭點為：系爭契約是否屬行政契約。
3、系爭契約性質上為行政契約之判斷：⑴按96年7月11日立法院制定公布施行「零售市場管理條例」
，被告臺南市政府於93年4月20日制定公布施行「臺南市零售市場管理自治條例」（下稱市場自治條例，業於101年8月31日廢止）。觀諸零售市場管理條例第1條規定：「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益……。」第9條第1項規定：「公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。……。」第10條規定：「（第1項）申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後……始得營業。（第2項）……營業後未經設立公有市場之主管機關核准，不得擅自停業。」第11條規定：「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前『申請』繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為『准否』繼續使用之決定。」第12條規定：「（第1項）公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。（第2項）前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之……。（第3項）公有市場攤（鋪）位使用人……自繳納期限屆滿之次日起，每逾二日按所滯納數額之百分之一加徵滯納金……。」第13條規定：「公有市場攤（鋪）位使用人停業七日以上者，應經設立公有市場之主管機關核准……。」第14條第1項規定：「公有市場攤（鋪）位使用人應利用原有設備營業，不得變更位置、規格及營業種類。如需增加裝置或設備時，應事先繪具圖說敘明理由，報經設立公有市場之主管機關同意後，始得添置。」（市場自治條例第1條、第8條第1項、第9條第1項、第10條第1項、第10條、第11條、第12條、第13條第1項、第27條分別有相同內容之規定）。綜合上開規定可知，零售市場管理條例及市場自治條例均係為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理基本原則所制定，且由上開申請使用公有市場攤（舖）位，須經主管機關核准；使用期限屆滿須得主管機關核准始得繼續使用；停業須經主管機關核准；逾期繳納使用金係加徵滯納金而非支付違約金；有違規情事者，主管機關得單方片面終止契約，而非解除契約等規定，應認依上開條例所規範公有市場攤（舖）位之使用關係，係屬公法上法律關係，核與民法上之租賃關係有別，核先敘明。
⑵相對人因應市場自治條例於101年8月31日廢止，就其採用之
制式系爭攤鋪使用行政契約書，將舊版本契約書更改部分契約條款為新版本，故抗告人中有部分採用新版契約、部分採用舊版契約。觀諸舊版契約第7條規定：「乙方有下列情事者之一，……，甲方得終止契約並收回攤（鋪）位：……。」核其約定內容與市場自治條例第28條規定，大致相同。新版契約第9條第1項約定：「乙方有下列情事之一，經甲方以書面通知限期改正，屆期未改正者，甲方得廢止攤（舖）位使用，並終止契約：……。」核其約定內容，則與市場管理條例第23條規定，大致相同。再者，舊版契約第1條第2項約定：「使用期滿……有違反臺南市零售市場管理自治條例之規定，未改善者，不得申請繼續使用。期約期滿使用關係當然消滅，由甲方收回攤鋪位另行處理。」第10條約定：「臺南市零售市場管理自治條例規定為本契約約定事項，有關市場攤舖位之使用、管理、變更使用人名義等相關規定，悉依該自治條例及相關規定辦理，該自治條例如有修正，從其修正後之規定。」而新版契約第2條約定：「乙方如無違反零售市場管理條例或之約定而未改善，得於使用期限屆滿6個月提出申請繼續使用。……。」第13條約定：「本契約未約定事項，悉依據零售巿場管理條例及相關法令辦理。」依上開約定內容，可知舊版契約、新版契約除將上開條例之部分規定，明文載入作為約定條款外，另以概括條款將市場自治條例、市場管理條例之規定，納入適用於系爭契約。亦即系爭契約所約定之當事人權利義務，大致上係依上開條例規定內容予以設定，可見系爭契約具有達成一定行政任務之目的。
⑶又審視新版契約第3條約定內容，抗告人未繳納約定使用費
者，負有加徵滯納金之義務。依第6條約定內容，相對人就市場之公共秩序及環境衛生，有派員督導管理之權利義務。依第7、8條約定內容，抗告人之營業種類、規格等，須受限制，並應遵守一定限制之營業規範（舊版契約第3條、6條、第7條、第8條均有相同之約定內容），可知抗告人依系爭契約及上開條例所負擔之契約義務，應非單純之私法上義務。再者，依新版契約第9條、第11條約定內容，均賦與相對人享有單方片面之契約終止權（舊版契約第5條、第6條亦有大致相同內容之約定），但抗告人對系爭契約之續訂、終止，而無相對應之權利，足見雙方當事人於系爭契約之法律關係處於不平等之地位。
⑷綜上所述，就系爭契約為整體分析結果，系爭契約所規範權
利義務之法律關係，主要來自零售市場管理條例、市場自治條例之規定，已彰顯相對人為達成輔導管理公有市場之行政目的，而選用行政契約之意旨，並於約定條款中，賦與相對人享有片面終止契約、是否續訂契約之優勢地位。又相對人負擔之契約義務，顯係機關作為履行公共任務之手段，而非滿足抗告人權益之給付方法，而依約定內容使抗告人負擔之契約義務，則已超出一般私法上義務，足認抗告人之公法上權利義務關係因系爭契約而設定、發生變更，應認屬行政契約，而非私法契約。
4、按行政程序法第148條第1項規定：「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」經查，兩造所簽訂之系爭契約為行政契約，已如前所述。依舊版契約第14條約定：「乙方如有違反本契約之約定者，同意接受甲方依行政程序法第148條規定，以本契約為強制執行之名義逕為執行」（新版契約第16條有相同內容之約定），可知系爭契約已有約定自願接受執行之規定，則相對人依上開規定意旨，以系爭契約為強制執行之執行名義，並無違誤。是抗告人主張系爭契約為私法契約，不得執為執行名義云云，並無可採。
5、抗告人雖主張系爭契約具房屋租賃關係，應準用土地法第100條規定，須具有該規定所列之各款事由，始得終止契約云云。惟系爭契約性質上為行政契約，並非私法上租賃契約，已如前述，抗告人仍執前詞為辯，尚無可採。況執行法院亦僅能就執行名義為形式上審查，並無實體上認定之權。抗告人上開主張，已超出執行名義形式合法性之爭執，而係就執行名義是否成立之實體上爭執，應提起債務人異議之訴或確認之訴，始能獲致有效之救濟。於聲明異議程序中，執行法院本無從為實體之審查（最高行政法院100年度裁字第2962號意旨參照），抗告人此部分主張，實無可採。
6、抗告人另主張司法實務上，對公有市場攤鋪之使用關係，有採認私法上租賃契約之見解云云。惟查，抗告人所舉上開裁判，並非最高行政法院判例，對本件之判斷並無拘束力。至最高行政法院判例就行政機關與人民間因公有市場攤位(店舖)或基地之法律上爭執，固有認係私法上租賃關係者（最高行政法院48年判字第37號、51年判字第235號54年判字第105號判例意旨）。惟上開判例距今時間久遠，且其契約條款內容之個案事實，與本件個案事實亦非相同。況上開判例作成時，系爭契約所依據之市場管理條例、市場自治條例，尚未制定發布施行，自不能無視基礎事實、實體法制之差異而予以援用。再按「……營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上之權利義務關係，嗣有關機關於69年間將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟」（最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議㈠參照），可知公有市場攤位之使用關係，究屬公法上行政契約關係或私法上租賃契約關係，不可一概而論，應依契約標的之內容為個案判斷。聲請人此部分主張，亦無可採。
㈡、關於抗告人李進生、李榮斌、施演繹之繼承人楊淑雰、施霽修、施秉献等5人部分：
1、按提起行政訴訟，須以有權利保護必要為前提要件，且此項要件於訴訟終結前均應存在。又此項要件之欠缺，屬於狹義「訴之利益」的欠缺，構成訴訟無理由之問題，而非訴不合法之問題。
2、抗告人李進生、李榮斌部分：經查，本件強制執行，業於106年12月19日解除抗告人對攤鋪之占有，點交使歸相對人占有，此有臺南地方法院執行筆錄在卷及現場履勘附表在卷可證。則自斯時起，相對人執行名義之全部執行程序終結。
3、抗告人施演繹之繼承人楊淑雰、施霽修、施秉献部分：經查，相對人臺南市政府於強制執行程序中，業已就抗告人施演繹之繼承人部分，向執行法院撤回其強制執行之聲請，此有蓋用106年9月18日臺南地方法院收件章之撤回執行聲請狀在卷可參。是以，自斯時起，相對人執行名義之執行程序，已因執行債權人撤回強制執行之聲請而終結。
4、上開抗告人之聲明異議，於執行程序終結後，已失所附麗，自無請求法院予以裁判救濟之權利保護必要。揆諸上開說明，抗告人之聲明異議並無理由。原裁定駁回理由，雖有不同，結果並無二致，應認此部分抗告為無理由，亦應予駁回。
㈢、關於抗告人洪榮豐、羅明朝等2人部分：
1、按原告或被告無當事人能力者，行政法院應以裁定駁回原告之訴，行政訴訟法第107條第1項第3款定有明文。
2、經查，抗告人洪榮豐於105年2月28日死亡，羅明朝於105年10月1日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷為證。又依原審卷所示法院收文章，抗告人係106年3月21日向執行法院聲明異議，則抗告人於聲明異議時，已不具當事人能力，且屬不能補正之情形，依上開規定，抗告人之聲明異議為不合法。原裁定駁回理由，雖有不同，結果並無二致，應認此部分抗告為無理由，亦應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 張 季 芬法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日
書記官 宋 鑠 瑾