高雄高等行政法院裁定
106年度聲字第36號聲請人 劉金雀上列聲請人因與相對人高雄市○○區○○○巷道爭議事件，聲請法官迴避，本院裁定如下︰
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：本件更審之前審（按係指本院104年度訴字第156號巷道爭議事件）法官為蘇秋津、林彥君及張季芬等3人，惟該前審判決經最高行政法院106年度判字第97號判決發回更審後，本院以106年度訴更一字第7號分案仍由該3位法官審理，而最高行政法院106年度判字第97號判決已清楚闡明所謂「既成巷路」，係指向主管機關提出申請作停車場設施使用時，已存在作為現有巷道使用而言；建築主管機關除得指定已經公告道路之境界線為建築線外，亦得以依法公布尚未開闢之道路作為指定建築線之依據，因此，曾經建築主管機關作為指定建築線依據之計畫道路，固得作為當時已有道路存在之證據方法等語；並請事實審法院於審理時查證新甲段1180-18地號土地是否全部作為6公尺以下道路路面之市區道路○道路障礙物之具體內容為何？及其存在是否足以影響道路通行等事實。然本次更審之承審法官又依舊大量援引「(81)高縣建局建管字第03550號建造執照、(82)高縣建局建管字第12741號使用執照」等建物資料，作為認定本件事實之基礎，承審法官並在民國106年7月4日及8月8日準備程序為被告輔助參加人辯護，說這應該是筆誤，可能是文件放顛倒錯置，不能這樣就說被告輔助參加人提出的資料是偽證，被告輔助參加人不是公證人，本來就會偏坦被告，而不必應原告要求簽具負法律責任等語，刻意偏袒被告使原告處於不利之地位，如此審裡實難想像會對聲請人有公平公正之判決，爰依行政訴訟法第19條第5款「曾參與該訴訟事件之前審裁判」及同法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款、第34條之規定，聲請3位承審法官迴避等語。
二、按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。」行政訴訟法第19條第5款定有明文。另按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。
二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」為民事訴訟法第33條第1項第1款、第2款所明定，此規定依行政訴訟法第20條規定，於行政訴訟程序亦有準用。而所謂曾參與該訴訟事件之前審裁判係指法官就同一事件曾參與下級法院裁判，嗣後不得再參與上級審之裁判而言；再民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指「法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」（最高法院69年臺抗字第457號判例參照）。
三、經查，原告起訴之本院104年度訴字第156號案，經本院審判長法官蘇秋津、林彥君及張季芬判決駁回，原告提起上訴，固經最高行政法院106年度判字97號判決廢棄發回，本院另分106年度訴更一字第7號審理，仍由本院審判長法官蘇秋津、林彥君及張季芬（下稱本件3位承審法官）裁定由林彥君法官為受命法官，行準備程序、調查證據並試行和解，惟行政訴訟法第19條第5款所謂法官參與該訴訟事件之「前審」裁判，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判者，嗣後不得再參與「上級審」之裁判而言，因此本件3位承審法官即非原告所指之本院106年度訴更一字第7號案之參與前審裁判之法官，本院104年度訴字第156號巷道爭議事件，亦非本院106年度訴更一字第7號巷道爭議事件之前審裁判，故無行政訴訟法第19條第5款之適用。又本件3位承審法官與聲請人或兩造當事人間並無事證足認有密切交誼、嫌怨或其他類此之情形，或對訴訟標的有特別利害關係，依聲請人所述聲請迴避之原因，客觀上尚不足以認定本件3位承審法官對本件訴訟有為不公平審判之情形，聲請人所指迴避之原因，僅為其主觀之臆測，或認法官指揮訴訟欠當，依前揭說明，核與行政訴訟法第19條第5款、民事訴訟法第33條第1項第1款、第2款規定得聲請法官迴避之要件不合。本件聲請法官迴避，難認為有理由，應不予准許。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 楊 曜 嘉