高雄高等行政法院裁定
106年度訴更一字第11號原 告 吳廬生被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德上列當事人間地上物拆除事件，原告不服財政部中華民國105年10月17日台財法字第10513940570號訴願決定，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第580號裁定（移轉管轄）後，原告不服，提起抗告，經最高行政法院106年度裁字第1010號裁定將原裁定關於原告請求撤銷訴願決定及被告105年6月17日府財產字第1050597864號函移轉管轄部分廢棄，發回本院更為審理，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含更審前訴訟費用）由原告負擔。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款分別定有明文。次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，亦有最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照，故非行政處分，如逕對之提起行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟，應認其不備起訴要件，且其情形不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。
二、緣原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號市有土地（下稱系爭土地）之鐵皮建築物，前經被告以民國102年5月17日府工使二字第1020442079號函通知原告認定該鐵皮建築物為違章建築，並限期拆除。惟原告逾期仍未自動拆除，被告乃以104年12月1日府工使二字第0000000000A號公告該鐵皮建築物訂於104年12月25日辦理強制拆除作業，另以同日府工使二字第0000000000B號函請原告於104年12月24日前自行拆除。嗣因原告未自行拆除，被告遂於104年12月25日強制執行拆除該鐵皮建築物完畢，復以105年6月17日府財產字第1050597864號函（下稱系爭函文）通知原告將坐落系爭土地上之門牌臺南市○○區○○路○○號磚石造建築物（下稱系爭磚造建物）拆遷，原告不服系爭函文，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起行政訴訟，聲明求為判決：（1）訴願決定及系爭函文均撤銷；（2）撤銷被告104年12月25日強制拆除處分；（3）確認原告就系爭土地優先購買權存在。經本院105年度訴字第580號裁定將關於原告聲明撤銷被告104年12月25日強制拆除處分部分駁回，關於原告聲明撤銷訴願決定及系爭函文、確認優先購買權存在部分，則裁定移送臺灣臺南地方法院，原告不服，分別提起抗告，關於駁回原告之訴部分，經最高行政法院106年度裁字第1009號裁定駁回抗告確定，另移送臺灣臺南地方法院部分，經最高行政法院106年度裁字第1010號裁定就原告請求撤銷訴願決定及被告系爭函文部分廢棄，發回本院更為審理，就確認原告優先購買權存在部分則駁回抗告確定。
三、原告主張略以：系爭土地原屬原告祖母之鐘姓親屬所有，於日據時期早有所有權混合使用，即徵收與未徵收混離使用，，公有地部分也有族人長輩租佃權利在，但未辦理土地登記，以致被登記為公有，至42年實施耕者有其田政策時，亦未參與放領。系爭磚造建物雖位於公有土地上，惟係原告延續先祖使用範圍至今，原告曾依據國有財產法第52條之2規定申購系爭土地，然遭否准，系爭磚造建物為建築法及都市計畫法實施前已建築完成之房屋，雖於實施耕者有其田政策時新設水電，但屬合法房屋，被告命原告拆除已侵害原告所有房屋之權利等語。
四、次按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。經查，本件最高行政法院106年度裁字第1010號裁定發回意旨略以：「……抗告人於原審係請求撤銷相對人105年6月17日府財產字第1050597864號函（即系爭函文）及訴願決定，並請求確認其就系爭土地優先購買權存在，就其有關請求撤銷系爭函文及訴願決定部分，普通法院顯不具審判權……。」等語。依上述最高行政法院發回意旨，認原告訴請撤銷訴願決定及被告系爭函文部分，非屬普通法院審判，本院為受發回法院，在此個案自應受其法律意見之拘束，故本院就此部分具有審判權限，合先敘明。
五、經查，原告前於104年間以本件被告為對造向臺灣臺南地方法院行政訴訟庭起訴，主張其先人於政府遷臺前在系爭土地上建築房屋（即門牌號碼臺南市○○區○○路○○號房屋）使用至今，該合法房屋設有房屋稅籍證明書內標示面積38.6平方公尺，現值為新臺幣32,600元，原告就系爭土地有地上權存在確實無誤，對該筆土地仍具有優先承購權利，為此依據土地法第104條之規定，認伊為系爭土地之地上權人，對系爭土地有優先承買權，並依據國有財產法第52條之2規定申請被告讓售系爭土地予原告並聲明：1.被告應依據國有財產法第52條之2核准以第一次公告現值讓售使用中系爭非公用公有土地上30坪給原告並完成讓售登記。2.確認原告房屋及工作附屬建物等對使用中之系爭非公用公有土地具有優先承購權利等語，經臺灣臺南地方法院行政訴訟庭以原告訟爭事項非屬公法爭議，於104年7月15日以104年度簡字第7號裁定移送同院民事庭，嗣經臺灣臺南地方法院臺南簡易庭於105年3月23日以105年度南簡字第24號判決認系爭土地所有權人為臺南市，並非國有，自無國有財產法第52條之2規定之適用，原告請求被告依國有財產法第52條之2規定讓售系爭土地為無理由，且原告亦未能舉證證明其為地上權人，因而駁回原告之訴，嗣因原告未對之聲明不服而告確定。而被告於獲悉前揭民事判決結果後，遂作成系爭函文，其內容為：「主旨：台端所有本市○○區○○路○○號之建物占用本府經管之新岸段703地號部分市有土地，請於105年7月10日前拆除該建物並通知本府點交，逾期本府將向台端提起民事訴訟，請查照。說明：本案前經台端提起請求本府讓售土地之訴訟（105年度南簡字第24號），業經臺南地方法院105年3月23日判決台端之訴駁回在案。」之事實，有前揭臺灣臺南地方法院行政訴訟裁定、臺南簡易庭民事判決、系爭函文等文件在卷可稽（見本院105年度訴字第580號卷第91至99、103頁）。由是觀之，系爭函文乃被告基於系爭土地管理人之資格，以系爭磚造建物為原告所有，惟原告就系爭土地並無占有權源，故通知無權占有之原告應儘速拆除系爭磚造建物，否則將依所有物返還請求權訴請原告拆除等語，亦即被告係基於私人之地位，以系爭函文通知原告其所行使之私法請求權內容，其性質與通常私人間之存證信函無異，僅是促請原告配合自動履行之勸告方法，並無創設新的法律效果之意思表示，亦未與法規聯結而對原告發生具規制力之法律效果，性質上應非行政處分性質甚明，財政部105年10月17日台財法字第10513940570號訴願決定以系爭函文非屬行政處分而為不受理之處置，亦屬適法。從而，原告對非屬行政處分之系爭函文提起撤銷訴訟，並訴請撤銷上開訴願決定，揆諸前揭規定及說明，應認其起訴不備要件，且性質上無從補正，應予裁定駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 謝 廉 縈