高雄高等行政法院判決
106年度訴字第143號民國107年7月4日辯論終結原 告 施百合特別代理人 施光宇訴訟代理人 郭子維 律師
陳欽煌 律師上 一 人複 代 理人 蔡政穎 律師被 告 臺灣屏東農田水利會代 表 人 黃信茗訴訟代理人 鄭宗麟
張家豪被 告 行政院農業委員會代 表 人 林聰賢訴訟代理人 黃清華
洪銘德朱志彬上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國105年2月3日院臺訴字第1050152628號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面︰
一、本件被告行政院農業委員會代表人原為曹啟鴻，嗣於訴訟繫屬中變更為林聰賢，並據被告新任代表人林聰賢具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「(1)請求確認被告台灣屏東農田水利會(下稱水利會)與被告行政院農業委員會(下稱農委會)就土地徵收有需用土地人及徵收許可人之關係存在。(2)請求被告水利會應提報事業主管機關申請補辦徵收屏東縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○號兩筆土地(下稱1930、1930-2地號土地，2筆土地合稱為系爭土地)。(3)請求被告農委會補辦徵收系爭土地程序。(4)請求被告水利會依土地徵用標準支付民國103年1月1日起至105年3月31日止之賠償金新台幣(下同)197,693元，並以週年利率百分之五自105年4月1日起計算利息至清償日。(5)請求被告水利會及被告農委會共同負擔自105年4月1日起至徵收公告日止，依據徵用土地規定計算支付賠償金，並以週年利率百分之5自105年5月1日起計算利息至清償日。(6)請求撤銷訴願決定，交回被告農委會另作成行政處分。」（見本院卷第19頁）。嗣原告於107年4月24日除撤回上開聲明中「(1)請求確認被告水利會與被告農委會就土地徵收有需用土地人及徵收許可人之關係存在。」部分，並將聲明變更聲明為：「(1)訴願決定及原處分（被告農委會104年5月8日農水字第1040713213號函【下稱104年5月8日函】及104年9月22日農水字第1040233188號函【下稱104年9月22日函】）均撤銷。(2)被告水利會對於原告104年3月2日以屏水徵字第104002號函申請，就其管理之永安排水支線圳路佔用1930地號土地面積16平方公尺及1930-2地號土地面積113平方公尺部分，應向被告農委會申請以最新土地公告現值加4成之價格許可徵收。(3)被告水利會應就其管理之永安排水支線圳路因佔用1930地號土地面積16平方公尺、1930-2地號土地面積113平方公尺後，致1930地號土地面積130平方公尺、1930-2地號土地面積25平方公尺不能使用或價值減損效用部分土地，一併向被告農委會申請以最新土地公告現值加4成之價格許可徵收。(4)被告農委會應就前兩項聲明，作成許可徵收之行政處分。(5)被告水利會應給付原告自103年9月13日起至105年3月22止，依據徵用土地使用補償費作為計算標準給付原告損失補償136,345元，暨其自105年4月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。(6)被告水利會自105年（原告誤植為103年）4月1日起至徵收公告日止，依據徵用土地使用補償費作為計算標準按月給付原告損失補償費。」（見本院卷第225-226頁），核其變更後訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第365頁），依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：原告以其所有系爭土地，面積分別為1930地號土地146平方公尺、1930-2地號土地138平方公尺，為被告水利會事業用地之原有圳路，擅自改道侵入佔用，造成1930地號土地其餘130平方公尺部分不再毗鄰屏東市○○路；而1930-2地號土地其餘25平方公尺部分，則形成面積分別為21平方公尺、4平方公尺之畸零地，系爭土地價值因而受損，但被告水利會並未向被告農委會申請許可辦理徵收。嗣原告於104年3月2日以屏水徵字第104002號函向被告農委會申請辦理徵收系爭土地，經被告農委會函請被告水利會查明評估，經被告水利會以104年3月12日屏農水管字第1040050710號、104年4月1日屏農水管字第1040000448號及104年4月17日屏農水管字第1040000585號函，表示系爭土地係依水利法第83條之1規定編定為水利用地之私有土地，而永安排水支線圳路開鑿於民國前7年，系爭土地係為開築屏東市○○路段造成，並非被告水利會造成，就供公用部分願辦理承租，惟原告不願出租，意在徵收，被告水利會財政困難無法辦理，其餘部分則無使用之需等語，被告農委會遂以104年5月8日函復原告略以：「系爭土地目前現況為屏東水利會永安排水所使用，案內土地供公共使用部分，經臺灣屏東地方法院102年度訴字第415號及臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第232號民事判決，已成立公用地役關係，判定由水利會給付補償費用，系爭土地係因開築屏東市○○路造成，非屬因工程用地之需求，且該會財務困難，尚無法負擔徵收經費。」被告水利會嗣依被告農委會104年8月14日農水字第1040715925號函，以104年8月24日屏農水管字第1040001789號函表示：「系爭土地已供水利使用部分由該會承租，另畸零地部分該會現無公用之需。」被告農委會遂將上開意見，再以104年9月22日函復原告。原告對被告農委會104年9月22日函表示不服，提起訴願，經遭訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、依據司法院釋字第747號解釋請求被告水利會應向被告農委會申請徵收系爭土地：
(1)按司法院釋字第747號解釋意旨，係認當需用土地人因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲時，土地所有權人應有主動請求徵收以獲補償之權利，始符合憲法第15條保障人民財產權之規定。雖解釋文僅載明人民得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權，惟參羅昌發大法官協同意見書見解可知，釋字第747號解釋產生外溢效果乃在所難免，本於該解釋之宗旨乃為解決人民個人特別犧牲卻苦無請求補償之請求權依據，自應不限於解釋文上文字所載，僅得以向國家請求徵收地上權，而應認人民就國家因公益必要所興辦之設施，如已逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲時，人民應得依據本解釋請求需用土地人向主管機關申請徵收。
(2)本件永安排水圳路支線路徑流經系爭土地占用系爭土地為不爭事實，而被告水利會係永安排水支線圳路實際管理人，且系爭土地現況亦為被告水利會使用中，可認其為需用土地人，原告當得依上開釋字第747號解釋意旨請求被告水利會向被告農委會申請徵收1930地號土地面積16平方公尺及1930-2地號土地面積113平方公尺部分。
(3)請求被告水利會以最新土地公告現值加4成之價格即1,553,160元向被告農委會申請許可徵收系爭土地：系爭土地部分緊鄰屏東市○○路○段即省道台一線，來往車輛頻繁，交通便利。周邊為農地，但附近有商店、銀行、住家，且土地徵收標準各縣市均不相同，依照實務通例是以公告現值再加4成徵收，且已徵收的同段1930-1地號土地現公告現值已達26,000元，與系爭土地差異甚大，故請求被告依據系爭土地現況以最新土地公告現值加計4成之價格申請徵收應屬適當。請求徵收土地計算金額（公告現值×1930+1930-2地號土地面積×加計4成）：8,600×（16+113）×1.4＝1,553,160元。
(4)臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）102年度訴字第415號民事判決認定系爭土地已成立公用地役權，且原告不得違反供公眾排水目的之限制，致使系爭土地使用、收益受到影響，依司法院釋字第400號解釋意旨，原告自得請求被告水利會徵收系爭土地。
2、依土地徵收條例第8條規定，請求被告水利會向被告農委會申請徵收因佔用系爭土地後致1930地號土地面積130平方公尺、1930-2地號土地面積25平方公尺不能使用或價值減損效用部分之土地：
(1)土地徵收條例第8條係為維護土地所有權人權益，當需用土地人因徵收之作為造成餘地面積過小、形勢不整，而導致不能為相當使用時，應得依該規定請求一併徵收。被告水利會占用系爭土地後，致系爭土地其餘未被佔用土地成為畸零地或成為不臨道路之孤地，而有不能使用或價值減損之影響，如被告水利會依法徵收系爭土地，依土地徵收條例第8條之規定，應一併徵收系爭土地其餘未被占用卻因占用關係致不能使用或價值減損之土地。
(2)請求被告水利會以最新土地公告現值加4成之價格即1,866,200元向被告農委會申請許可徵收系爭土地遭佔用以外之餘地。請求徵收土地計算金額（公告現值×（1930+1930-2地號其餘土地面積）×加計4成）：8,600×（130+25）×1.4＝1,866,200。
3、變更訴之聲明(5)及(6)部分：
(1)依憲法第15條規定及學者李惠宗、李震山、李建良、蔡宗珍等人所提出之特別犧牲理論，認為國家負有補償之義務，非可因現行法尚乏此類補償之規定，而否定人民之損失補償請求權。於此情形，人民應可直接爰引憲法第15條保障，及司法院釋字第400號、第425號、第440號、第747號解釋意旨，作為本件請求給付損失補償費之依據。本件系爭土地前經屏東地院102年度訴字第415號民事判決、臺灣高等法院高雄分院(下稱高雄高分院)103年度上易字第232號民事判決認定已形成公用地役關係，侵害原告權利已達特別犧牲之程度，對原告財產權之限制已超越其應負的社會義務，實務及學者既皆肯定特別犧牲的損失應予補償，故被告應即依據憲法第15條、司法院上開釋字解釋對原告給付損失補償費。
(2)請求本件起訴前損失補償費共計136,345元（計算標準為以當年度公告土地現值百分之10），105年4月1日本件起訴後按月給付損失補償費（每月給付金額計算方式為：當年度公告土地現值×系爭土地面積×10％÷12）：人民個人因特別犧牲所應受之補償實務上並無統一之標準，被告水利會使用系爭土地之法律權源如係依民事判決所載乃基於公用地役關係而為使用，此與其以徵用土地方式使用系爭土地相同，均屬公法人事實上使用私有土地之行為，原告應可以主張類推適用土地徵收條例第58條第5項徵收補償之計算標準。
(3)請求損失補償費之範圍及計算方式：本次原告請求乃基於特別犧牲之法律關係向被告請求損失補償費，而被告使用系爭土地之法律權源無非以高雄高分院103年度上易字第232號民事判決認定之公用地役關係為據，故本次原告請求損失補償費之時間乃自該判決確定後開始計算，至公告徵收日止，並以原告提出本件行政訴訟為界，提起本件訴訟後，被告水利會則應按月給付原告損失補償費至徵收公告日為止使為合理。
A、自103年9月13日起至105年3月22日止，計算方式為各年度公告土地現值×系爭土地面積×10％÷12×本件起訴前占用月數：
a、103年9月13日至103年12月31日：103年度每月損失補償費為6,500×129×10％÷12＝6,987.5元。103年9月13日至103年9月30日損失補償費為6,987.5÷30×18＝4,192.5。103年10月1日至103年12月31日損失補償費為6,987.5×3＝2,0962.5共計：4,192.5+2,0962.5＝25,155元。
b、104年1月1日至104年12月31日：104年度每月損失補償費為67,00×129×10％＝7,202.5元。104年全年損失補償費為：
7,202.5×12＝86,430元。
c、105年1月1日至105年3月22日：105年度每月損失補償費為8,500×129×10％÷12＝9,137.5元。105年3月1日至105年3月22日損失補償費為9,137.5÷31×22＝6,484.6元。105年1月1日至105年2月28日損失補償費為9,137.5×2＝18,275元。
共計24,759.6元。
d、高雄高分院103年度上易字第232號民事判決後至起訴前損失補償費共計為136,345元（採四捨五入法）：25,155+86,430+24,759.6＝136,344.6元。
B、105年4月1日本件起訴後按月給付損失補償費，每月給付金額計算方式為：當年度公告土地現值×系爭土地面積×10％÷12（依現有105年度及106年度公告地價計算，105年4月至105年12月每月應支付原告9,138元，106年1月至106年12月每月應支付原告9,245元）。
4、原告就系爭土地被被告水利會佔用之法律事實，請求損失補償費之賠償，屬於公法上請求權：按公法上請求權，係指公法上權利義務主體相互間，基於公法，一方得請求他方為特定給付之權利，包括人民對行政機關之公法上請求權及行政機關對人民之公法上請求權二種情形（法務部91年6月18日法律字第0910023029號函參照）。本件原告係因系爭土地遭被告水利會佔用，致原告權益達特別犧牲程度，依據憲法第15條、司法院釋字第400號、440號、747號等解釋意旨、土地徵收條例之規定向被告水利會請求損失補償費，故原告本次之請求屬公法上請求權。
5、就被告水利會占有土地部分請求公法上不當得利，與民事判決非為同一事情：高雄高分院103年度上易字第232號民事判決命被告水利會給付相當於租金之不當得利時間為97年12月18日至102年12月31日，而本件請求被告水利會給付損失補償費乃係確定判決之後因公用地役關係致原告負擔特別犧牲之損失補償費，故二者非為同一請求。
6、請求被告水利會申請補辦徵收、請求被告農委會辦理補辦徵收程序：
(1)土地徵收條例第10條及水利會通則第11條之立法意旨在防止不當或過度徵收私人土地而訂定由主管機關事前審查之程序，而本案未經協議承租、承購，也未在興建、改善工程動工前報請主管機關辦理徵收，違反土地徵收條例第1條、第10條、第27條及水利會組織通則第11條規定。
(2)公法上之徵收權力，僅國家行政機關始為徵收主體，而被告農委會為被告水利會之中央主管機關，兩者有徵收許可機關與需用地人之主從關係，原告既提出對被告水利會應申請補辦徵收之行政訴訟，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告，始為當事人適格。被告農委會既收受原告補辦徵收之請求、申請書，並行文被告水利會請其「說明案由，並檢附相關資料及評估徵收與租賃旨案土地方案」，又收受被告水利會回覆，瞭解被告水利會自72年即使用系爭土地至今、原告拒絕出租、被告水利會拒絕價購之事實，應責成被告水利會申請補辦徵收已做水利使用部分之系爭土地；被告農委會應作為而不作為，請求共同負擔自105年4月1日起至徵收公告日止之損害賠償。
(3)被告水利會雖主張「民事判決已使用部分需辦理承租」「判決已供水利使用部分，由本會承租」「本會應依裁判辦理，徵收非必要選項」等情，惟均非事實。按民事法院僅能就原告訴之聲明做審判，並未判決占用部分需辦理承租，只就損害賠償以土地租金計算及求償時效，判決被告水利會應支付自97年12月18日起至102年止不當得利金額37,427元，而且該會至今亦未依民事判決支付。故民事判決並不影響原告依據公法提出補辦徵收及使用補償之權利。
(4)徵收土地得一併徵收「殘餘土地面積過小」「不能為相當之使用」之殘餘部分(土地徵收條例第8條、申請土地徵收注意事項第15、17條)，本案殘餘土地中，1930-2地號21平方公尺及4平方公尺顯然面積過小、1930地號之130平方公尺不再臨馬路成為無法聯外之孤地，屬公法規定得一併徵收之殘餘土地，並不因被告水利會無使用之需、無用地之需、無公用之需而得以免除，原告請求一併補辦徵收，為法律所允許。
(5)永安支圳為被告水利會管理使用之灌溉排水渠道，70年辦理徵收和生路道路用地時，被告水利會所有之原圳道事業用地1928-1地號亦同時徵收並已領取徵收補償款，表示被告水利會知曉興建和生路將造成與原圳道共構，自不得以「非本會造成」「該系爭土地為開築屏東市○○路段所造成，非本會所為」「本會係因管理之責而概括承受原承造之失」，推諉其水利圳道使用人及管理人應申請補辦徵收之公法義務。另財務困難不構成免除被告水利會提報申請補辦徵收之公法依據，況且該會在屏東市鬧區擁有地上5層地下1層總面積5,81
3.99平方公尺之大樓、基地面積1,496平方公尺，出售一部分或改要求租戶預繳租金即足支付本案徵收價款。
7、被告農委會104年5月8日函及104年9月22日函，均為違法不當之行政處分，原告自得請求撤銷並請求被告水利會應向被告農委會申請作成為核准徵收之行政處分：
(1)被告農委會104年5月8日函係否准原告請求徵收系爭土地之單方行政行為，乃對於原告依法提出之申請，予以駁回，並生原告財產權受侵害之法律效果。另被告農委會104年9月22日函係將原告就系爭土地之請求，變更為租用系爭土地之單方行政行為，致使原告財產權受有限制之法律效果。則訴願決定竟以上開2函並非行政處分為由，逕為訴願不受理之決定，顯有違法不當之處。
(2)退步言之，縱認上開2函並非行政處分，然被告水利會及被告農委會對於原告以104年3月2日屏水徵字第104002號函之申請徵收系爭土地之請求，未為徵收及核准徵收，原告當得對此提起課予義務訴訟：被告水利會及被告農委會對於原告提出之上開申請，並未做成徵收及核准徵收系爭土地之行政處分，致使被告水利會持續佔用系爭土地，足令原告之財產權受有巨損，原告自得依行政訴訟法第5條之規定，請求被告水利會申請徵收、被告農委會作成徵收該地之行政處分。
(二)聲明：
(1)訴願決定及原處分（被告農委會104年5月8日函及104年9月22日函）均撤銷。
(2)被告水利會對於原告104年3月2日以屏水徵字第104002號函申請，就其管理之永安排水支線圳路占用1930地號土地面積16平方公尺及1930-2地號土地面積113平方公尺部分，應向被告農委會申請以最新土地公告現值加4成之價格許可徵收。
(3)被告水利會應就其管理之永安排水支線圳路因占用1930地號土地面積16平方公尺、1930-2地號土地面積113平方公尺後，致1930地號土地面積130平方公尺、1930-2地號土地面積25平方公尺不能使用或價值減損效用部分土地，一併向被告農委會申請以最新土地公告現值加4成之價格許可徵收。
(4)被告農委會應就前2項聲明，作成許可徵收之行政處分。
(5)被告水利會應給付原告自103年9月13日起至105年3月22止，依據徵用土地使用補償費作為計算標準給付原告損失補償13
6.345元，暨其自105年4月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
(6)被告水利會自105年4月1日起至徵收公告日止，依據徵用土地使用補償費作為計算標準按月給付原告損失補償費。
三、被告水利會答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、被告水利會為辦理「易淹地區水患治理計畫地3階段(100年)實施計畫」之區域排水「永安排水改善工程」施作前申請鑑界才發現該區域排水之永安排水支線水路位於省道臺1線之道路箱涵，出口銜接至系爭土地，該道路箱函非被告水利會設施，且系爭土地已編定地目為「水」供水路使用，因年代久遠已無法查證是否為省道建造初期已徵收但未變更所有權人之故，原告爭執之排水圳道非被告施作占用，被告管理至今亦未曾變更原狀。又占用系爭土地之永安圳道，已使用逾30餘年，有公用地役關係存在。系爭土地歷經屏東地院及高雄高分院民事判決，針對系爭土地供公共使用部分，判定由被告水利會給付補償費用，系爭土地係因開築屏東市○○路段所造成，非屬被告水利會因工程用地之需求。
2、系爭土地前因法院民事判決供水利使用部分由被告水利會承租，畸零地部分，原告仍得為通常之利用，並未有所損失，倘原告依使用現況要求徵收系爭土地，於興設水路時即應提出徵收需求。被告水利會就系爭土地上永安排水支線圳路之管理單位，而概括承受原承造之失，現況該系爭土地為水利用地，本就應水利使用，並非被告水利會施作占用，被告水利會也依法院民事判決配合辦理，繳納租金。惟被告水利會主動聯絡原告洽談給付法院判決費用，卻遭原告拒絕並再訴求法律途徑。原告請求依土地徵用標準支付103年1月1日起至105年3月31日止之賠償197,693元，且以週年利率百分之5自105年4月1日起計算利息至清償日，被告水利會無徵收系爭土地之實，何有土地徵用賠償之事，亦屬無據，應予駁回。
3、依據被告水利會會誌記載永安圳開鑿於民國前7年（西元1905年、光緒31年），民間志士為攔水導引灌溉自民國前11年（1901年）由台灣總督府頒布「台灣公共埤圳規則」將過去私人設施，包括以田佃灌溉為目的所設之水路，經官方認定有公共利害關係者皆被指定「公共埤圳」。永安圳開鑿迄今113年，從早期挖土為渠引水灌溉，圳路結構由土渠，卵石疊砌、水泥砂漿鋪面以至鋼筋混凝土結構，在不同階段改善圳路系皆依現有圳路線型施設，被告水利會於100年依被告農委會易淹水計畫就永安圳建國段進行改善工程，為釐清界址起見特別申請鑑界，鑑界後發現舊圳路使用到系爭土地，並主動尋原告告知該事，若無被告水利會主動告知原告，其尚不知該事及該地之存在。系爭土地地目為「水」，地目記載由地政機關所管理，記載為「水」用處當為水溝用途，若無原告先人至地政機關作為，何以記載地目為「水」，若非為公益同意提供土地供人作圳路，何人會允許地政機關將自已的私有地記載地目為「水」。原告主張舊圳路穿越破壞其土地價值剩餘地應一併徵收，但該地為不規則狀並非方正，本就難以有效運用。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、被告農委會答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、依屏東地院102年度訴字第415號民事判決，已指明「系爭土地已成立公用地役權，且有繼續維持公益使用之必要，原告就系爭土地之使用、收益，即應受限制，原告主張屏東水利會應價購原告所有系爭土地，自屬無據，應予駁回」。被告水利會104年8月24日屏農水管字第1040001789號函已說明系爭土地徵收非必要選項，該會將依前開高雄高分院民事判決辦理，且系爭土地既未經徵收，被告水利會並非需用土地人，故無原告所稱司法院釋字第400號、第425號、第440號、第747號解釋之適用，系爭土地之徵收補償自與被告水利會及被告農委會無涉，是原告無徵用土地賠償金可請求。
2、被告農委會前於104年9月22日函復原告「系爭土地係因開築屏東市○○路段所造成，非屬因工程用地之需求，且該系爭土地為水利用地，本就應水利使用，並非屏東水利會施作占用」，爰被告水利會並無需用系爭土地，亦無須申請徵收系爭土地，被告農委會與被告水利會並無就系爭土地之徵收有需用土地人及徵收許可人之關係存在，被告農委會自無須補辦徵收系爭土地程序。
3、被告農委會以104年5月8日函及104年9月22日函回復系爭土地現況及重申被告農委會104年5月8日函內容所為之說明，核屬單純之事實敘述及理由說明，並不因該項敘述或說明而生法律之效果，業經訴願決定認前開104年9月22日函並非訴願法上之行政處分，原告對之提起訴願，於法不合，依訴願法第77條規定為不受理之決定，於法並無不符。
4、依農田水利會組織通則第4條及第11條第1項之規定，其辦理徵收程序為：農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，由農田水利會擬定興辦事業計畫並勘選需用土地範圍，依規定報請目的事業主管機關許可後，依土地徵收條例相關規定辦理。被告農委會前於104年9月22日函復原告「系爭土地係因開築屏東市○○路段所造成，非屬因工程用地之需求，且該系爭土地為水利用地，本就應水利使用，並非屏東水利會施作占用」，爰被告水利會並無需用系爭土地，亦無須申請徵收系爭土地，被告農委會與被告水利會並無就系爭土地之徵收有需用土地人及徵收許可人之關係存在，被告農委會自無須辦理徵收系爭土地程序。本案並無原告所稱司法院釋字第747號、土地徵收條例第8條之適用，原告之訴並無理由。
(二)聲明：原告之訴駁回。
五、爭點：(一)原告有無請求被告水利會及被告農委會為如訴之聲明(2) (3) (4)所示行政行為之公法上請求權？（二）原告可否請求被告水利會及被告農委會給付如訴之聲明(5) (6)之損失補償？
六、本院的判斷：
(一)前提事實：本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告水利會上開各函、被告農委會104年5月8日函及104年9月22日函、原告104年3月2日屏水徵字第0000000號函附臺北高等行政法院105年度訴字第451號卷可稽，應堪認定。
(二)原告並無請求被告水利會及被告農委會為如訴之聲明(2) (3) (4)所示行政行為之公法上請求權：
1、按人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障，固為憲法第143條第1項所規定，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第5條第2款所明定，故造成財產權人損失之公法上原因，及其所應獲得之合理補償，仍須同時以法律訂定，始得據以為請求。土地徵收條例第1條第2項規定：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第3條規定：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：．．．。」第10條第1項規定：「需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可。」第11條第1項規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」第13條第1項規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」第14條規定：
「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」第19條規定：「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣(市)主管機關轉發之。
」準此，土地或土地改良物之徵收，有核准徵收權限者為內政部，具徵收請求權者則係需用土地人。且土地徵收係國家因公共事業需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪，土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家與被徵收人間之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間不發生任何法律關係。亦即，需用土地人認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向內政部申請徵收，至有無申請徵收必要，需用土地人具裁量權，一般人民並無請求需用土地人向國家申請徵收其所有土地或土地改良物之公法上請求權。是通常情形僅由國家發動徵收程序，一般人民除法律另有規定外（如土地徵收條例第8條），無請求國家徵收其所有土地或土地改良物之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權（最高行政法院101年度判字第465號判決意旨參照）。另有權核准徵收之機關乃內政部，為徵收執行機關之縣市政府或需用土地人，並無依土地所有權人請求作成徵收處分之權限（最高行政法院100年度判字第797號判決意旨參照）。至需用土地人依法請求國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第10條及第11條之法定先行程序後，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，若興辦事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可，再送由內政部核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。又擬具徵收計畫書圖清冊，及報經目的事業主管機關許可，僅屬徵收程序之機關間內部準備程序，亦即需用土地人踐行上開法定先行程序及擬具徵收計畫書圖清冊，及取得目的事業主管機關之許可，始向內政部申請辦理徵收之行政行為，均係為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，核屬行政事實行為，而非行政處分。
2、又司法院釋字第400號解釋雖謂：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」；惟以「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」核其意旨，並無賦與土地成立公用地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利；其土地所有權人亦無法據該解釋之意旨，作為補償之請求權依據（最高行政法院106年度判字第453號判決參照）。
3、再按，農田水利會組織通則第4條規定：「本通則之主管機關為行政院農業委員會。」第11條第1項規定：「農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得報主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。」經查，本件原告係以其所有系爭土地，遭被告水利會擅自改道侵入占用，致價值受損，因與被告水利會經訴訟仍無法取得協議，以被告農委會為被告水利會之主管機關，向被告農委會請求依土地徵收條例第58條規定徵收系爭土地等情，有原告104年3月2日屏水徵字第0000000號函(第254頁)、104年5月13日屏水徵字第104005號函(第256頁)附臺北高等行政法院105年度訴字第451號卷可稽。惟本件被告水利會為需地機關；而被告農委會依農田水利會組織通則第4條、第11條第1項規定，僅係被告水利會依土地徵收條例申請徵收時，依該條例第10條第1項規定，應先取得其許可之目的事業主管機關；經核均非土地徵收之核准機關(應為內政部)，故原告請求如本件訴之聲明(2)被告水利會就佔用1930地號土地面積16平方公尺及1930-2地號土地面積113平方公尺部分，應向被告農委會申請許可徵收。(3)被告水利會應就佔用1930地號土地面積16平方公尺、1930-2地號土地面積113平方公尺後，致1930地號土地面積130平方公尺、1930-2地號土地面積25平方公尺不能使用或價值減損效用部分土地，一併向被告農委會申請許可徵收。(4)被告農委會應就前2項聲明，作成許可徵收之行政處分，揆諸前開說明，原告並無請求被告水利會及被告農委會發動徵收補償之公法上請求權，其提起本件課予義務訴訟為無理由，應予駁回。
4、至原告主張司法院釋字第747號解釋得援為請求徵收之請求權基礎云云，惟按本件原告主張其所有系爭土地，遭被告水利會擅自改道侵入佔用，致價值受損，請求被告農委會及被告水利會徵收系爭土地「所有權」，與司法院釋字第747號解釋認需用土地人因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收「區分地上權」之情節，並非同一。且土地「所有權」與「區分地上權」其權利內涵並非相同，不宜相提並論，原告主張司法院釋字第747號解釋內容，已賦予其得主動請求徵收之憲法上權利，尚非有據。
5、按對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定，訴願法第77條第8款定有明文。復按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第4條第1項分別定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。茍行政機關對外所為僅屬其單純之事實敘述或理由說明，不生任何法律效果，即非行政處分，人民不得對之提起行政爭訟，否則其訴即屬起訴不備合法要件且無從補正者，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回其訴。經查，原告並無請求被告農委會及被告水利會發動徵收補償之公法上請求權，已如前述，本件原告以系爭土地為被告水利會擅自改道侵入占用，致系爭土地價值受損，遂於104年3月2日以屏水徵字第104002號函向被告農委會申請辦理徵收系爭土地，經被告農委會以104年5月8日函復原告略以：「系爭土地目前現況為屏東水利會永安排水所使用，案內土地供公共使用部分，經臺灣屏東地方法院102年度訴字第415號及臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第232號民事判決，已成立公用地役關係，判定由水利會給付補償費用，系爭土地係因開築屏東市○○路造成，非屬因工程用地之需求，且該會財務困難，尚無法負擔徵收經費。」原告不服，嗣再以104年5月13日屏水徵字第104005號函向被告農委會提出復議，被告農委會嗣以104年9月22日函復原告略以，系爭土地已供水利使用部分將由被告水利會依法院判決繳納租金，另畸零地部分被告水利會現無公用之需等語。經核，被告農委會上開104年5月8日函及104年9月22日函僅係說明系爭土地係因開築屏東市○○路造成，非屬因工程用地之需求，且被告水利會財務困難，無法負擔徵收經費，但就系爭土地已供水利使用部分將由被告水利會繳納租金，另畸零地部分被告水利會現無公用之需相關事宜等情，並未就公法上具體事件為任何決定，亦未對外發生何種規制效力，性質上應屬觀念通知，而非行政處分。揆諸上開規定及說明，原告不服被告農委會上開2函，循序提起本件撤銷訴訟，屬起訴不備其他要件，且不能補正，應以裁定駁回之。
(三)原告不得請求被告水利會及被告農委會給付如訴之聲明(5)
(6)之損失補償：
1、原告不得依公法上不當得利請求被告水利會及被告農委會給付如訴之聲明(5)(6)之損失補償：
(1)按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」次按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受利益者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。參諸上揭民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下四要件：(1)須為公法關係之爭議；(2)須有一方受利益，他方受損害。(3)受利益與受損害之間須有直接因果關係；(4)受利益係無法律上原因。復按最高行政法院45年判字第8號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。」
(2)經查，永安排水支線圳路開鑿於民國前7年，是攔截屏東市殺蛇溪、萬年溪，導流至屏東市公館、萬丹鄉社皮地區灌溉農田，並曾提供屏東糖廠作為冷卻及洗濯用水，現今排水範圍之起點為屏東市新生里，終至萬丹鄉社上村，涵蓋區域面積達320公頃，區域人口亦達2萬9千餘人，圳路除具有上開排水功能外，尚有農作灌溉功能，灌溉範圍自屏東市和生市場至萬丹鄉田厝村，灌溉區域面積約432公頃，人口則達3萬9千餘人，有被告水利會會誌附本院卷第275-276頁可稽。又系爭土地北側為和生路，永安排水支線圳路因和生路闢建而必須以箱涵方式穿越和生路，箱涵上方於72年間整建為永安圳橋，箱涵橋樑整建後，永安排水支線圳路路徑即保持如現況，此有系爭土地上圳路兩側堤岸設置可佐（屏東地院102年度訴字第415號卷(一)第78-79頁）。則永安圳道自72年佔用系爭土地至今，已使用逾30餘年，應有公用地役關係存在。又原告係於64年12月17日因繼承取得系爭土地，且系爭土地地目為「水」(屏東地院102年度訴字第415號卷(一)第18-19頁)，即須專供水路使用，由被告水利會管理，應認原告為系爭土地所有權人，但其所有權(係指使用權及收益權)之行使應受限制，不得違反供水路使用之目的，應認原告對系爭土地所有權之狀況並未發生得喪變更，難謂受損害。又系爭土地實際供水路使用多年，其受利益者為使用水路之社會大眾，並非被告水利會或被告農委會。被告水利會作為水利事業之管理人，因水利事業之需要，固得本於權限，對永安圳道佔用系爭土地之箱涵橋樑為必要之改善與養護，但被告水利會並未受利益。從而，原告所主張之公法上不當得利返還請求權並不存在，原告本於公法上不當得利返還請求權，訴請被告水利會及被告農委會依公法上不當得利給付原告如訴之聲明(5)(6)之損失補償，難謂有理由。
2、原告不得依特別犧牲法律關請求被告水利會及被告農委會給付如訴之聲明(5)(6)之損失補償：
原告雖主張依司法院釋字第400號、第425號、第440號、第747號解釋有關特別犧牲補償理論，作為本件請求給付損失補償費之依據。惟按，司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，已如上述。另依司法院釋字第425號解釋意旨，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪者而言，除法律另有規定（如：土地徵收條例第8條、第57條第2項、大眾捷運法第19條第3項）外，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。是以，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（最高行政法院24年判字第18號判例參照），一般人民除法律別有規定（如土地徵收條例第8條及第57條第2項與大眾捷運法第19條第3項）外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。復由司法院釋字第440號解釋理由書引據釋字第400號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況釋字第440號解釋主要是解釋臺北市市區道路管理規則第15條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償。至司法院釋字第747號解釋因與本件係土地所有權人請求需地機關徵收系爭土地所有權之權利內涵不同，不宜相提並論，自無從援為請求徵收之請求權基礎，已如上述。是以特別犧牲事項自司法院釋字第400號、第425號、第440號、第747號等解釋均僅提起此一概念用語，惟對何謂特別犧牲，以及應如何判斷損失是否已達特別犧牲等問題均未敘及，且行政實體法復對此並無明定。因此特別犧牲純係損失補償之構成要件，尚非屬法規，自無從依該概念直接導出損失補償請求權，原告此部分主張應有誤解。故原告尚非得單純基於特別犧牲法理，請求損失補償。從而，原告在無徵收處分存在之情況下，依行政訴訟法第8條規定提起給付之訴，請求被告水利會及被告農委會給付如訴之聲明(5) (6)之損失補償，於法即有未合。
(四)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、判決結論：本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，併以判決駁回。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
書記官 陳 嬿 如