高雄高等行政法院判決
106年度訴字第152號107年3月29日辯論終結原 告 柏麗國際事業有限公司代 表 人 許津禕（原名許定勝）訴訟代理人 樓嘉君律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蔡長展訴訟代理人 謝靜芬
林昭良余佩君上列當事人間營造業法事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面被告代表人原為趙建喬，於本件訴訟審理中變更為蔡長展，業據被告以新任代表人向本院具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
貳、實體方面
一、爭訟概要︰被告以原告未取得營造業許可，即向訴外人林志勝承攬高雄市○○區○○段○○○○號土地上建物之新建工程（下稱系爭工程）為由，認原告涉有未經許可而經營營造業業務之情事，於民國105年5月30日予以舉發，並給予陳述意見之機會。
原告雖於同年6月22日提出書面意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，核認原告違反營造業法第4條第1項規定之事實明確，乃依同法第52條規定，以105年11月9日高市工務建字第10538891600號函（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）100萬元罰鍰，並勒令原告停止經營營造業業務。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、原告之代表人因身心障礙而不知其父許秉良以原告公司名義與訴外人林志勝簽約，此點可參系爭工程合約中係以許秉良名義為連帶保證人，且原告代表人並未簽名，乃許秉良盜用原告印章而簽約，原告代表人並不知情，亦未參與，無法預見；又系爭工程合約書印文與原告公司登記事項卡之印文不符，原告無任何表見代理之行為。原告代表人除有身心障礙外，並不認識林志勝，亦未參與本件簽約之行為，自無任何故意或過失可言；況且許秉良於簽約後不久即去世，原告代表人係經被告通報，事後始知許秉良盜用原告簽約，於許秉良之遺物中發現此工程合約。
2、許秉良與林志勝之工程合約，並未限制許秉良再為轉包其他營造廠，自未違反營造業法第1條前段：「為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質」之規定。又原告遭許秉良盜用印文與林志勝簽訂系爭工程合約書約定：「乙方得同意甲方可轉發包本工程予其他營造商，甲方負責提供材料，與協助本工程進行，並對承攬之營造廠有溝通與督促之權利與義務」，許秉良就此工程轉包予訴外人仰哲營造有限公司（下稱仰哲公司），並訂有書面工程合約，因許秉良已轉包予仰哲公司，並無營業行為，僅屬賺取仲介費而已。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、依系爭工程合約書，原告係向林志勝約定以1,410萬元（未稅）連工帶料承攬系爭工程，原告並無具備營造業許可資格。而營造業法之立法意旨係為維護公共安全，將營造業列為特許行業項目，依營造業法第4條規定，需申領有營造業登記證書始得營業。原告向林志勝承攬系爭工程，即應依營造業法第4條第1項規定，於取得許可後始得承攬施作。被告憑籍系爭工程合約書、請款單及工程進度暫延同意書等資料，足堪認定原告有承攬系爭工程之事實，且不因其事後將部分工項轉發包予仰哲公司，而影響前開事實之成立。
2、原告既經承攬系爭工程，則對於從事營繕工程所適用之營造業法相關規定乃屬其應注意並能注意之事項。縱認系爭工程係由許秉良所招攬，然其係為原告執行業務，其承攬系爭工程之利益，實質上歸屬原告，不論其身分為實際負責人、其他有代表權之人或實際行為之從業人員，原告經由許員參與運作，擴大活動領域，享受其承攬系爭工程之利益，亦應負擔其參與行為所致之不利益，依行政罰法第7條第2項規定，應就許秉良之故意、過失負推定故意、過失責任。原處分裁處原告100萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務，於法有據。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
(一)原告有無經營營造業務之行為？
(二)被告依營造業法第4條第1項、第52條規定，以原處分裁處原告100萬元罰鍰，並勒令原告停止經營營造業業務，有無違誤？
五、本院的判斷：
(一)依營造業法第1條：「為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。」第4條第1項：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」及第3條第1款、第2款：「本法用語定義如下：一、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。二、營造業：係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商。」等規定可知，凡廠商承攬土木、建築工程及其相關業務者，即為營造業；營造業承攬土木、建築工程及其相關業務，須依營造業法規定，取得營造業許可，領有登記證書，並加入營造業公會，始得營業。
(二)原告確有經營營造業務之行為：
1、證人林志勝具結證稱略以其於104年間承租高雄市○○區○○段○○○○號土地，準備蓋集合式小商場辦理轉租、分租使用，有工程上的需求，原告公司係由許秉良透過其友人建築師陳家承介紹，向其承攬上述土地之系爭工程；合約書未記載建築面積，但工務局核發的建照執照上面有載明建築面積及相關規範，其並曾將工程費用匯款給原告公司等語（詳見本院106年12月19日準備程序筆錄）。
2、依證人林志勝與原告於104年9月30日所訂工程合約書可知，原告係向林志勝承攬系爭工程，約定原告可將工程轉發包予其他營造商，原告負責提供材料與協助工程進行，並對承攬之營造商有溝通與督促之權利義務；工程期間自104年10月15日起至104年12月31日，工程總造價1,410萬元，且約定林志勝須預付承攬總價30％訂金；保留款為承攬總價3％，於取得使用執照後30天內，由原告開立保固書請領保留款。又證人林志勝確曾於104年12月14日匯款157萬1,400元至原告公司之上海儲蓄銀行前金分行帳戶。以上各情，有工程合約書暨報價單（影本附本院卷第45-51頁）、原告蓋用統一發票專用章向林志勝請領承攬總價3成訂金（扣除保留款後為410萬3,100元）之請款單（影本附訴願卷第72頁）及系爭工程之建造執照（影本附本院卷第293-307頁）與建築工程開工申報書（影本附本院卷第309頁），以及蓋有中國信託商業銀行高雄分行收訖章之匯款申請書（影本附本院卷第479頁）為憑，核與上述證人林志勝結證係與原告訂立系爭工程合約之情相符。
3、原告雖主張係原告代表人之父許秉良盜用原告印章而簽訂上述工程合約，原告代表人並不知情，亦未參與等語。然查，證人林志勝具結證稱其曾在系爭工程之工地見到原告代表人在那裡從事搬東西、除草等打雜工作，經其詢問始知悉是許秉良之子等語（詳見本院106年12月19日準備程序筆錄）。足見原告代表人就系爭工程並非不知情，參以原告於訴願時即具狀自陳其代表人僅係掛名公司負責人，原告公司一切業務皆由許秉良一人負責等情，有訴願書附訴願卷（第76-77頁）可憑，衡以原告代表人在工地既僅從事搬運、除草等雜項工作，卻由許秉良在工地接洽工程合約相對人等情，益徵許秉良方為原告公司主導工程業務之人。是以原告於訴願時狀陳其代表人僅係掛名公司負責人一節，即屬相當可信，足見許秉良始為原告公司實際負責人。
4、綜合上述證人之證述及關於系爭工程之合約書、報價單、請款單、系爭工程建造執照與建築工程開工申報書，以及證人林志勝確於104年12月14日匯款157萬1,400元至原告公司之上海儲蓄銀行前金分行帳戶之匯款申請書等文書證據，應可認定許秉良為原告公司之實際負責人，其子許津禕（原名許定勝）僅係掛名公司代表人，從而，許秉良以原告公司名義與林志勝訂立系爭工程合約，即屬有權為之，足認原告確有從事承攬土木、建築工程及其相關業務之經營營造業務行為。
(三)被告依營造業法第4條第1項、第52條規定，以原處分裁處原告100萬元罰鍰，並勒令原告停止經營營造業業務，並無違誤：
1、依營造業法第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」又行政罰法第7條明定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定該等組織之故意、過失。」
2、經查，依原告公司登記之營業項目觀之，原告係經營建材、家具、五金等批發、零售及不動產買賣、租賃之業者，並未取得經營營造業之許可，有原告公司基本資料及歷次公司變更登記資料附本院卷（第65、217-235頁）為證，核係與營建、建築之相關事業，衡情原告之實際負責人許秉良就原告並未依營造業法規定，取得營造業許可，領有登記證書，並加入營造業公會之情，應無不知之可能，自不得從事承攬土木、建築工程及其相關業務之營業。本件因原告公司實際負責人許秉良以原告公司名義與林志勝訂立系爭工程合約，足以推認原告確有故意從事承攬土木、建築工程及其相關業務的經營營造業務之行為，則依前述行政罰法第7條規定，自應就其故意違反行政法上義務之行為，依營造業法第52條規定予以處罰。
(四)綜上所述，原告主張其並無承攬系爭工程經營營造業業務等語，並非可採，被告以原處分裁處原告法定最低額100萬元罰鍰，並勒令原告停止經營營造業業務，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告請求判決撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、判決結論：本件原告之訴為無理由。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 楊 曜 嘉