高雄高等行政法院判決
106年度訴字第154號民國106年7月26日辯論終結原 告 呂褔元訴訟代理人 馬興平 律師被 告 高雄市旗山區公所代 表 人 陳佑瑞訴訟代理人 田華勳
劉冠廷許伯銜上列當事人間農業發展條例事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有位於高雄市○○區○○○段○○○○號土地（重測前同區○○○【下稱○○○】0000000，下稱系爭土地），屬非都市土地特定農業區之農牧用地，領有合併改制前高雄縣旗山鎮公所(下稱被告)民0000000000鎮0000000000000號農牧用地作農業設施容許使用同意函(下稱系爭使用同意函)。嗣經高雄市政府觀光局(下稱觀光局)於105年3月30日執行稽查時，發現系爭土地原核准使用內容為設置自產農產品加工室321平方公尺，惟現況有增建水池、庭園造景、寺廟等設施，涉及違反農業用地使用規定，遂於105年4月25日通知高雄市政府農業局(下稱農業局)，復經該局於105年5月17日轉知被告。被告乃於105年6月2日會同觀光局至現場會勘，發現系爭土地有增建與農業經營無關之設施及建物，與原核定使用內容不符，爰以105年6月7日高市○區00000000000000號函(下稱105年6月7日函)請原告於105年8月2日前將現況改善，回復作農業使用；嗣被告派員於105年8月11日前往複查，發現原告仍未完成改善，遂以105年8月24日高市○區00000000000000號函(下稱105年8月24日函)舉發並給予陳述意見之機會，原告雖於同年8月30日及10月4日為意見之陳述，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，核認原告違反申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法(下稱審查辦法)第33條第1項規定之事實明確，爰依同條第2項規定以105年10月13日高市○區00000000000000號函(下稱原處分)廢止系爭使用同意函，並自105年10月18日起失效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)審查辦法第33條第2、3項違反法律保留原則、不當聯結禁止原則及裁量逾越：
1、按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。行政程序法第10條、第93條及第94條分別定有明文。
2、訴願決定理由認為，系爭使用同意函中敘明「請確實依容許使用核准項目用途使用，若有不符核准使用者，本核准容許使用即失其許可效力」等語，已明確告知原告違反之法律效果，原告已難諉為不知等語。惟查審查辦法之授權依據為農業發展條例(下稱農發條例)第8條之1第3項：「農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」依該條之規範意旨，僅在授權訂定申請農業設施之相關程序之細節性、技術性規範，並未授權得廢止農業設施，故該廢止之規定，已超出授權範圍。
3、原處分以系爭土地上有其他未經申請核准使用之設施，作為廢止系爭使用同意函之理由。惟系爭土地上有其他未經申請核准使用之設施，既非屬未依申請內容使用經核准之農業設施，縱認廢止規定符合法律保留原則，系爭使用同意函中之保留廢止使用之附款，其解釋上應以未依申請容許使用為限，始符合附款之目的，則在系爭土地上有未經核准設置之其他設施，既非屬未依申請目的使用，即不應以之作為廢止容許使用之理由。其次，被告因原告未能依限將系爭土地上未經許可之設施拆除，以廢止容許使用許可為手段，達到拆除系爭土地上未經許可而設置設施之目的，原處分顯已違反不當聯結禁止原則，裁量權之行使亦違反法規授權之目的。
(二)原處分不符合法規授權之目的：
1、按審查辦法第33條授權主管機關廢止容許使用處分之理由，係授權於「未依計畫內容使用」時，始得廢止核准容許使用。惟查自產農產品加工室之擴建，在系爭土地上有鋪面步磚、水池、庭園造景、寺廟等，係屬在系爭土地上另有其他使用之行為，並非審查辦法第33條所稱未依計畫內容使用之行為，原處分依審查辦法第33條廢止系爭容許使用函，除違反審查辦法之授權目的外，且審查辦法並未授權主管機關亦得就擴張使用得廢止容許使用，原處分亦同有逾越法定之裁量範圍而屬違法處分。
2、原處分廢止理由之一「無種植核定計畫內所述之香蕉」部分，系爭土地上確實有種植香蕉，此為被告所不否認，惟以所種植之香蕉有部分屬觀賞用且種植之數量無法達到年產量67.5公噸，而認原告未依計畫內容種植香蕉。惟查，每株香蕉樹1年所能生產之香蕉重量，依品種而略有差異，平均而言係15-20公斤，且每分農地大約可栽種200株香蕉果樹，依此，要年產67.5公噸之香蕉，約需3,375株香蕉果樹（67,500/20=3,375），需要16.88分之農地栽種（3,375/200=16.88），系爭土地僅2,022平方公尺，約5.14分，縱使系爭土地上完全種植香蕉，亦無法達到67.5公噸之產量。其次，原告所申請之農產品加工室，係以生產需要為申請，並不受農地面積比例之限制，且申請時有訴外人○○○出具同意書，願將其農地所生產之香蕉，交給原告儲存或加工，亦即農業設施使用計畫書(下稱系爭計畫書)係「加工香蕉」並非種植香蕉，且系爭計畫書上所載年產量67.5公噸是系爭自產農產品加工室之最大加工量，並非系爭土地每年皆需生產67.5公噸香蕉供加工之用，被告對於農產品計畫之內容顯屬誤解，以致錯誤適用法令。再者，對於農產品之加工，尚需考量採購香蕉成本是否符合需求，以及香蕉並非1年365天每天都能採收之特性，因此，原告所申請之自產農產品加工室，並非每天皆有使用，而需配合香蕉之價格及產季使用，因此，尚難僅以被告拍攝之照片而認定系爭自產農產品加工室已無繼續使用，而得作為廢止之理由。被告所稱系爭土地上僅栽種少部分香蕉，不符合系爭計畫書上所記載，亦屬對於事實之誤認。原處分所認之事實既與系爭使用同意函之申請內容不符，即屬違法處分。
(三)原處分不符行政程序法第7條比例原則：
1、本件自產農產品加工室有無擴建？擴建之範圍為何？因擴建如何違反管理措施等，皆需有證據證明並確認擴建之範圍為前提，此非屬不能調查或釐清之事實，被告未經地政機關現場測量證實前，僅以肉眼觀察遽認原告有擴建系爭自產農產品加工室。且在無明確擴建範圍之前提下，原告所應負回復原狀之內容為何，亦有未明，被告要求原告回復原狀之範圍既不明確，被告據此作成廢止容許之處分應屬違法。
2、依系爭計畫書之內容，原告申請農產品加工室，並未限制僅能對自己所生產之香蕉加工，而申請農產品加工室，係以最大加工量為申請依據，並非必需每年生產最大加工量，被告於此，亦有認定事實錯誤之處；被告基於對基本申請內容錯誤的認知，認為系爭土地無法產出67.5公噸香蕉，進而認原告未依原核准內容使用，顯有認定事實錯誤，而該事實為影響行政處分適用法令之正確性，故系爭處分顯屬違法而應予撤銷。
3、系爭土地上有其他如庭園造景、鋪設步道、寺廟並非地上物，亦無需向主管機關申請雜項建造執照及使用執照，縱非屬農地使用之用途，亦與原告合法申請之農產品加工室無涉，被告得以其他行政上之執行方法加以執行，即可達到回復農地農用之狀況。況且，廢止農產品加工室與排除或除去系爭土地上庭園造景、鋪設步道無關，被告因要求原告將庭園造景、鋪設步道除去回復原狀未果後，廢止農產品加工室容許使用，以懲罰原告未服膺於行政高權，且被告之行政目的，如真僅止於恢復農地農用之行政目的，亦僅需移由高雄市政府地政局依區域計畫法裁處罰鍰及強制執行即可達到，不需廢止農業設施之容許使用，由此亦足以證明，原處分與行政目的無關而有違不當聯結禁止原則及違法裁量外，其目的與手段亦顯失均衡而有違比例原則。
4、被告業將系爭土地違規使用之狀態移送高雄市政府，並經高雄市政府於106年3月27日以高市府地用字第10630801300號作成裁處書，處原告新臺幣6萬元罰鍰，並要求原告應於106年10月11日前恢復原狀，逾期未恢復原狀時，得依區域計畫法第21條第2項之規定強制拆除。換言之，依原處分所載事由，系爭土地如有未依區域計畫法使用行為，得由主管機關裁處罰鍰並限期恢復原狀外，並得強制拆除農地上違規使用之各項設施，以課處罰鍰或強制拆除違規使用部分即可達到被告所要求回復農地原狀之手段，被告捨棄直接、強制、有效、侵害人民權利最小之方式，選擇以廢止授益處分且仍需於廢止後一併拆除原屬合法農產品加工室及其餘設施之侵害人民權利方式，以達到其恢復農地原狀之目的，其手段除不適於達到目的外，亦顯失均衡，而有違行政程序法第7條之規定。
5、系爭土地上之寺廟為第三人所蓋建，其所有權人為原始出資起造人，原告對於該寺廟並無所有權，因此，原告仍需取得普通法院判拆除寺廟返還土地之確定判決後，始能聲請強制執行，原告在未經前揭法律程序取得執行名義前，不論該寺廟有無依法取得建造執照及使用執照，其物之所有權係屬第三人所有，原告貿然將之拆除，係涉犯刑法第354條毀損罪及民法第184條侵權行為之舉，且提起訴訟並取得確定判決並非被告所給予2個月的改善期所能完成，被告未考量現實狀況，僅給予2個月之改善期，被告所為要求，在現實上，實屬無從履行，故原處分以此作為廢止容許使用之理由，實屬理由不備之違法。
(四)自產農產品加工室係依生產需要決定與農地面積所占比例無涉：
1、系爭計畫書中已記載原告自產農產品加工室之使用目的及內容為「香蕉農產品加工、包裝、烹調及相關藝品加工包裝」，故原告為將香蕉除水果食用外，亦將之推廣於一般用菜，並為此開發多項菜色，而農產品加工室之用途既包含烹調，自有設立相關烹調設備及提供品嚐香蕉餐環境之必要，原告亦有開發多種以香蕉或香蕉花入菜之菜色，推廣香蕉除當水果吃外，亦可入菜，香蕉花也可食用。換言之，香蕉農產品並非如被告所認知，香蕉花亦屬香蕉產業之一種，香蕉花不但能在其未經加工前涼拌入菜，亦可將香蕉花曬乾後製成香蕉茶飲用。原告從事香蕉花之加工，即將新鮮香蕉花曬乾或烘乾，將之製成香蕉花乾，消費者可將香蕉花乾買回後，以熱水沖泡，作為日常保健飲品飲用；原告亦有將新鮮香蕉烘烤除去水分後，製成香蕉乾，皆屬於香蕉加工之類型。香蕉產業並非僅止於供人食用之香蕉，觀賞用香蕉亦可用於庭園造景，此即系爭土地上種植觀賞用香蕉樹之故。
2、被告稱原告之農產品加工室，有時候有開，有時候沒開，主要係因為製作香蕉乾或香蕉花乾之時期，除需配合產季及採購外，因製作大多係利用烘乾機及烤箱，因此，從外觀無法看到裡面的作業情形，且原告自產農產品加工室，並非以工廠的方式運作，自然不會隨時有人裡面作業，被告未能看見製作香蕉產品實屬正常。原告並非將農產品加工室當成餐廳經營，原告係不定期辦理推廣活動時，或對外推廣香蕉餐，有團體想要嚐試香蕉餐時，才會烹調並提供食用香蕉餐的處所，供人品嚐試吃，以達推廣香蕉餐之目的。
3、系爭計畫書上所載最大產量為67.5公噸，並非每年皆必需生產67.5公噸，此為二個不同層次之問題；其次，國家亦無權干涉人民之經濟狀況，調整生產計畫，原告本得依產季、香蕉產量、價格決定等因素，例如香蕉過量生產，造成供過於求時，市場生鮮香蕉之價格崩跌，此時將過量之新鮮香蕉製成香蕉乾，以利保存及調節香蕉價格，此時製作香蕉乾才能產生利潤；反之，香蕉因氣候因素致產量不足時，市場生鮮香蕉因供不應求，造成價格飆漲，此時生產香蕉乾之成本過高，不但毫無利潤，甚至會造成嚴重虧損，故原告自會依前揭各項因素評估並決定要在何時、加工多少數量之香蕉。被告誤解系爭計畫書內容、未依香蕉之生產季節等因素以決定會勘農產品加工室之運作狀況，亦未至少連續3年以上進行會勘以確認有無繼續使用農產品加工室，僅以未依香蕉產季之任意時間，在未得原告同意情形下，隨意拍攝幾張照片，作為證明農產品加工室已無使用之證據，被告之行為，除不符合行政機關之行政行為應公開、公正外，實係為掩飾違法行政處分遭法院撤銷而進行不合程序之補救措施。
(五)系爭土地(包括其上建物)於97年間已遭查封登記，有臺灣高雄地方法院民事執行處105年11月9日雄院和104司執文字第124231號、臺灣橋頭地方法院民事執行處106年6月27日橋院秋106司執蘭字第7372號通知可稽，自97年起即遭拍賣，故系爭土地上自產農產品加工室及被告所稱擴建違建部分，既均遭法院查封，原告在事實上及法律上即無法為處分，如依被告之要求將違建部分拆除，恐將涉及於執行程序中毀損債權，債權人會依鑑定價格向原告請求損害賠償等不利益。故被告所為之處分在法律上及事實上，原告無從履行，而非不願意履行等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
(一)原處分已明確說明土地現況除自產農產品加工室外四周已有擴建（原核定自產農產品加工室面積321平方公尺）及增建與農業經營無關之設施，如步磚鋪面、水池、庭園造景、寺廟等與原核定計畫不符，且無種植核定計畫內所述之香蕉，現況違規事實明確，無不當聯結之處。
(二)審查辦法第33條已明定，取得農業用地作農業設施容許使用者，應依原核定之計畫內容使用，並不得作為住宅、工廠或其他非農業使用。其係針對原核定計畫所有內容，包括本案原核定系爭計畫書內計畫目的係香蕉農產品加工包裝烹調及相關藝品加工包裝，且計畫種植香蕉，預估年產量達67.5公噸等，非僅農業設施未依原核定計畫目的使用方能廢止其農業設施許可，爰依該規定予以廢止其農業設施許可，屬法律授權範圍，於法有據，非違法處分。另依農發條例第3、8條之規定，農業用地固定基礎之農業設施應申請並依核准計畫目的使用，非農業使用之固定基礎設施，原則不得設置，法律另有規定者不在此限。惟其他非固定基礎之設施或種植作物仍應依核定計畫內容使用，其變更者需依程序報被告核定變更種植作物或農業設施後方為合法。本件系爭土地上所設寺廟非屬農業設施申請項目，且非區域計畫法或非都市土地使用管制規則得設置項目，非拆除無從輔導就地合法；另水池及庭園造景部分，依據行政院農業委員會(下稱農委會)94年9月13日農企字第0940147679號函釋略以：「‧‧‧係以農業生產面及資源保育面界定農業使用之定義，而非以庭園景觀造景之形態呈現。因此，農業用如係種植非屬生產性質及供應市場需求之樹木、盆栽或草皮，則並不符合前開農業使用之定義‧‧‧。」其非屬農業使用之情形且未依原核定內容種植香蕉，非拆除亦無從輔導就地合法。故依審查辦法第33條規定，被告除依規定廢止農業設施外，廢止後構成違建、違反區域或都市計畫之土地使用，仍需通知相關目的事業主管機關依其權管法令規定辦理後續事宜(如拆除違建、土地違規裁罰等)，並恢復農業使用，以達到農地利用與管理之目的，非以拆除未經許可設施為目的，故未違反比例原則及法律保留原則。
(三)依農委會101年5月11日農企字第1010107706號函釋農業使用審認疑義略以，依農發條例第3條第12款規定：「農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍使用者。」按審查辦法之審查，應考量申請農業設施之使用性質、當地農業經營發展、設施與農業生產經營之必要性及合理性。至如農產品加工室等設施係為輔助農業生產之經營管理所需，需基於農業生產之事實，始有輔助經營管理需求而附屬設置相關設施之必要，依據農委會105年6月3日農授糧字第1050216567號函釋略以，審查辦法第7條明定，除溫室、網室、養殖池等從事農業生產使用之生產型設施外，其餘農業設施總面積不得逾設施所坐落之農業用地土地面積之40%，明確農業用地農業生產為主、設施為輔之使用規定，爰農糧產品加工室之關聯性亦宜敘明，俾據以審認與該農業用地之農業生產事實連結，以及確為輔助經營管理所需之必要性及合理性，故本案需先有香蕉農業生產事實，始有加工室輔助經營管理，被告依原告申請時所提經營計畫，據以判斷申請加工室及其面積有其必要性及合理性，方予許可。次依農委會104年8月25日農企字第1040012614號函釋略以，有關查核申請案件是否依原核定計畫內容使用之審認，得以申請人所提經營計畫之栽種作物，依農業統計年報該等作物近3年產量平均值之7成估認最低生產量，作為合理農業經營事實之判定參考，因此，本案非僅種植少許食用香蕉即認有合理農業經營事實。此外，依非都市土地使用管制規則第6條附表一，各種使用地使用項目及許可使用細目表內農牧用地，除附表附帶條件或需經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使用細目限制者外，僅能作農作或林業使用。另原告91年12月12日申請農業用地作農業設施容許使用附註一：「容許使用項目之申請以符合『非都市土地使用管制規則』第6條及其有關規定為限。」明確規定土地使用範圍。且由審查辦法第4條之規定可知，審查辦法第33條規定所述核定計畫內容係指經營計畫(即系爭計畫書)及前開規定所需檢附文件內容，非僅侷限農業設施部分。本件系爭土地屬特定農業區之農牧用地，系爭計畫書內計畫目的係香蕉農產品加工包裝烹調及相關藝品加工包裝，且除農業設施(321平方公尺)外，前開土地其他面積(2,022平方公尺)計畫種植香蕉提供自產農產品加工室進行後續加工作業。原處分已敘明土地現況除自產農產品加工室外四周已有擴建及增建與農業經營無關之設施及使用行為，如步磚鋪面、水池、庭園造景、寺廟等，且經被告於106年5月23日補拍現場香蕉及加工室內部，僅鄰道路側一處有食用香蕉數株，未有合理農業經營事實，另加工室內部有地磚、餐桌、椅子、塑膠拉門及迎賓拱門，未見自產農產品加工室設備、加工人員、加工成品或半成品、香蕉或其他加工材料，顯見自產農產品加工室已作為餐廳使用，並有違法擴建，其相關餐廳營業、結構安全、避難、消防及無障礙空間等皆未經審查，恐將嚴重危及公眾安全，現況違規事實明確，違反系爭使用同意函說明二(三)：「請確實依容許使用核准項目用途使用，若有不符核准用途使用者，本核准容許使用即失其許可效力。」(七)：「本容許使用不得憑以辦理變更編定及變更地目，並不得擅自變更從事本容許使用事項外之用途及擴大面積，不作本容許使用時，應恢復原來使用，並一併撤銷該容許設施建物執照。」現地經營狀況與原核定計畫不符，無不當聯結之處。又審查辦法第33條已明定取得農業用地作農業設施容許使用者，應依原核定之計畫內容使用，並不得作為住宅、工廠或其他非農業使用，被告爰依該規定廢止其農業設施許可，屬法律授權範圍，於法有據，非違法處分。且被告於廢止前，已給予原告一定期間改善，複查現場完全無改善，依審查辦法僅能作廢止一途，無其他裁罰規定(農委會98年5月7日農企字第0980125731號函可稽)等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分及訴願決定書在卷可參，堪信為真實，兩造主要爭點厥為：被告以原告違反審查辦法第33條第1項規定，依同條第2項規定，以原處分廢止系爭使用同意函之容許使用，是否適法？
(一)按農發條例第8條之1第2項前段及第3項規定：「(第2項)農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。(第3項)前項農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」主管機關農委會依據上開條例第8條之1第3項規定之授權，訂頒審查辦法，核其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的，自得予以援用。次按行政程序法第93條規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：．．．二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。．．．」復按，審查辦法第33條規定：「（第1項）依本辦法取得農業用地作農業設施容許使用者，應依原核定之計畫內容使用，並不得作為住宅、工廠或其他非農業使用。但經核准工廠登記之農業設施，不在此限。（第2項）直轄市或縣（市）主管機關應對取得容許使用之農業設施及其坐落之農業用地造冊列管，並視實際需要抽查是否依核定計畫內容使用；未依計畫內容使用者，原核定機關得廢止其許可，並通知區域計畫或都市計畫主管機關依相關規定處理。但配合政策休耕、休養、停養者，不在此限。（第3項）前項農業設施已依法領有建築執照者，原核定機關於廢止許可時，應一併通知建築主管機關處理。」由上開規定可知，審查辦法規範之目的在貫徹「農地農用」之政策，故農業設施倘經查有審查辦法第33條規定之情形者，農業主管機關得廢止其許可，洵屬有據。原告雖主張，農發條例第8條之1第3項僅授權訂定申請農業設施之相關程序之細節性、技術性規範，並未授權得廢止農業設施，故審查辦法第33條關於廢止許可之規定，已超出授權範圍云云。惟按，農發條例第8條之1既將農業設施容許使用之審查及核准權限，授權農業主管機關辦理，則農業主管機關為確保核准農業設施容許使用之授益處分相對人，會確實依其所提改良計畫為執行，依行政程序法第93條及第123條之規定，本即得於作成核准農業設施容許使用之處分時，為保留行政處分廢止權之附款，是以審查辦法第33條將該廢止權予以明文化，尚難認有違反法律保留原則，則原告上開主張，洵無足採。
(二)經查，系爭土地屬非都市土地特定農業區之農牧用地，原告於91年12月12日提出容許使用申請書，依原告申請書及系爭計畫書所示，系爭土地面積為0.2425公頃，並以其中321平方公尺作為自產農產品加工室。經被告審核後核發系爭使用同意函在案，該函略以：「主旨：台端申請非都市土地特定農業區農牧用地作農業設施容許使用案，經本所審核同意容許使用事項，如說明，請查照。說明：‧‧‧(二)使用內容：自產農產品加工室321平方公尺‧‧‧(三)請確實依容許使用核准項目用途使用，若有不符核准用途使用者，本核准容許使用即失其許可效力。‧‧‧(七)本容許使用不得憑以辦理變更編定及變更地目，並不得擅自變更使用從事本容許使用事項外之用途及擴大面積，不作本容許使用時，應恢復原來使用，並一併撤銷該容許設施建物執照。‧‧‧」嗣經查獲系爭土地上有增建與農業經營無關之設施，如步磚鋪面、水池、庭園造景、寺廟等，與原核准使用之用途不符等情，有土地登記謄本(第19頁)、現場會勘紀錄表(第17、27-29頁)、限期改善現勘紀錄(第39-41頁)、存證照片(第33-35、43-45頁)、非都市土地農牧用地農業設施容許使用申請書(第9頁)、系爭計畫書(第11頁)、被告105年8月24日函(第47-49頁)等附原處分卷可稽。其違反審查辦法第33條第1項規定之事實明確，被告以原告未依原核定計畫內容使用為由，依同條第2項規定，廢止系爭使用同意函，並自105年10月18日起失效，於法並無不合。
(三)原告雖主張其在系爭土地上有鋪面步磚、水池、庭園造景、寺廟等，屬在系爭土地上另有其他使用之行為，並非審查辦法第33條所稱未依計畫內容使用之行為，故原處分有不符合法規授權之目的之違法云云。惟按，審查辦法第6條規定：「申請農業用地作農業設施容許使用，有下列情形之一者，不予同意：‧‧‧二、經營計畫內容顯不合理，或設施與農業經營之必要性顯不相當。三、未符合非都市土地使用管制規則有關土地分區使用或用地編定類別容許使用項目及許可使用細目之規定。‧‧‧」第7條第1項前段規定：「申請本辦法所定各項農業設施，其所有農業設施總面積，不得超過申請設施所坐落之農業用地土地面積之百分之四十。」第12條規定：「申請農作產銷設施之容許使用，其經營計畫應敘明下列事項：一、設施名稱。二、設置目的。三、生產計畫。四、興建設施之基地地號及興建面積。五、現耕農業用地及經營概況。六、現有農機具名稱及其數量。七、設施建造方式。八、引用水之來源及廢、污水處理計畫。九、對周邊農業環境之影響。十、農業事業廢棄物處理及再利用計畫。」第13條第1項、第2項規定：「(第1項)農作產銷設施分為下列各類：‧‧‧三、農產運銷加工設施：指供放置集貨、包裝、儲存、冷凍（藏）、加工及批發市場等設備及作業場所之設施。‧‧‧(第2項)前項各類設施之許可使用細目，應符合附表一相關規定。」同辦法第13條附表1「農作產銷設施-農產運銷加工設施-農糧產品加工室(農糧產品加工所需之相關設施)」申請基準或條件：「樓地大最大興建面積以990平方公尺為限，其中得包含管理區、冷藏(凍)貯存區、加工作業區、包裝區、出貨區、倉儲區、污染防治處理區等附屬設施所需空間。二、農糧產品加工之農糧原料(含蠶蜂類)必須連結農業生產經營之事實，且為加工原料之一。」由上開規定可知，農業用地申請容許作農業設施使用，應考量農業使用之內涵、當地農業經營發展、設施與農業生產經營之必要性及合理性，視個案實務及事實予以審認。又所謂「自產農產品加工室」，係指農民將自己所生產之農產品作簡易初級之加工所需之設施而言，目的在使農民將其所生產之農產品經簡易加工後，使農產品耐於貯存並提高農產品附加價值為目的。故該等農業設施應係為輔助農業生產之經營管理所需，需先有農業生產之事實，始有輔助經營管理需求而設置相關附屬設施之必要。此由審查辦法第7條明定，除溫室、網室、養殖池等從事農業生產使用之生產型設施外，其餘農業設施總面積不得逾設施所坐落之農業用地土地面積之40%，顯見農業用地係以農業生產為主、設施為輔之使用規定。查，本件依系爭計畫書之申請內容，其計畫目的為「香蕉農產品加工包裝烹調及相關藝品加工包裝」，申請設施種類「自產農產品加工室」，面積321平方公尺。另依系爭土地申請非都市土地農牧用地農業設施容許使用申請案「縣市非都市土地農牧用地容許使用案件審查簽辦單」(原處分卷第15頁)之記載，本件申請之農業設施須與原告所經營之農業生產有直接關係。則被告審查系爭計畫書後同意該容許使用事項，原告自須依其申請計畫執行容許使用之核准項目，否則即屬未依計畫內容使用。惟查，依被告105年6月2日現場照片(本院卷第93-99頁)所示，原告於系爭土地上除系爭自產農產品加工室外，尚有增建與農業經營無關之設施，如步磚鋪面、水池、庭園造景、寺廟等，則如上所述，依原告所提之經營計畫，系爭土地上除興建自產農產品加工室之面積外，其餘土地面積基於農地農用之政策，應僅得作為農業之用。惟原告卻於其上增建與農業經營無關之設施，顯已逸脫原核准使用內容及項目。另依被告106年5月23日現場拍攝照片(本院卷第229-241頁)所示，原告於系爭自產農產品加工室外部張貼「○○餐廳」招牌，其內部有地磚、餐桌、椅子、塑膠拉門及迎賓拱門，未見自產農產品加工室設備、香蕉或其他加工材料，顯見該加工室已作為餐廳使用，且原告於本院106年5月23日行準備程序時亦自承該加工室確有作為餐廳使用，並已經營數年之久(本院卷第69-70頁)。再按，依審查辦法第13條附表1關於「農糧產品加工室(農糧產品加工所需之相關設施)」之規定，其中得包括之設施，如管理區、冷藏(凍)貯存區、加工作業區、包裝區、出貨區、倉儲區、污染防治處理區等，尚無涵蓋餐廳之使用內涵。且原告稱其餐廳係作為品嚐其推廣以香蕉入菜之香蕉餐之場所，有其必要性云云。惟此種以香蕉入菜之香蕉餐，並不符合上開關於自產農產品加工之設置，在使農產品經加工後得更「耐於貯存」之目的，亦難認符合原核准使用內容及項目。故原告將該加工室作為餐廳使用，顯與原核准使用之用途不符。是以原告主張其於系爭土地上僅係有未經許可設施，並未有不符合原核定計畫內容使用情事云云，即不可採。另依系爭計畫書之記載，原告當時係以重測前000000-0地號土地(重測後為北○○○699地號，面積2,022平方公尺)作為現耕土地，以種植香蕉，並年產量67.5公噸之計畫，提出申請。故原告是否確有種植香蕉？是否有種植核定計畫數量內之香蕉？均應以000000-0地號土地，而非系爭土地上之香蕉種植數量作為判斷依據。是以原處分以系爭土地上並無種植核定計畫內所述之香蕉，作為認定系爭土地有違反審查辦法第33條第1項規定之理由之一，雖有違誤，惟因系爭土地上確有增建與農業經營無關之設施，如步磚鋪面、水池、庭園造景、寺廟、將自產農產品加工室作為餐廳使用等違反審查辦法第33條第1項規定之事實明確，則原處分據此廢止系爭使用同意函，仍無不合。
(四)至原告稱系爭土地上有庭園造景、鋪設步道、寺廟，被告欲達恢復農地農用之行政目的，僅需移由高雄市政府地政局依區域計畫法裁處罰鍰及強制執行即可達到，卻採取以原處分廢止農業設施之容許使用，有違不當聯結禁止原則及比例原則云云。惟查，本件既經查獲系爭土地上有增建與農業經營無關之設施，如步磚鋪面、水池、庭園造景、寺廟等，且所興建之自產農產品加工室亦作為餐廳使用，均已違反系爭使用同意函說明二(三)：「請確實依容許使用核准項目用途使用，若有不符核准用途使用者，本核准容許使用即失其許可效力。」(七)：「本容許使用不得憑以辦理變更編定及變更地目，並不得擅自變更從事本容許使用事項外之用途及擴大面積，不作本容許使用時，應恢復原來使用，並一併撤銷該容許設施建物執照。」等規定，符合審查辦法第33條第2項規定得廢止其農業設施容許使用之要件，已如上述。且依被告105年6月7日函檢送同年月2日會勘紀錄予原告，該會勘結論係要求原告於105年8月2日前將現況改善回復作農業使用後向被告申請複查(原處分卷第29頁)，非如原告所主張被告之主要目的在要求原告將系爭土地上其他未經許可違建部分拆除。再者，本件原告於系爭土地上所增建設施是否違反區域計畫法而須受裁罰，與本件原告是否有違反審查辦法第33條第1項未依原核定之計畫內容使用，且未於期限內改善回復原農業計畫申請使用狀態，本屬二事，自應分別認定。故被告以原處分廢止系爭使用同意函，尚無不當聯結之處。又原告於系爭土地上增建與農業經營無關之設施，其中寺廟部分，因非屬農業設施申請項目，亦非區域計畫法或非都市土地使用管制規則得設置項目，非拆除無從輔導就地合法；另水池及庭園造景部分，依農發條例第3條第12款規定，所謂「農業使用」係指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。即係自農業生產面及資源保育面界定農業使用之定義，而非以庭園景觀造景之形態呈現。因此，農業使用如係種植非屬生產性質及供應市場需求之樹木、盆栽或草皮，並不符合前開農業使用之定義，其非屬農業使用之情形且未依原核定內容種植香蕉，非拆除亦無從輔導就地合法。再者，被告於105年5月17日接獲農業局轉知系爭土地可能涉及違反農業用地使用規定，於同年6月2日前往現場會勘，發現現場確實與使用同意函核定之使用內容不符，復以105年6月7日函檢送會勘紀錄予原告，要求原告於同年8月2日前改善系爭土地現況，回復作農業使用後向被告申請複查，然被告於同年8月11日前往複勘，發現現場完全未改善處理，系爭土地上持續存在與農業經營無關之設施，始以原處分廢止系爭使用同意函，則被告於作成廢止處分前，亦已給予原告2個月之合理改善期間，惟因複查現場完全無改善，違反系爭使用同意函之情節堪稱重大，且系爭使用同意函中亦敘明「請確實依容許使用核准項目用途使用，若有不符核准用途使用者，本核准容許使用即失其許可效力」等語，已明確告知原告違反之法律效果，原告難諉為不知。參以審查辦法第33條第2項規定，未依計畫內容使用者，僅賦與被告有廢止許可與否之裁量權限，則被告除依同條第2項規定廢止系爭使用同意函外，並無其他同樣能達成目的之方法可供選擇，難謂有違反比例原則。故原告上開主張，亦不足採。至原告主張系爭土地包括其上建物均已遭查封登記，故被告要求原告改善系爭土地現況，回復作農業使用之處分，在法律上及事實上，原告無從履行，而非不願意履行，故不應據此廢止系爭使用同意函之容許使用云云，惟查，本件原告確有未依計畫內容使用之行為，依審查辦法第33條第2項之規定，被告本即得廢止其許可，此與原告法律上或事實上是否確能改善系爭土地現況，回復作農業使用無涉；遑論本件原告所稱其無從履行之事由係其私權上爭執，尚難作為無法履行其公法上作為義務之正當事由，故原告上開主張，亦不足採。
五、綜上所述，原告所有系爭土地之設施與原定計畫內容不符，且未作農業使用，違反審查辦法第33條第1項規定，被告依同條第2項規定以原處分廢止系爭使用同意函，並自105年10月18日起失效，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。兩造其餘所訴事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 洪 美 智