高雄高等行政法院判決
106年度訴字第164號民國106年8月2日辯論終結原 告 淞巨開發股份有限公司代 表 人 王經宇訴訟代理人 曾學立 律師被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭訴訟代理人 徐一中
胡彥彬上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國106年2月24日交訴字第1050034762號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於罰鍰部分超過新臺幣40萬元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔七分之四，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告於民國104年10月27日辦理聯合檢查時，發現原告未領取旅館業登記證即在臺東縣○○鄉○○村○○路○○號經營「小熊渡假村」（市招名稱）旅館業務，遂以104年12月23日府觀管字第1040256937號執行違反發展觀光條例事件裁處書（下稱104年12月23日裁處書），裁處原告臺東分公司（小熊渡假村）新臺幣（下同）40萬元罰鍰，並命其立即停業。原告不服，提起訴願，經被告重新審查後，以105年2月25日府觀管字第1050017334號函自行撤銷。嗣被告再以105年3月9日府觀管字第1050040685號函請原告陳述意見，經原告陳述意見後，被告另於105年6月28日至前揭地址執行複查後，仍認原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，且共42間房對外營業，遂按行為時發展觀光條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以105年9月21日府觀管字第1050167123號執行違反發展觀光條例事件裁處書（下稱105年9月21日裁處書），裁處原告70萬元罰鍰，並命其立即停業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本件被告原裁處原告罰鍰40萬元，嗣經原告提起訴願，被告將原裁處之40萬元罰鍰，變更為70萬元罰鍰，顯已違反不利益變更禁止原則：
1.按受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁止，此即「不利益變更禁止原則」。最高行政法院31年判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，予以不利益之變更，致失行政救濟之本旨。
2.又訴願法第81條第1項但書及行政訴訟法第195條第2項分別規定：「……但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」、「撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。」均無類似刑事訴訟法第370條第1項但書對於「適用法條不當而撤銷」之情形無適用禁止不利益變更原則之規定。換言之，原行政處分如係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用「不利益變更禁止原則」之規定。故如原處分經救濟機關撤銷後，如原處分機關在同一事實基礎上重為處分時，不得為較原來處分更不利之處分（臺北高等行政法院104年度訴字第464號判決意旨參照）。
3.基上，本件105年9月21日裁處書，係因原告針對104年12月23日裁處書提出訴願後，被告開啟執行複查程序後，基於相同現況事實所為之認定，然於原告救濟範圍內再為更不利之裁罰，依上開法律規定及實務見解，顯悖於不利益變更禁止原則至明。
4.被告雖辯稱104年12月23日裁處書業於訴願程序內重新認定後為撤銷，而105年9月21日裁處書係就新事實重新認定再為之處分，並無不利益變更禁止原則之情形。惟查被告撤銷104年12月23日裁處書之理由無非以其未注意裁罰對象導致行政瑕疵，裁罰對象應為「原告（代表人王經宇）」，其卻誤植為「原告臺東分公司（小熊渡假村）」，遂依訴願法第58條第2項規定辦理並撤銷該行政處分。故退萬步言，原告縱就被告依法撤銷104年12月23日裁處書乙節不予爭執，然被告係以誤繕「裁罰對象」名稱為撤銷104年12月23日裁處書之具體理由，而非嗣後新發現有裁罰事實，或該處分認定事實明顯錯誤為撤銷理由，益徵104年12月23日及105年9月21日裁處書，其裁處事實皆係基於同一現況事實所為之認定，而系爭小木屋之數量及現況，當不會因裁罰對象自「渡假村」、「分公司」變更為「原告（代表人王經宇）」而有所改變。
5.本件裁罰事實被告係以105年6月28日「小熊渡假村」現場稽查照片為認定，而該次現場稽查係原告針對104年12月23日裁處書訴願程序內（105年1月21日）所為者，則104年12月23日裁處書既以「棟數」為裁罰基礎，為何於105年6月28日現場稽查確認只有「14棟」後，反改以「房間數」為裁罰基礎？此又與上揭被告撤銷處分之理由即「裁罰對象錯誤」無涉，則被告基於相同事實認定，於原告提起救濟後，反作成更不利之處分，足認違反不利益變更禁止原則，依法應予撤銷，灼然甚明。
（二）按系爭處分所依據之發展觀光條例裁罰標準，係法律授權中央主管機關為使辦理違反發展觀光條例事件有一客觀之罰鍰裁量標準，避免因行政機關恣意專斷致生差別待遇情事，自得為行政機關執法之遵循；又發展觀光條例裁罰標準係以「獨立對外營業之空間數量」作為裁罰事實認定之基礎，歷來亦為執法機關所遵循，而原告所有之小木屋，係以「棟」為單位對外營業，為兼顧執法目的及公平性，本件自應以小木屋「棟」數為裁罰認定標準：
1.按「……實則其中第1個區域設有5間迷你小木屋及特製固定式帳棚式房間11間，各間迷你小木屋各自配有床墊、照明燈、充電插座、中央冷氣空調、獨立門鎖及電扇；11間特製帳棚亦各自配有床墊、照明燈、充電插座、獨立中央冷氣空調及電扇，並可上鎖，佐以棚棚屋線上訂房網頁，迷你小木屋每屋出租售價平日970元，假日1,170元；單人特製帳棚亦以1頂帳棚獨立出租售價，平日670元，假日770元；足見第1區域之單人特製帳棚與迷你小木屋，與各自獨立房間之功能及售價並無差別，因此，被告將第1區域之單人特製帳棚與迷你小木屋，依其設置間數認定其為各自獨立之房間，因而第1區域有迷你小木屋房間5間及特製固定式帳棚式房間11間，合計第1區域房間數為16間，核與事實相符，……從而，被告認定原告未取得旅館登記證，卻以不動產租賃方式，而以上開第1區域有16間房間，加計第2區及第3區域均以1間房間，合計18間房間數對外提供不特定人日或週之住宿或休息而收取費用，經營旅館業務，係違反行為時發展觀光條例第24條第1項規定，爰依同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2規定，處原告20萬元罰鍰，並禁止其經營旅館業務，依法自屬有據。」鈞院104年度訴字第481號判決意旨可資參照（臺北高等行政法院102年度訴字第322號判決亦同前旨）。即以空間是否具有獨立房間功能，以及有無分別標訂住房價格經營為事實之認定，此亦符合發展觀光條例係制度化管理旅館經營業者，避免未經申請許可即私下經營旅館業之意旨。
2.本件原告名下所有之14棟（內裝為3房1廳）獨立原木別墅，每棟兩層樓造。原告顧及旅客隱私及方便，系爭建築物均係以獨棟作價出租營業，未按房間數收取租金，核本件原告所經營渡假小木屋之消費族群，均為相互認識之親友，未見互不認識之消費者彼此同住一棟之情事，為生活經驗上之必然，且與現場勘驗報告及原告渡假村網路介紹內容說明事實相符，故本件應以營業之獨立空間為數量之認定。而本件被告依行政罰法第18條第1項重為處分，將原裁處之40萬元罰鍰，變更以房間數計算，而裁處原告70萬元罰鍰，顯已違反上揭發展觀光條例裁罰標準維持執法公平性、避免裁量濫用之意旨，實有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）本件被告於104年10月27日執行稽查，發現原告所經營之「小熊渡假村」並非臺東縣合法設立登記之旅宿業，遂依裁處時發展觀光條例第55條第5項規定予以裁罰。又原告雖以1棟小木屋（內含3間房）出租，然就房間數而言，仍為一次出租3個房間，故被告認定原告違法經營旅館業之房間數計42間，依裁處時發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，裁處70萬元罰鍰，實無不當。
（二）按最高行政法院105年8月份第1次庭長法官聯席會議決議：「訴願法第81條第1項：『訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。』此項本文規定係規範受理訴願機關於訴願有理由時，應為如何之決定。其但書明文規定『於訴願人表示不服之範圍內』，顯係限制依本文所作成之訴願決定，不得為更不利益之變更或處分，自是以受理訴願機關為規範對象，不及於原處分機關。本項規定立法理由雖載有『受理訴願機關逕為變更之決定或原行政處分機關重為處分時，均不得於訴願人表示不服之範圍內，為更不利益之變更或處分』之文字。然其提及參考之69年5月7日訂定之『行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則』第15條，僅規定受理訴願機關認訴願為有理由時之處理方法，並未規定原行政處分機關於行政處分經撤銷發回後重為處分時，不得為更不利於處分相對人之處分。在法無明文時，尚不得以立法理由所載文字，限制原行政處分機關於行政處分經撤銷發回後重為處分時，於正確認事用法後，作成較原行政處分不利於處分相對人之行政處分，否則不符依法行政原則。」準此，本件既經被告執行旅館業聯合檢（複）查，於正確認事用法後重為處分，縱較原行政處分不利於原告，於法並無違誤；退步言之，本件並非於訴願救濟程序重為行政處分，亦無「不利益禁止變更原則」之適用等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有被告104年10月27日執行旅館業聯合檢（複）查現場紀錄表（原處分卷第1頁）、同年12月23日裁處書（訴願卷第41頁）、105年2月25日府觀管字第1050017334號函（本院卷第355頁）、同年3月9日府觀管字第1050040685號函（原處分卷第2頁）、105年6月28日現場稽查照片、現場簡圖、切結書及附件（原處分卷第4-8頁）、被告105年9月21日裁處書及訴願決定書（本院卷第23-32頁）等影本附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為原告經營旅館業未向被告申請登記，領取登記證及專用標識（此部分為兩造所不爭執），其經營之房間數（即裁罰基準）應以建物之棟數計算，或以每棟之房間數（本件小木屋每棟有3間房）計算？本件被告原裁處原告罰鍰40萬元，嗣經原告提起訴願，被告將原裁處之40萬元罰鍰之處分撤銷，改裁處70萬元罰鍰，有無違反不利益變更禁止原則？本院判斷如下：
（一）按「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」、「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣18萬元以上90萬元以下罰鍰，並命其立即停業。經命停業仍繼續營業者，得按次處罰，主管機關並得移送建築主管機關，採取停止供水、供電、封閉、強制拆除或其他必要可立即結束營業之措施，且其費用由該違反本條例之經營者負擔。」行為時發展觀光條例第24條第1項及第55條第5項分別定有明文。次按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」為行政罰法第5條所明定。查，發展觀光條例於106年1月11日雖修正該條例第55條第5項，並降低罰鍰額度為10萬元以上50萬元以下，惟該修正日期已在本件最初裁處時（104年12月23日）之後，依行政罰法第5條前段規定，本件自仍應適用被告最初裁處時（即行為時）之發展觀光條例第55條第5項規定予以處罰，合先敘明。
（二）經查，被告於104年10月27日辦理聯合檢查時，發現原告未領取旅館業登記證即於臺東縣○○鄉○○村○○路○○號經營「小熊渡假村」（市招名稱）旅館業務，遂以104年12月23日裁處書，裁處原告臺東分公司（小熊渡假村）40萬元罰鍰，並命其立即停業，原告不服，提起訴願，經被告重新審查後，以105年2月25日府觀管字第1050017334號函自行撤銷上開裁罰處分；被告另於105年6月28日至前揭地址執行複查後，仍認原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，共計14棟小木屋（每棟均有3間房）對外營業，遂按行為時發展觀光條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項（105年8月15日修正）規定，以105年9月21日裁處書，裁處原告70萬元罰鍰，並命其立即停業，固非無見。惟按原告未向被告申請登記，領取登記證及專用標識，即在前揭時、地經營旅館業，且其營業之建物，共計14棟小木屋（每棟均有3間房）乙節，此為兩造所不爭執，復有被告105年6月28日現場稽查照片、現場簡圖、切結書及附件（原處分卷第4-8頁）、土地建物查詢資料（本院卷第249-303頁）等影本附卷足稽。
（三）次按「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣(市)政府依附表2之規定裁罰。」為105年8月15日修正之發展觀光條例裁罰標準第6條所明定。而上開第6條附表2旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則裁罰基準表，就未領取旅館業登記證而經營旅館業者，其裁罰基準係以營業之房間數為標準（詳見本院卷第171頁）。足見上開裁罰基準係以營業之房間數，作為違法經營旅館業行為情節輕重之標準，以為裁罰之依據。查，原告經營「小熊渡假村」旅館業務之建物共計14棟小木屋（每棟均有3間房）乙節，已如前述。
又按上開小木屋每個房間，至少有1張雙人床或2張單人床（詳見本院卷第147頁房間內部床舖擺設之彩色照片），足認其每個房間至少可供2人住宿。參以原告客房介紹之電腦網頁（詳見本院卷第316頁），係就住房人數及住宿房間之多寡，區分住宿價格，其價格大致為住3房者高於住2房者，住2房者高於住1房者，可見其小木屋之房間，亦可分別出租於不同家庭或團體之人住宿；退萬步言，縱使原告同1棟小木屋只出租給同一家庭或團體之人住宿，然其每1棟可住宿之人數及出租之金額，核與單1房間相比，可住較多之人數，其出租之金額亦相對較高，其違規之情節明顯較重，故以房間數作為違法經營旅館業務情節輕重之標準，以為裁罰之依據，較符合比例原則。原告主張其所有之小木屋，係以「棟」為單位對外營業，為兼顧執法目的及公平性，本件自應以小木屋「棟」數為裁罰認定標準云云，尚非可採。
（四）再按「原行政處分經訴願決定撤銷，原行政處分機關重為更不利處分，並不違反訴願法第81條第1項但書之規定。
惟原行政處分非因裁量濫用或逾越裁量權限而為有利於處分相對人之裁量者，原行政處分機關重為處分時，不得為較原行政處分不利於處分相對人之裁量，否則有違行政行為禁止恣意原則。」固據最高行政法院105年8月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。惟查，被告原以104年12月23日裁處書，裁處原告臺東分公司（小熊渡假村）40萬元罰鍰，並命其立即停業，原告不服，提起訴願，經被告重新審查後，以105年2月25日府觀管字第1050017334號函自行撤銷上開裁罰處分，已如前述；故本件被告原裁罰處分（104年12月23日裁處書）係由原告自行撤銷而非經訴願決定撤銷，核與前揭最高行政法院決議，係由訴願決定撤銷原處分後，再由原行政處分機關重為處分之情形，固不相同，惟行政機關非因裁量濫用或逾越裁量權限而為有利於處分相對人之裁量者，原行政處分機關重為處分時，不得為較原行政處分不利於處分相對人之裁量，否則有違行政行為禁止恣意原則，此為一般共同原理原則，為行政機關依法行政所應遵照。又查，被告104年12月23日裁處書原係認定原告違法經營旅館業，對外營業之小木棟共計22棟（即66間房），嗣於105年6月28日再至原告營業地址執行複查後，確認原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，共計14棟小木屋（即42間房），比104年12月23日裁處書認定之違法情節更輕，且該次裁罰並無裁量濫用或逾越裁量權限之情形，原行政處分機關重為處分時，其認定事實之情節，既較104年12月23日裁處書認定之違法情節更輕，自不得僅因其裁罰基準已經修正為由，即為較原行政處分不利於處分相對人之裁量，否則仍有違前揭最高行政法院決議所述行政行為禁止恣意原則。原告主張本件裁處書裁罰金額較104年12月23日裁處書所裁罰金額為重，有違不利益變更禁止原則，雖有未合。惟本件裁處書認定事實之情節既較先前裁處書所認定較為輕微，卻裁處比先前裁處書更重之罰鍰，已違反行政行為禁止恣意原則，故其超過原裁罰金額40萬元部分，即屬違法，應予撤銷。
五、綜上所述，被告認原告違法經營旅館業，共計14棟小木屋（即42間房）對外營業，違反發展觀光條例第24條第1項規定，並按行為時發展觀光條例第55條第5項規定，裁處原告罰鍰於40萬元範圍內，並命其立即停業部分，核無違誤，訴願決定就此部分予以維持，並無不合。原告起訴就此部分求予撤銷，為無理由，應予駁回。另被告裁處罰鍰金額超過40萬元部分，則有違誤，訴願決定未予糾正，尚有未洽，原告起訴就此部分求予撤銷，為有理由。爰由本院將訴願決定及原處分關於罰鍰部分超過40萬元部分予以撤銷。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，對本件判決結果不生影響，爰不再贅述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 黃 玉 幸