高雄高等行政法院判決
106年度訴字第175號108年8月22日辯論終結原 告 盧正其即鼎峰企業工程行訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師黃綺雯律師被 告 海軍左營後勤支援指揮部代 表 人 施武樵訴訟代理人 劉嘉裕律師複 代理 人 鍾美馨律師訴訟代理人 賈聖德 送達處所：高雄市左營郵政90192號上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國106年2月10日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、確認原處分即被告民國104年12月31日海營工產字第1040006771號書函關於依政府採購法第101條第1項第12款通知刊登政府採購公報部分（含異議處理結果）違法。
二、原告請求命被告給付新臺幣62萬4,765元及利息部分駁回。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、原告代表人原為王心柔，於本件訴訟審理中變更為盧正其；又被告代表人原為龍李坤，於本院審理中變更為施武樵，均經變更後之代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷四第17頁、本院卷二第129頁），核無不合，應予准許。
二、行政訴訟法第111條第3項第2款及第3款規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」本件原告起訴時，訴之聲明原為：「(一)原處分及原申訴判斷結果均撤銷。(二)被告應賠償原告新臺幣（下同）130萬7,774元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」惟因被告依行為時政府採購法第101條第1項第12款及第103條第1項第2款規定，刊登公報原告為拒絕往來之廠商，其停權處分之期限自民國106年3月27日起至107年3月27日止（本院卷二第55頁）。是上開刊登政府公報停權處分已執行完畢，顯無法回復至未刊登政府公報之情形，從而原告於108年7月5日具狀將原撤銷訴訟轉換為確認訴訟，變更訴之聲明為：「(一)確認原處分違法。(二)被告應給付原告130萬7,774元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」（本院卷三第267頁）核其訴訟類型雖有變更，但請求之基礎事實不變，又有情事變更情形，依前述行政訴訟法第111條第3項第2款、第3款規定，應予准許。
三、原告因不服被告以104年12月31日海營工產字第1040006771號書函（即本件原處分，本院卷一第41-42頁）通知將依政府採購法第101條第1項第10款及第12款刊登政府採購公報1年，分別於105年1月20日及105年2月2日（被告收文日，申訴卷第170頁、第173頁）提出異議；被告則分別以105年2月22日海營工產字第1050000789號書函及105年3月10日海營工產字第1050001167號書函（申訴卷第28-29頁、第35-36頁）回復其異議處理結果，均予駁回。但被告上開書函所引用刊登政府採購公報之依據條款並不一致；105年2月22日海營工產字0000000000號書函說明五「…依政府採購法第101條第1項第12款規定對其實施刊登政府採購公報，停權為期1年。
」105年3月10日海營工產字0000000000號書函說明五「…依政府採購法第101條第1項第10款規定對其實施刊登政府採購公報，停權為期1年…。」嗣行政院公共工程委員會（下稱工程會）就原告所提申訴案於105年4月21日召開第1次預審會議，經預審委員裁示請被告補正究竟依政府採購法第101條第1項何款通知原告將刊登政府採購公報（申訴不可閱卷第11頁）後，被告以105年4月27日海營工產字0000000000號書函確認（主旨），於說明二載明：「…因認政府採購法第101條第1項第10款之先行為應為同條第12款之後行為所吸收，自不另為審究，故仍依政府採購法第101條第1項第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者』規定，刊登政府採購公報。」（被告所提卷50），則原處分既經被告於105年4月27日以海營工產字0000000000號書函（即本件異議處理結果）變更依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，是本件所應審理者，僅為原處分及異議處理結果擬依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報部分是否違法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:原告參與被告所辦理「104年度教準部暨所屬單位營區電力設備檢修工程」（下稱系爭工程）採購案，原告於得標後並與被告簽訂系爭工程採購契約（下稱系爭契約），總價金為190萬元。嗣被告認為原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，乃以原處分通知將刊登政府採購公報1年。原告不服，提起異議，因被告逾期未為異議處理（嗣被告105年4月27日之異議處理結果確認依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報），原告乃逕向稱工程會提出申訴，經工程會以「招標機關認申訴廠商有本法第101條第1項第12款規定情形，將刊登政府採購公報之通知、異議處理遞予維持，於法均無不合，應予維持。至於申訴廠商請求程序費用由招標機關負擔乙節，非屬申訴審議範圍，爰依採購申訴審議規則第11條第10款規定，應不予受理」為由，以106年2月10日訴0000000號申訴審議判斷：「有關刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」原告仍表不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告承攬系爭工程後，於104年2月24日依照系爭契約之工程明細表，將系爭工程相關材料設備註明廠牌、功能效益及規格比較表後，送交被告承辦人員進行審查，經被告104年3月4日於原告送審文件核可批示「經審查符合契約規格，請依程序辦理材料進場及申請檢驗」，原告於104年3月5日訂購系爭工程上開審查核可之設備材料，104年3月20日進庫備料完成，等待104年4月1日進場及後續進行材料檢驗等程序。
詎料，104年3月24日原告與被告承辦人員排定104年4月2日相關設備材料檢驗之時程時，被告承辦人員臨時口頭告知將於翌日召開工程協調會，被告並於翌日會議中，逕稱送審材料中之VCB高壓斷路器、六相一體及四相一體保護電驛、自動功因調整器等4項設備（下稱系爭4項設備）不符合契約規範，推翻之前於104年3月4日「符合契約規格」之審核意見。嗣原告將其他無爭議項目外之其他材料設備施作完成，並多次再就系爭4項設備，作成不同格式之比較表予被告審查，惟被告均認不符契約規範，並逕自以104年11月27日海營工產字第1040006076號書函稱「依照先前委託專任電器技術人員審查結果，貴公司所提4項同等品均不符合契約及採購法規之要求，審查不合格。原告工程落後41.3%，進度嚴重落後，且工程逾期已達149日，符合工程契約第21條第（一）項第5款及第8款規定，故依規定辦理契約終止。」之後，被告再以原處分通知將停權刊登政府採購公報1年。
2、原告104年2月24日送審之比較表，系爭4項設備已符合契約要求，被告事後委由裕旻機電技術顧問股份有限公司（下稱裕旻公司）所作之同等品比較表，其所採之比較基準已涵蓋主要功能以外之其他附屬功能，超出契約要求：
(1)首先，依工程慣例，同等品及契約所列廠牌之比較標準，僅針對招標文件上所載明之材料規格，即「主要功能」，契約廠牌其他未列於招標文件之功能即附屬功能，並非比較之基準。否則廠商選擇同等品時，針對契約所列廠牌型錄上所列各種密密麻麻功能根本無從比較起（裕旻公司提出比較表審查結果即是），將導致得標廠商為避免麻煩而亦直接選擇契約所列廠牌，而陷入政府採購法禁止之綁標行為。本件招標文件系爭4項設備，於招標文件之工程明細表僅分別註明：「VCB高壓斷路器，24KV 1250A 25KA抽出型，附弧光偵測保護，參考廠牌，SIEMEM、M/G、KOYO或同等品。」、「六相一體保護電驛、微處理模組抽換型。參考品牌：DEMA、ABB、SIEMENS或同等品。」、「四相一體保護電驛、微處理模組抽換型。參考品牌：DEMA、ABB、SIEMENS或同等品。」、「自動功因調整更新，6SETS三相過電壓過電流，溫度警示及電容器故障檢出功能：LV：70％～100%，LED顯示，附RS-485。參考廠牌：HANS、MR、AEG或同等品」。上開工程明細表上所列功能即為主要功能，而屬原告在選擇同等品時所應比較之基準，被告質疑原告妥提同等品是否符合契約規範時，所應比較之功能應限於上開主要功能。
(2)原告於104年2月24日送審比較表上，業已載明所選同等品之主要功能之優劣比較，以原告所選擇之『士林SVB-24VCB』高壓斷路器為例：原告於上開比較表上註明：「士林/VCB高壓斷路器，24KV 1250A 25KA，抽出型附金屬遮斷片、原廠套管。符合經濟部能源局新規定401條款，附弧光偵測保護。1.SVB-24為屋內型…送審材料之標準為經濟部能源局401最新標準，較適合台灣的用電環境，且一二受電端加裝原廠套管、金屬遮斷片，提高安全度，優於原設計」等主要功能，即已標明廠牌、功能、標準及特性與優劣比較，並委由電機技師李榮能檢驗，足見原告所送之上開比較表，已符合政府採購法第26條執行注意事項之要求。
(3)被告雖委託裕旻公司就系爭同等品進行審查，惟裕旻公司作成之比較表審查結果所列之比較標準，非僅比較就同等品及契約廠牌之主要功能，已涵蓋非主要功能之部分。舉例而言：「四相一體保護電驛」，於工程契約未載明供比較用之契約廠牌「型號」，惟裕旻公司所做之比較表審查結果，於「四相一體保護電驛」，直接以DEMA廠牌最高階型號MCR310G與原告所提之同等品進行比較，但上開DEMA廠牌型號MCR310G之四相一體保護電驛之價格為45萬元，高於契約單價甚多。再者，裕旻公司審查結果所列比較項目太過詳細，顯逾系爭契約於工程明細表所定功能。
(4)至於原告何以多次提出比較表，乃在於工程會調解期間，調解委員會籲請雙方以「主要功能」作為比較基準後，同時「提議」原告提供契約廠牌型錄，令雙方就系爭同等品之功能認知上之疑義聚焦。雖上開比較表所列內容與所附型錄均已逾契約規範之需求，然原告秉持務求履約契約之精神，仍依調解委員會中每次之提議，分別於104年10月18日、104年11月3日及104年11月17日提出詳細送審規範比較表，冀藉上開補充之送審規範比較表與附件（契約廠牌、同等品之型錄），向被告證明系爭同等品與契約廠牌產品相較，功能效益均較優。
3、被告違反誠信原則在先，因而導致原告無法履行合約，被告卻將系爭工程進度遲延之原因全推諉至原告，並對原告作成停權處分，顯然違法：
(1)原告所提系爭4項設備，不論功能、價格、效益、標準或特性，均同於或優於合約廠牌，確實屬符合契約要求之同等品，原告亦多次提供比較表及型錄證實上情，被告既已委託機電廠商進行審查，自可審認原告提送之系爭設備是否符合規定，惟被告卻一直以比較表之審查結果刁難原告，令原告無法將前依被告審查核可之設備材料進場履約，核被告所為，似有強迫原告訂購特定廠牌之嫌。
(2)本件工程契約第7條（三）、1、（10）規範，契約履行期限內發生非可歸責廠商之原因，致影響工程要徑（工程進度）時，廠商得據上開事由請求機關展延工期。換言之，施工中因不可歸責廠商之事由所延誤工程進度之工期，非可認為係由廠商所為之延誤。承上述，被告先是核定原告所送系爭設備（同等品）之送審文件，並催促原告備料在先，後又無理由推翻其前開審查結果。而被告自104年3月26日至104年11月27日間以審查為理由刁難原告，致系爭設備無法進場施作，本件工程進度嚴重遲延，足徵工程進度之落後顯然不可歸責原告，被告再以進度落後為由終止合約，明顯係將上開責任全推諉原告，顯無理由。又被告於工程會調解期間，一昧強調合約廠牌之附屬功能優於原告提送之同等品，審查不合格云云，嗣片面終止合約並將被告刊登政府公報，惟上開工程進度之延誤既不可歸責原告，且所送系爭設備材料均符合契約同等品之要求，是被告依系爭契約第21條「無正當理由而不履行契約者」終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府公報，皆顯無理由，原處分顯然違法。
4、被告應給付原告130萬7,744元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分：
(1)按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」、「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」行政訴訟法第7條、國家賠償法第2條第2項分別著有明文。又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。準此，依外部客觀情事，足認債權人有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致其未能取得者，即為所失之利益。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。」最高法院105年台上字第401號判決意旨參照。
(2)原處分違法乙節，已如前述，是系爭工程進度嚴重落後，顯然不可歸責於原告，則被告逕以進度落後為由終止契約，除致原告就系爭工程受有預期利潤損失17萬1,000元外（契約總價190萬×同業利潤標準9％），被告復沒收原告履約保證金19萬元，並扣以原告逾期違約金32萬1,979元（見卷二第81頁），致原告此處受有損害計68萬2,979元（17萬1,000元+19萬元+32萬1,979元=68萬2,979元）；又原告於被停權的1年（停權期間：106年3月27日至107年3月27日），更是完全無法承攬（投標）政府採購案，原告難謂無受有損害，故總計損害自當逾原告請求被告應給付之130萬7,744元。惟因因停權而無法承攬（投標）政府採購案件之損失，欲證明確切數額顯有重大困難，故請依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，並准以原告聲明之金額為損害賠償數額並判命被告給付。
(二)聲明︰
1、確認原處分違法。
2、被告應給付原告130萬7,774元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、本件爭議肇生始末，分述如下：
(1)原告於104年2月24日提出工程材料送審單，承辦窗口進行形式上審查，因先前無辦理同等品比較之經驗，承辦窗口見比較表中有技師簽章，即信賴原告提出之材料符合同等品資格，在未經過長官認可情形下，擅自給予審核意見並給予監造單位簽章；俟承辦窗口將送審單上呈後，承辦窗口之上級長官發現原告所提廠牌並非契約規定廠牌，比較表又過於簡陋而無法判斷是否符合同等品規格，故旋即召開104年3月25日會議，要求原告提供符合政府採購法規定之比較表，便於被告審核。
(2)原告104年2月24日所提工程材料送審單，審核意見記載：「經審查符合契約規格，請依程序辦理材料進場及申請檢驗」之內容，係由當時任職被告工程營產處少校工程官之蕭忠民少校記載。另關於為何第1次送審記載符合契約規格後，又於104年3月25日召開送審資料暨同等品審查會議之原因，實乃係因蕭忠民少校審核資料時，並未依照政府採購法第26條執行注意事項規定辦理同等品審查程序所致。今蕭忠民少校提出聲明說明來龍去脈，詳如其聲明書所述。
(3)依政府採購法施行細則第25條、政府採購法第26條執行注意事項第10條規定，原告應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料。被告為免綁標爭議，每種產品均列出3家廠牌做為參考，且亦准許提供同等品。惟原告始終未提出完整記載價格、功能、效益、標準或特性之同等品比較表，亦未提出符合價格、功能、效益、標準或特性之同等品，始有本件訴訟產生。
(4)據被告內部電機技術相關人員判定，原告所提出之系爭4項設備屬單價較低，規格也與契約規定不符，會造成後續維修之不便；為免被告自行審查有欠公允，並為確保原告權益，被告甚至依照政府採購法第26條執行注意事項第12點辦理委託審查，委由第三方公正單位裕旻公司審查，證實原告所提系爭4項設備不具同等品資格。
2、原告多次檢送未合規定、近乎重複之分析比較表，經催促仍拒不提出符合契約規定之同等品，致使施工進度嚴重落後，違約情節重大，契約終止屬可歸因於原告，被告予以停權並刊登政府公報，為有理由：
(1)原告雖主張分析比較表已於104年2月24日審查合格，惟依本件工程契約第15條第6款規定：「機關就廠商履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制」，故被告如發現檢送之材料與契約規定不符，當然仍可依契約及政府採購法相關規定辦理。而細觀原告首次提出之分析比較表，完全未有分項比較性能優異，顯然不符政府採購法第26條執行注意事項第10點、第11點規定。
故被告乃於104年3月25日召開送審資料暨同等品審查會議，認定所提送設備不符相關法令規範，請原告重新提送VCB高壓斷路器等材料之送審資料。惟原告於104年6月15日提送之資料，經委外審查仍不符合前揭規定。104年10月18日第3次送審，仍缺型錄、四相一體保護電驛比較表且未就契約廠牌規格予以詳列並逐項製作比較表。104年11月3日第4次送審，其提供之同等品比較客體已停產，違反政府採購法第26條執行注意事項第8條第1項第2款規定。被告於104年3月25日之會議上已明確告知分析比較表所應該填寫之內容，原告理應儘速修正分析比較表並送審，然原告卻於一再提送不合格之分析比較表，且提送時間顯逾工程期限（預定完工日應為104年5月2日），已有延誤履約期限之情，甚者原告所提之同等品經專任電器技術人員審查為不合格，原告拖延工期又未依契約本旨給付一情已臻明確。
(2)承上，被告就原告提出之同等品不合格之原因既以104年7月20日海營工產字第1040003587號函告知，並秉持最大善意希望原告據此改進、提供合格之同等品履約，豈料原告於104年10月18日才再提出分析比較表，且原告所提出之系爭材料皆未依審查結果調整、變動，亦無「四相一體保護電驛比較表」，亦未附上「最新型樣品型錄」，經被告退回補正後；原告再於104年11月3日提出分析比較表，惟系爭材料仍未變動，經審查結果仍屬不合格。
(3)原告所提系爭設備經裕旻公司審查後，已明確告知原告所提設備不合契約規定，且已明確告知何處不符，迺原告仍拒不提出符合契約規定之同等品或直接使用契約規定之設備完成履約，致工期延宕半年以上，工期延宕41.3%；倘非本件工程涉及用電安全，被告積極應處並重新發包，原告恐持續拖延而怠為完工，原告違約情節顯然重大。
(4)綜上，原告一再拖延檢送分析比較表，且內容又未合規定且近乎重複，經催促仍拒不改善，顯可歸責於原告致工期嚴重遲延，影響被告營區供電品質、安全，情節實為重大，被告依契約及政府採購法辦理終止契約及刊登政府公報停權，核屬有據。原告雖主張伊提出之系爭設備符合契約要求之同等品，惟系爭設備是否合乎規定，被告係交由公正第三方裕旻公司審查，經審查結果確實不合格，且原告所提之分析比較表亦經工程會專業審查非屬同等品，顯見原告主張實無理由。
(5)此外，關於VCB高壓斷路器附弧光偵測器之部分，因原告提出之商品非內建而係外加，原告如欲使用該外加之產品，則亦應將外加之弧光偵測器一併送同等品審查，而非僅在送審資料中敘明外加弧光偵測器。申言之，原告應向被告一併提出外加之弧光偵測器之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供被告做同等品審查。然原告未曾提出所外加之弧光偵測器之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，故被告無從得知該外加之弧光偵測器究竟是否與參考廠牌之弧光偵測器相同或更優，故無從審查。
3、原處分及異議處理結果並無違誤，原告併依行政訴訟法第7條請求損害賠償，失所附麗而無理由。退步而言，原告所主張之金額均無提供計算方式及證物為佐，又採購案可否順利標得亦屬未定之數，自非可預期取得之利益，實難謂有何損害，原告之請求核屬無據。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)被告以原處分通知原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」之情形，將刊登政府採購公報，有無違誤？
(二)原告依行政訴訟法第7條規定，合併請求命被告給付原告130萬7,774元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，有無理由？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實：
1、原告參與被告辦理之系爭工程採購案，該案於104年1月8日決標（本院卷一第141頁），原告於得標後與被告簽訂採購契約（被告所提卷60），原告並於104年2月24日以「工程材料送審單（含『器具廠牌明細表』及『材料設備送審比較表』）」檢送系爭工程所需「高壓電纜終端處理頭15KV」等11項材料設備同等品之廠牌及功能相關資料供被告審查，經被告於104年3月4日在前述送審文件審核意見欄批示「經審查符合契約規格，請依程序辦理材料進場及申請檢驗」（本院卷一第151-192頁、本院卷三第447-501頁）。
2、嗣被告因原告所提上述11項材料設備送審資料，其中「VCB高壓斷路器」「六相一體保護電驛」「四相一體保護電驛」「自動功因調整器」4項系爭設備，原告係提出招標文件（即系爭工程明細表，本院卷一第145-149頁）所要求同等品之相關資料供審查，被告為確保系爭工程品質，乃邀請其104年度委託專任電器技術廠商裕旻公司，於104年3月25日召開系爭工程送審資料暨同等品審查會議（本院卷第197-199頁），認為：1、VCB高壓斷路器：檢送同等品廠牌（士林）受審；2、六相一體保護電驛：檢送同等品廠牌（USM）受審；3、四相一體保護電驛：檢送同等品廠牌（USM）受審；4、自動功因調整器：檢送同等品廠牌（RST）受審，惟均未依政府採購法第26條執行注意事項第8條（應為第10條第2項）臚列分析比較表（註：關於5、變壓器由部分，兩造已無爭執），並作成會議結論請原告重新提送系爭4項設備送審資料辦理後續審查事宜，其餘符合項目請原告依契約規定進場檢驗。（註：原告對於系爭工程，除涉及系爭4項設備之10項工項〈即系爭4項設備之拆舊裝新〉之部分未施作外，其餘無爭議部分，均已依系爭契約履行並經被告驗收，此為兩造所不爭執，並有被告驗收記錄附本院卷二第73-79頁及104年12月15日海營工產字第1040006409號書函附本院卷三第413頁可證）。
3、其後，原告於104年6月15日再次檢送系爭4項設備之廠牌、價格、功能等資料及附弧光偵測器之型錄供被告審查（本院卷一第211-218頁），被告收受該資料後，旋即委由裕旻公司審查，裕旻公司以104年7月2日（104）裕字字32號函認定原告提出之比較表有內容填寫不完整缺失，且原告所提供之同等品亦與合約功能並未完全符合，並提出同等品比較表供被告參考，經被告以104年7月20日海營工產字第1040003587號函檢附裕旻公司上述資料通知原告，並要求原告重新提送（本院卷一第219-225頁）。
4、原告復於104年10月18日委任薛西全律師事務所提出同等品送審規範比較表（本院卷一第227-235頁），經被告以104年11月3日海營工產字第1040005620號函復該份比較表未檢附具「最新型樣品型錄」及「四相一體保護電驛比較表」，請原告於104年11月4日前完成補正（本院卷一第237頁）。
5、原告再於104年11月3日委任薛西全律師事務所提出同等品送審規範比較表（本院卷一第239-334頁），復經被告以104年11月13日海營工產字第1040005832號函復仍屬不合格，請原告於3日內重新提送同等品比較表，如未在時限內提出或經審查不合格，將依採購契約第21條及政府採購法第101條相關規定辦理（本院卷一第337-359頁）。
6、最後，因原告於104年11月17日委任薛西全律師事務所以全律字第1040050號函提出與前述104年11月3日相同之同等品送審規範比較表（本院卷一第363-469頁），被告乃以104年11月27日海營工產字第1040006076號函通知終止契約（本院卷一第471-472頁）及以104年12月15日海營工產字第1040006409號書函通知辦理終止契約結算事宜（本院卷三第413頁），並以104年12月31日海營工產字第1040006771號書函（即本件原處分）通知將依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報1年。以上事實，已經兩造分別陳明在卷，並有上述資料附卷可查。
(二)應適用之法令：
1、行為時政府採購法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
2、同法施行細則第25條規定：「（第1項）本法第26條第3項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。（第2項）招標文件允許投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。（第3項）招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」
3、政府採購法第26條執行注意事項第10條規定：「招標文件允許投標廠商提出同等品者，得以下列方式之一為之：……(二)招標文件註明「或同等品」字樣，並規定得標廠商如欲提出同等品者，得於使用同等品前，向機關提出，及機關審查同等品所需時間。廠商提出同等品時，應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查。其經審查為同等品者，方得使用。」
(三)關於被告認為原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」之情事，而以原處分通知將刊登政府採購公報有無違誤部分，兩造實質之爭議在於：原告所提系爭4項設備同等品之相關資料是否符合系爭契約之要求？
1、原告主張之重點，在於其所提送給被告審查之系爭4項設備同等品相關資料，已符合招標文件之要求，且被告104年3月4日於原告送審文件核可批示「經審查符合契約規格，請依程序辦理材料進場及申請檢驗」，原告並於104年3月5日訂購設備材料，於104年3月20日進庫完成備料。詎被告於104年3月25日召開系爭工程送審資料暨同等品審查會議，認為原告送審材料中之VCB高壓斷路器、六相一體、四相一體保護電驛、自動功因調整器等系爭4項設備不符合契約規範，推翻之前於104年3月4日「符合契約規格」之審核意見，被告違反誠信原則在先，因而導致原告無法履行契約，被告卻將系爭工程進度遲延之原因全推諉至原告，並對原告作成停權處分，顯然違法。且被告委由裕旻公司所作之同等品比較表，其所採之比較基準已涵蓋主要功能以外之其他附屬功能，超出系爭契約之要求。
2、被告答辯之重點，在於原告104年2月24日所提工程材料送審單，審核意見記載：「經審查符合契約規格，請依程序辦理材料進場及申請檢驗」之內容，係由當時任職被告工程營產處少校工程官之蕭忠民少校記載。而關於為何又於104年3月25日召開送審資料暨同等品審查會議之原因，實乃係因蕭忠民少校審核資料時，並未依照政府採購法第26條執行注意事項規定辦理同等品審查程序所致。原告104年2月24日所提工程材料送審單，雖經被告審查合格，惟依系爭契約第15條第6款「機關就廠商履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制」之規定，被告如發現檢送之材料與契約規定不符，當然仍可依相關規定辦理。又依政府採購法施行細則第25條、政府採購法第26條執行注意事項第10條規定，原告應提出敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料。原告所提系爭4項設備之相關資料經裕旻公司審查後，被告已明確告知原告所提不合契約規定，且已明確告知何處不符，原告仍多次檢送未合規定、近乎重複之分析比較表，拒不提出符合契約規定之同等品或直接使用契約規定之設備完成履約，違約情節重大，被告終止契約屬可歸因於原告，被告予以停權並刊登政府公報，並無違誤。
3、經查，原告與被告簽訂之系爭契約，關於「VCB高壓斷路器」「六相一體保護電驛」「四相一體保護電驛」「自動功因調整器」等4項系爭設備，於招標文件即系爭工程明細表（詳見本院卷一第145-149頁）分別於項目、單價、規格欄規定：「『項目：VCB高壓斷路器24KV、1250A、25KA抽出型附弧光偵測保護（含安裝及既有設備拆除折舊），單價：13萬元，規格：SIEMENS、M/G、KOYO或同等品』；『項目：六相一體保護電驛、微處理模組抽換型（含安裝及既有設備拆除折舊），單價：2萬2,700元，規格：DEMA、ABB、SIEMENS或同等品』；『項目：四相一體保護電驛、微處理模組抽換型（含安裝及既有設備拆除折舊），單價：2萬2,700元，規格：DEMA、ABB、SIEMENS或同等品』；『項目：自動功因調整更新，6SETS三相過電壓過電流，溫度警示及電容器故障檢出功能，LV：70％-100％，HV：70％-100％LED顯示，附RS-485（含安裝及既有設備拆除折舊），單價：1萬2,500元，規格：HANS、MR、AEG或同等品』」。
4、次查，原告依政府採購法施行細則第25條第3項所提出之系爭「VCB高壓斷路器」同等品之送審資料，係以士林電機廠股份有限公司廠牌送審，經裕旻公司審查認定關於契約要求「24KV、1250A、25KA抽出型」部分屬同等品（詳見本院卷二第112頁）；原告所提出之系爭「六相一體保護電驛」「四相一體保護電驛」同等品之送審資料，係以USM廠牌送審，經被告委託裕旻公司審查認定關於契約要求「微處理模組抽換型」部分屬同等品（詳見本院卷二第109、111頁）；原告所提出之系爭「自動功因調整器」同等品之送審資料，係以RST廠牌送審；經裕旻公司審查認定關於契約要求「6SETS三相過電壓過電流，溫度警示及電容器故障檢出功能，LV：
70％-100％，HV：70％-100％LED顯示，附RS-485」部分屬同等品（詳見本院卷二第110頁），則原告所提系爭4項設備同等品之送審資料，應已符合系爭契約之要求。被告雖主張原告所提出之同等品資料，關於「VCB高壓斷路器」部分，無內建「弧光偵測保護」，且經裕旻公司上開出具之「送審規範比較表」中列出諸多不符合之處。惟系爭契約中並無要求「弧光偵測保護」必須內建，且原告已提出可外加之同等品型錄供審（本院卷一第379頁）；又被告審查原告所提同等品是否符合契約要求時，所應比較之功能應限於前述系爭契約所要求之功能，上述裕旻公司所作之比較表所列之合約廠牌規格KOYO之「VCB高壓斷路器」，價格為18萬5,000元（契約規定單價為13萬元），合約廠牌規格DEMA廠牌之「六相一體保護電驛」及「四相一體保護電驛」，價格為4萬5,000元（契約規定單價為2萬2,700元），合約廠牌規格HANS廠牌之「自動功因調整器」，價格為1萬6,000元（契約規定單價為1萬2,500元），不但均高於契約規定單價甚多；且參以上述裕旻公司所作之比較表審查結果所列之比較標準，並非僅比較系爭契約所要求之功能，並已涵蓋非系爭契約要求之功能，顯已逾越系爭契約所要求之功能，此並經裕旻公司人員即證人謝光裕已到庭陳稱該「送審規範比較表」契約未規定部分，係其自行上網搜尋（本院卷三第132-133頁），是被告逕依裕旻公司上開出具之「送審規範比較表」，認定原告所提送之系爭4項設備同等品不符契約之要求，顯無理由。
5、被告雖又主張依政府採購法施行細則第25條、政府採購法第26條執行注意事項第10條規定，原告應提出敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料供其審查。惟查，前述政府採購施行細則第25條第3項僅規定「招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依『契約規定』向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查」，並未規定廠商向機關提出同等品之相關資料供審查，必須具備一定格式，是本件原告向被告提出之同等品相關資料，只要被告得以審查是否符合契約所規定之同等品要求，即無不合。至於行政院公共工程委員會以90年11月9日（90）工程企字第90043793號令發布之政府採購法第26條執行注意事項，並非依政府採購法所授權訂定之法規命令，乃行政程序法第159條規定之行政規則，僅有拘束行政機關內部效力，無法發生對外法規範效力，並無拘束原告餘地；且該注意事項亦非系爭契約之附件，被告自無權依該注意事項第10條第2項定，要求原告應製作特定內容之「比較表」供其審查，尤難片面據該注意事項規定指稱原告有何違約違法。
6、綜上，既然原告所送審系爭4項設備之同等品相關資料符合系爭契約之同等品之要求，被告認為不符合系爭契約要求，即有違誤，則原告後續未進行系爭工程進度即設備材料進場、查驗、拆舊換新等施工進度，並非無正當理由而不履行契約，被告依系爭契約第21條第1項第8款「無正當理由而不履行契約」規定終止系爭契約，即屬無據，應認系爭契約並非因可歸責於原告之事由致終止，而係因被告依民法第511條前段「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」之規定，任意終止系爭契約。從而，被告嗣並據以104年12月31日海營工產字第1040006771號書函通知將依政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」規定刊登政府採購公報1年，即屬違法。
(四)關於原告請求被告應給付130萬7,744元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分：
1、關於原告請求被告給付系爭工程預期利潤損失17萬1,000元、沒收履約保證金19萬元、工程逾期違約金32萬1,979元共計68萬2,979元及利息部分：因屬私權爭執，本院另以裁定將此部分移送民事管轄法院審理。
2、關於原告請求被告應給付62萬4,765元（130萬7,744元－68萬2,979元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分：原告此部分之請求，係以其於被停權的1年期間，完全無法承攬（投標）政府採購案，原告難謂無受有損害為理由。惟查，原告被停權1年僅限於政府採購事件，並不影響原告承作其他非政府採購之業務，故原告請求被告給付其於被停權的1年期間無法承攬政府採購案所受之損害62萬4,765元及利息部分，並無理由。
(五)綜上所述，系爭契約係經被告任意終止契約，並非「因可歸責於原告之事由，致終止契約」，不符合政府採購法第101條第1項第12款規定之要件，原處分依政府採購法第101條第1項第12款通知原告刊登政府採購公報部分，並非合法，原告訴請確認此部分違法，為有理由，應予准許。至原告起訴併予請求被告給付62萬4,765元及利息部分，為無理由，應予駁回。
(六)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
書記官 楊 曜 嘉