高雄高等行政法院判決
106年度訴字第198號民國106年9月6日辯論終結原 告 許文松
盧麗雯被 告 臺南市歸仁地政事務所代 表 人 林建良訴訟代理人 蔡文龍
王淑宜上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服臺南市政府中華民國106年3月17日府法濟字第1060266837號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第3款定有明文。經查，坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告等2人共有，被告於民國105年12月15日就系爭土地辦理註記登記，內容為：「（一般註記事項）本筆土地部分面積（11.97平方公尺）作為臺南縣政府工務局82工局使字第1136號使用執照之法定空地」，並以105年12月20日所登記字第1050137343號函通知原告等2人，原告等2人不服，分別提起訴願，遭合併決定不受理，遂提起本件行政訴訟，原訴之聲明請求判決訴願決定及原處分均撤銷（本院卷第12頁），嗣於106年7月20日本院行準備程序時變更訴之聲明為：「被告應將原告共有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地登記簿土地標示部其他登記事項：『（一般註記事項）本筆土地部分面積（11.97平方公尺）作為臺南縣政府工務局82工局使字第1136號使用執照之法定空地』之註記塗銷。」（本院卷第118頁），惟被告於106年8月8日修正上開註記內容為：「（一般註記事項）本筆土地部分面積（11.97平方公尺）作為臺南縣政府工務局82工局使字第1136號使用執照之建築基地」，此有系爭土地登記公務用謄本附本院卷（第223頁）可稽。是以，原告等2人於106年9月6日本院行言詞辯論程序時變更訴之聲明為：「被告應將原告共有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地登記簿土地標示部其他登記事項：
『（一般註記事項）本筆土地部分面積（11.97平方公尺）作為臺南縣政府工務局82工局使字第1136號使用執照之建築基地』之註記塗銷。」（本院卷第280頁），依上開規定，核無不合，且被告亦無異議而為本案言詞辯論，故原告等2人所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣系爭土地為原告等2人共有，被告於105年12月15日就系爭土地辦理註記登記，內容為：「（一般註記事項）本筆土地部分面積（11.97平方公尺）作為臺南縣政府工務局82工局使字第1136號使用執照之法定空地」，並以105年12月20日所登記字第1050137343號函通知原告等2人。原告等2人不服，分別提起訴願，經合併後，並以上開被告105年12月20日函非屬行政處分，而決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）被告於鈞院106年7月20日及同年8月3日行準備程序時到庭陳稱：「本件系爭土地，原本在81年12月18日由案外人林明輝持建造執照向本所辦理分割複丈，當時這筆土地原本應屬保留地，建造執照上面寫53.03平方公尺，但因為80年到現在以前案子的資料其實已經不見，由分割完之後的土地複丈圖上面可以看到割出來是65平方公尺，……，經查當時分割完後就已經是65平方公尺，其實保留地也是只有53.03平方公尺，所以我們才會用當時的建造執照跟後面的使用執照來判斷系爭11.97平方公尺，應該是該使用執照上面的建築基地，也就是建築基地應該包含系爭11.97平方公尺，……。」、「……當時在分割的時候，其實申請人他可以主張不按照上面的保留地去割，但要去變更他的建造執照，因為那時候大樓還是興建中，他還沒有使用執照，其實有點類似他拿著建築執照或者他自己主張要怎麼分割，……。」等語。由上可見，被告所主張之過程跟流程都是自己猜測，不足採信。原告所有之系爭土地，就在被告所謂「應該是」、「有點類似」的狀況下遭逕行註記為法定空地。
（二）原告言詞辯論意旨狀附件2所提之地籍圖套繪現況圖，係根據被告106年6月29日土地複丈成果圖以及82南工使字第1136號原申請建照資料與使用執照核發現況不符表去整理出來的，原告所繪製之地籍圖套繪現況圖與被告所提出之地籍圖套繪現況圖就紅色線保留地誤差極大，足見被告做事草率不明確，請鈞院明察。
（三）被告先前表示本件系爭註記有排他作用，此乃法律作用，之後又表示系爭註記僅為事實通知行為，無由對外直接發生法律效果，亦即乃事實作用，而非法律作用。同一事件，被告之前聲稱對原告沒有影響，現在又稱對原告有影響，出爾反爾。此外，被告於原告所有系爭土地所為之註記，並無法律依據，是被告強行於保留地註記法定空地，過程當中蠻橫未經協調，不符正當程序，於法有違。
（四）根據臺灣省畸零地使用規則第3條規定，20米計畫道路住宅區最小深度需要16公尺，然系爭土地越界建築後深度不足12公尺，試問建築執照是如何核准通過的？另使用執照審查表第5項清楚表示竣工建築物與核准圖樣相符，縣市主管機關審查合格，結果與事實不符，實際上建築物與原始建築圖不同，主管單位不查，還是一樣核准通過，這是嚴重疏失。所以整件事情是越界建築在保留地的問題，之後經主管機關確認不屬於建築基地，亦不屬於法定空地，而核准獨立分割出面積65平方公尺之系爭土地獨立產權，所以不是單純法定空地註記的問題，也不是註記建築基地就可以解決問題，所以被告於系爭土地登記謄本註記一案，程序有瑕疵，原告主張自始無效。
（五）按「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第11條定有明文。因此，法定空地之註記，當然發生法律效果。又因整筆註記，導致整塊地皆是法定空地，被告未就註記之11.97平方公尺指定確切之位置，使得系爭土地全部皆可指定是法定空地，恐將導致以後買家不敢買地，影響交易甚鉅，且無法與鄰地合建建築。原告所有系爭土地遭註記11.97平方公尺無法使用，一方得利，另一方受損失，被告未盡責任調閱原始資料尋求其他方式善盡協調之責，明顯不符正當程序。
（六）被告逕為註記法定空地，意思是要將建築物拆除才符合法定空地的規範。被告主張系爭土地部分面積屬於82工局使字第1136號使用執照之建築基地，查分割前原始建築圖雖顯示系爭土地部分屬於上開使用執照之建築基地，但是主管機關確認不屬於建築基地而核准自歸仁北段594-22地號土地分割出面積65平方公尺之系爭土地獨立產權，原告信任登記簿之記載：
1.按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758條第1項定有明文。次按「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。」、「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第37條第1項及第43條亦有明文。基此，土地登記係將土地及建築改良物之所有權與他項權利之取得、設定及變更情形記載於登記簿，以確定其權利之歸屬與權利狀態而公示於第三人，且依土地法所為之登記有絕對效力。原告依法拍賣取得系爭土地，因信賴此登記簿無作為建物之基地記載而為拍定，而今被告要求加註其他影響權利之內容，實屬不當。
2.又按「直轄市或縣市主管建築機關核發建造執照時，應於執照暨附圖內標註土地座落、基地面積、建築面積、建蔽率，及留設之空地位置等，同時辦理空地地籍套繪圖。」建築基地法定空地分割辦法第2條第1項所規定。原告所有系爭土地既經分割後，當然無所謂基地加註實質存在問題，且系爭土地業經原告另案於臺灣臺南地方法院提起民事訴訟中。
3.復按「（第1項）土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。（第2項）前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」、「（第1項）土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。（第2項）前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。」民法第796條及第796條之1分別定有明文。本件被告因受鈞院受命法官106年8月3日準備程序之指示，於106年8月8日修正註記之內容為：「本筆土地部分面積（11.97平方公尺）作為臺南縣政府工務局82工局使字第1136號使用執照之建築基地」，未試行協調即直接逕為註記，過程不符正當程序，原告主張該註記應自始無效等情。並聲明求為判決被告應將原告共有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地登記簿土地標示部其他登記事項：「（一般註記事項）本筆土地部分面積（11.97平方公尺）作為臺南縣政府工務局82工局使字第1136號使用執照之建築基地」之註記塗銷。
四、被告則以：
（一）訴外人林明輝於81年12月18日持（80）南工局造字第9633號建造執照，向被告申請分割歸仁北段594-22地號土地，該建造執照所載建築基地為2,190.38平方公尺、保留地為
53.03平方公尺、退縮地為13.59平方公尺，被告於81年12月21日以081歸測分（00）000000號測量案件辦理該分割案，自594-22地號分割出系爭594-74地號，分割後系爭594-74地號土地面積為65平方公尺，含保留地面積（53.03平方公尺）及部分建築基地面積（11.97平方公尺）。之後改制前臺南縣政府工務局於82年3月3日核發（82）南工使字第1136號使用執照。茲就594-22地號及系爭594-74地號土地標示及所有權變更情形說明如下：1.80年8月27日，訴外人林明輝取得歸仁北段594-22地號土地所有權。2.80年12月10日，訴外人林明輝以歸仁北段594-22、594-27地號等2筆土地（面積合計2,257平方公尺）申請建築，經改制前臺南縣政府工務局核發建造執照。3.81年12月24日，歸仁北段594-22地號土地因分割增加系爭594-74地號土地。4.82年3月3日，改制前臺南縣政府工務局核發使用執照。5.103年5月19日，原告2人因拍賣取得系爭594-74地號土地所有權。
（二）查系爭土地面積65平方公尺，確逾（82）南工使字第1136號使用執照之保留地53.03平方公尺，而有部分面積11.97平方公尺為建築基地。是系爭土地內一部土地，既於改制前臺南縣政府工務局81年12月10日核發（80）南工局造字第9633號建造執照當時，已供作建築基地使用，並於82年3月3日經核發使用執照有案，被告於105年12月15日辦理之系爭註記，所註記之內容，即為一事實狀態之記載，可使土地之客觀狀態與登記事項相符，並避免建築基地之法定空地重複申請建築，其目的在於使第三人有知悉該事實之機會，並避免第三人遭受不利益所採取必要之行政行為。至原告所提及土地被註記後無法與鄰地合併使用、建築乙節，按建築基地法定空地分割辦法第5條規定，原告自得將該筆申請標示分割，分割後非屬法定空地之範圍（面積53.03平方公尺），即不受法定空地之限制，可與鄰地合併建築使用。
（三）又按臺中高等行政法院105年度訴字第15號判決，註記對於原告已登記取得之土地權利不生影響，縱原告係因臺灣臺南地方法院拍賣而取得系爭土地所有權，因該土地前已作為法定空地之用，致其所有權圓滿狀態受有影響，原告得否行使出賣人權利瑕疵擔保之問題，係屬另事，與本系爭註記無關。
（四）末按系爭註記之內容，參照最高行政法院100年度判字第810號判決及99年度3月第1次庭長法官聯席會議決議，地政機關在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記事項，法律並未規定發生如何之法律效果，是系爭註記之土地，縱因該註記之存在，可能影響土地之交易情形，事實上影響土地所有權之圓滿狀態，乃事實作用，而非法律作用。亦即系爭土地因一部為建築基地而受有土地使用上之限制，乃係源於82年3月3日使用執照核發當時，即受有之管制，非被告於105年12月15日辦理註記所造成之效果，亦不因原告於103年5月19日因拍賣取得土地權利而發生影響。準此，被告辦理系爭註記，並函知原告，僅為事實通知行為，無由對外直接發生法律效果等語，資為抗辯。並聲明求為判決原告之訴駁回。
五、本院之判斷如下：
（一）按地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記事項，法律並未規定發生如何之法律效果。該註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態）（最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。查，本件原告共有系爭土地係於81年間分割自改制前臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，因改制前臺南縣政府工務局於80年間核發建造執照時，該系爭土地部分已提供作為建築基地使用，為避免重複申請建造並公示於眾，被告乃依職權在該土地標示部其他登記事項欄辦理註記登記，內容為：「（一般註記事項）本筆土地部分面積（11.97平方公尺）作為臺南縣政府工務局82工局使字第1136號使用執照之法定空地」，並以105年12月20日所登記字第1050137343號函通知原告，此有改制前臺南縣政府工務局80年12月10日（80）南工局違字第9633號建造執照、系爭土地登記公務用謄本及上開被告函等影本附本院卷（第89、93、63頁）可稽，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，本件原告認系爭註記違法者，自應提起一般給付訴訟而非撤銷訴訟，合先敘明。
（二）次按「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。……。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；……。」建築法第11條第1項前段及第3項前段定有明文。準此，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，均屬建築基地之範圍，不得重複使用。查，訴外人維冠建設有限公司於80年間，以改制前臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地為建築基地，向改制前臺南縣政府工務局申請建造執照，其使用面積為2,257平方公尺，扣除道路退縮地面積13.59平方公尺及保留地面積53.03平方公尺後，實際建築基地面積為2,190.38平方公尺，上開建物建造完成後經改制前臺南縣政府工務局核發之82工局使字第1136號使用執照所載道路退縮地、保留地及建築基地面積均與建造執照所載相同等情，此有面積計算表、位置圖、改制前臺南縣政府工務局80年12月10日
（80）南工局造字第9633號建造執照及臺南市政府工務局0000000000市000000000000000號函等影本附本院卷（第75、77、89、97頁）足稽。次查，訴外人維冠建設有限公司於81年12月21日在上開建物建造中，即將上開建築使用面積中之保留地辦理分割登記，自上開歸仁北段594-22地號分割增加同段594-74地號（即系爭土地），系爭土地面積為65平方公尺乙節，亦有土地複丈圖及面積計算表、歸仁北段594-22地號及同段594-74地號土地登記簿等影本附本院卷（第91、161-169頁）為憑。
（三）承上所述，足見訴外人維冠建設有限公司將上開建築使用面積中之保留地辦理分割登記，增加同段594-74地號（即系爭土地）土地面積65平方公尺，比原申請建造執照之保留地面積53.03平方公尺，增加11.97平方公尺，則系爭土地明顯包含11.97平方公尺之建築基地在內，殆無疑義。
本件被告於105年12月15日在系爭土地登記簿土地標示部其他登記事項欄註記「（一般註記事項）本筆土地部分面積（11.97平方公尺）作為臺南縣政府工務局82工局使字第1136號使用執照之法定空地」，嗣因系爭土地現況圖上部分土地上有建物，而該土地所包含之11.97平方公尺建築基地，在未經實際測量分割前，此部分土地究為供建築物本身所占之地面或係其所應留設之法定空地，並不明確，故依建築法第11條規定稱此部分之土地為建築基地，較無爭議，因此被告乃於本件審理中即106年8月8日將上開註記文字，其中「法定空地」4字，更正為「建築基地」等情，亦有系爭土地登記公務用謄本及地籍圖套繪現況圖等附本院卷（第93、149、223頁）可參。又上開註記僅係就系爭土地其中11.97平方公尺已於80年間提供他人作為興建房屋建築基地之事實為公示，僅在促使地政機關登記人員注意，並讓第三人知悉該土地其中11.97平方公尺為上開建物之建築基地，避免遭受不利益，從而原告對系爭土地權利之行使是否受到法律之限制，於該土地其中11.97平方公尺提供作為上開建物之建築基地時，即已發生法律上之效力，尚非因該註記登記而生限制原告權利行使之效果，被告所為該註記登記本質上尚屬就事實之公示，並未因該註記登記而影響登記名義人即原告行使其不動產之權利，自無違誤（最高行政法院100年度判字第810號判決意旨就類似案例亦採相同法律見解）。原告主張系爭土地現況圖上部分土地上有建物，屬越界建築在保留地的問題，之後經主管機關確認不屬於建築基地，亦不屬於法定空地，所以被告在系爭土地登記簿為註記，程序有瑕疵，應自始無效云云，尚非可採。
（四）又按土地法第43條規定所謂登記有絕對效力，依司法院院字第1919號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。則由上開法律規定及司法院解釋，可知土地法第43條規定所謂登記有絕對效力，應係指土地及建築改良物之所有權與他項權利等關於私權之登記而言。至於土地登記簿所載標示部部分，諸如登記日期、原因、地目、面積、使用分區、使用地類別、公告土地現值及其他登記事項等，其登記之目的無非係作為主管機關管理土地、稅捐機關課稅及土地徵收補償費計算之依據，此部分登記均與公益有關，並經由公示之方法，使人民對土地之管制一目瞭然。故縱使地政機關因土地所有權人於建物建造中，即就建築基地及其保留地為分割，且未提供建造執照等資料供地政機關審酌，致分割後之保留地中包含一部分建築基地，即分割出之保留地面積大於原建造執照所劃設之保留地面積，因建築基地不得重複使用，為促使地政機關登記人員注意，並讓第三人知悉該保留地之使用情況，避免遭受不利益，故地政機關事後自得就上開情形依職權為註記，因此事項屬該土地之公法上負擔，非涉及私權爭執之事項，其後取得該土地權利之善意第三人亦不能依土地法第43條規定，主張其信賴登記，而要求就該保留地中包含建築基地部分為重複建築使用，亦不得主張地政機關就上開情形不得為註記。是原告主張其因拍賣依法取得系爭土地，因信賴此土地登記簿無作為建物之基地記載而為拍定，現被告要求加註其他影響權利之內容，實屬不當云云，亦不可採。
（五）綜上所述，原告上開主張既無足取，則被告因訴外人維冠建設有限公司將上開建築使用面積中之保留地辦理分割登記，致系爭土地面積比原申請建造執照之保留地面積，增加11.97平方公尺，故系爭土地明顯包含11.97平方公尺之建築基地在內，被告因此在系爭土地登記簿土地標示部其他登記事項欄註記「（一般註記事項）本筆土地部分面積（11.97平方公尺）作為臺南縣政府工務局82工局使字第1136號使用執照之建築基地」，並無違誤。原告訴請被告塗銷上開註記，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 黃 玉 幸