高雄高等行政法院判決
106年度訴字第108號民國106年6月21日辯論終結原 告 政富營造有限公司代 表 人 許淑華訴訟代理人 籃健銘 律師被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭訴訟代理人 侯廷
邱郁婷上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國106年1月6日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理「○○縣97年度縱谷北區○○○○○村、○○○○○○區、000000000區公共設施改善工程（統包工程）」(下稱系爭工程)採購案(下稱系爭採購案)，因不服被告民國105年2月17日府地重字第1050024302號函(下稱原處分)通知原告依政府採購法（下稱採購法）第31條第2項規定，追繳系爭採購案之押標金新臺幣（下同）169萬元，遂向被告提出異議，復不服被告105年3月10日府地重字第1050035764號函所為之異議處理結果(下稱異議處理結果)，提起申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)追繳或不予發還押標金之不利處分具裁罰性，本質為行政罰，應有行政罰法有關裁處權時效及其起算相關規定之適用。原告於97年10月容許○○營造有限公司(下稱○○公司)以其名義參加投標，系爭工程復於同月底開標，裁處權時效應已起算，惟被告遲至105年始作成原處分，顯非適法，而應予撤銷：
1、「追繳」或「不予發還」押標金除係不利處分外，又寓有裁罰之性質，應屬行政罰，而須適用行政罰法相關規定：
(1)按行政罰法第1條立法理由稱：「對於違反行政法上義務者，依法處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。以往由於政府行政事務繁雜，為達行政目的，採用不同之處罰方法或手段，致行政法規所定之行政罰種類繁多，名稱互異，處罰形式不一，且實務上裁罰時之法律適用與理論見解分歧，常生困擾，不但影響行政效能，且關係人民權益至鉅。」等語，故是否為行政罰之判斷，名稱非唯一之判准，仍應以該不利處分有無「裁罰性」之性質為斷。本案追繳押標金之處分，固屬於不利處分，惟是否違反行政法上義務而可歸類為行政罰，則應檢視採購法第31條第2項沒收、追繳押標金之各款原因以資判別。換言之，採購法第31條第2項沒收、追繳押標金之各款原因，應分別觀之而論定性質，非可一概而論，各款事由可約略區分為因「違反契約履行」及因「違反行政法上義務」二類，而本案原告被追繳押標金之原因，是屬於依採購法第31條第2項第8款而聯結至同法第87條第5項之「圍標」事由，而防止圍標之機制，固應屬於行政法上義務，與確保契約履行不同，如有違反者，屬於違反行政法上義務，非契約不履行。
(2)就「裁罰性」而言，探究追繳押金之行政處分目的，該追繳處分並非僅命令除去違法狀態或停止違法行為，亦非有關於保全之措施，也非命回復合法狀態，而是針對違反行政法上義務者之財產權加以根本性剝奪，因此該行政處分之目的，具備有裁罰性質，非一般負擔不利益性質行政處分，應有行政罰法之適用。準此，由於行政罰法制訂後將行政罰加以明確定義，並設立概括條款擴大行政罰之適用範圍，實現法治國家精神，因此本案中被告即招標機關追繳押標金之行為除確實為一個不利益行政處分外，亦應認為符合不利處分中屬於行政罰法規制範圍內之裁罰性不利處分，應適用行政罰法之相關規定為妥。
(3)學者林家祺亦認為，細繹採購法第31條第2項所列之沒收押標金事由，包括：「一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」以上所列8種得不予發還押標金之事由除第7款外，其他各款均是已經嚴重影響到採購之秩序及公平競爭之機制，而直接違反了採購法之立法目的，甚至其中如冒用他人名義或證件投標者極可能同時構成刑法之犯罪行為，其他各該行為具有行政罰之可苛責性及制裁性至為明顯，應非僅單純之管制性不利處分。詳言之，採購法第31條之立法目的，乃為遏止投標廠商以不正手段破壞招標程序之公正性，是其所例示之各種行為除第7款外，其他行為均屬投標廠商於招標程序以不當之方法投標，至於第8款概括規定，在立法技術上應被認為其適用範圍應受前開例示行為共通特徵之拘束。查投標廠商參與公共工程招標程序所繳納之押標金，具有「擔保其所提出各項文件的正確性，及其在得標時，確實會遵守相關的招標文件」之性質，而採購法第31條第2項第8款，原即課予投標廠商不得有「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之行政法上義務，否則招標機關即得按該項規定，就投標廠商過去違反行政法上義務之不法行為予以制裁，亦即不發還押標金或追繳已發還之押標金等語。足認「追繳」或「不予發還」押標金之性質為行政罰。故採購法第31條第2項所稱「追繳」或「不予發還」，雖非行政罰法所定行政罰之用語，然此條文之立法既早於行政罰法，再觀行政罰法第1條之立法理由即可知悉，應不以「用語」來判斷是否為行政罰。而於「追繳」或「不予發還」押標金之處分帶有裁罰性質下，即應屬行政罰無誤，而應適用行政罰法相關規定。
2、廠商有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，而遭機關為刊登政府採購公報或追繳或不予發還押標金之處分，均具裁罰性，而為行政罰：
(1)按「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議可參。故倘廠商有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，因屬行政法義務之違反，依採購法第101條所為刊登政府採購公報之處分，乃具有裁罰性質，而為行政罰。又廠商之同一行為，既屬行政法義務違反行為，依同法第31條第2項規定，遭追繳或不予發還押標金之處分，該追繳或不予發還之處分，亦屬對人民財產權之剝奪，應為行政罰之性質。
(2)申言之，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，乃破壞投標程序之公正性，行政機關依採購法第101條規定將廠商刊登於政府採購公報及依同法第31條第2項追繳或不予發還押標金，均屬對過去不法行為所為之制裁，而為行政罰。否則，將生同一「容許他人借用本人名義或證件參加投標」行為，一面為義務違反，具有可歸責性或可非難性，而為行政罰，一面又不具可歸責性或可非難性，將造成行政罰法制之錯亂。況且，不論係刊登政府採購公報或追繳或不予發還押標金之不利益，均較廠商原依採購法所負公平、公正及公開參與採購程序之義務為大，實難認為僅係單純不利之行政處分。
3、追繳或不予發還押標金之行政罰，裁處權時效為3年，且自開標時起算。依行政罰法第27條第1項及第2項之規定，行政罰之裁處權時效係3年，且原則自違反行政法上義務之行為終了時起算。又「行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。查政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能（政府採購法第1條參照）。廠商偽造投標文件，參與採購行為，使公平採購程序受到破壞，此破壞公平採購程序係於開標時發生。因此，廠商有政府採購法第101條第1項第4款情形，機關依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利處分，具有裁罰性，其適用行政罰法第27條第1項所定之3年裁處權時效，除經機關於開標前發現不予開標之情形外，應自開標時起算。」最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照。本件被告向原告追繳押標金之不利處分，乃一裁罰性質之行政罰，應適用行政罰法第27條所定3年裁處權時效及最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議有關起算時點之規定。原告於97年10月容許○○公司以其名義參加投標，系爭工程復於同月底開標，裁處權時效應已起算，至遲於100年10月31日前，應作成追繳之處分。惟被告遲至105年始作成原處分，顯非適法，而應予撤銷。
(二)行政院公共工程委員會(下稱工程會)89年1月19日工程企字第00000000號函(下稱89年1月19日函)僅為主管機關就個案所為之函釋，非有通案效力，不具法規命令之性質，被告依該函作成原處分，顯非適法，應予撤銷：
1、按「政府採購法第9條第1項及第31條第2項第8款依序規定：『本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。』『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，無從預先鉅細靡遺加以規定，為了樹立有效之行政管制，乃授權主管機關工程會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』之類型。又廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，倘法律並無轉委任之授權，即不得再授權其他機關逕為補充規定，且該補充規定須係人民於行為時所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照)。故其他『有影響採購公正之違反法令行為』，應事先經主管機關工程會一般性認定其行為類型，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商何種行為係屬影響採購公正之違反法令行為。換言之，政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關工程會補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範，且該用以補充認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型之行政命令性質，應屬法規命令，僅能自發布日起依規定向後發生效力，始可保障人民對法安定性之信賴，俾符合法治國家原則。」最高行政法院104年度判字第639號判決可參。
2、依行政程序法第150條規定及最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議等意旨，法規命令須具備「行政機關基於法律授權訂定」及「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」2項要件，否則不具法規命令之效果。工程會89年1月19日函僅係就改制前行政院衛生署中醫藥委員會（102年已改制為衛生福利部中醫藥司，下稱中醫藥司）所詢個案之回覆，此觀該函之說明記載：「如貴會發現該3家廠商有‧‧‧，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」且正本只送中醫藥司自明。況且，依前揭最高行政法院104年度判字第639號判決之判斷，亦稱：「細繹其文義，係就具體發生的『3家投標廠商之押標金本票連號』案件，除敦促前行政院衛生署中醫藥委員會，如大○物管理顧問有限公司有政府採購法第31條第2項第2款（投標廠商另行借用他人名義或證件投標）之情形，應依招標文件規定不發還該3家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳外，另針對『如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定『該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳』，顯係就具體個案認定該案廠商何種行為係屬影響採購公正之違反法令行為。」清楚指明工程會89年1月19日函僅係針對個案所為之函覆，不具通案認定效力，故據工程會89年1月19日函作成之行政處分均非適法。據此，此類針對個案函並非可拘束不特定多數人之法規命令，足證工程會89年1月19日函僅係針對個案所為，非「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，自非法規命令甚明。是被告依工程會89年1月19日函，以原處分向原告追繳押金，顯非適法，應予撤銷。
(三)縱認追繳或不予發還押標金僅係單純不利之行政處分，然被告未於其97年3月1日府工程字第0973005148號函頒訂之○○縣政府及所屬各機關學校所屬各機關學校工程採購投標須知（下稱投標須知）載明工程會已擴充「有影響採購公正之違反法令行為」之具體行為類型，使原告無所依循，則被告之追繳押標金處分顯已違反明確性原則，應予撤銷：
1、按「『行政行為之內容應明確。』行政程序法第5條定有明文，此乃行政程序法關於明確性原則之規定，而此條規定之目的，乃在求行政行為內容之明確，俾利相對人遵循或尋求救濟。」最高行政法院98年度判字第1132號、100年度判字第619號判決可參。次按「機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的在確保參與投標者係有誠意且有資格參與承包或供應之廠商，而非無意真正之參與者。投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知）。是以押標金應否及如何退還，應依相關法令及投標規定。」最高行政法院101年度判字第839號判決可稽。準此，行政行為明確性乃要求行政行為所規制之內容必須完整及清楚表明，使人民之行為能有所準據，並知所進退，而有所調適。倘人民無法預見自己行為可能肇致之法律效果，豈有使人民為此負責之理。又於政府採購程序中，倘機關欲沒收或追繳廠商所繳納之押標金，即應於「招標文件」中載明若廠商有何種違反法令之行為，押標金即不予發還或予以追繳，始符合「行政行為明確性原則」。倘未於「招標文件」載明何種違反法令之行為可為追繳押標金或不予發還，即逕向廠商追繳或不予發還押標金，堪認已違「行政行為明確性原則」，使廠商喪失預見某種特定違反法令之行為，將導致其受有喪失押標金所有權之財產上侵害。亦即，採購法第31條第2項既規定「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳」，足證立法者制定採購法，係誡命行政機關應為一定行為，在招標文件中敘明各項權利義務，法條文義非賦予行政機關該當同法第31條第2項各款之情形，即得逕自不予發還或追繳。
2、投標須知於「拾貳、押標金」下僅規定「五、本府對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。但投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。
三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」並未就採購法第31條第2項第8款有關主管機關已認定為影響採購公正之違反法令行為予以明列，已違反明確性原則，而使廠商無從得知其他違反法令行為，亦將導致其受有喪失押標金所有權之財產上侵害。簡言之，縱認工程會89年1月19日函為法規命令之性質，其既已於89年在工程會網站公布，被告應隨主管機關不斷擴充採購法第31條第2項第8款事由範圍時，將經主管機關認定之具體行為態樣，予以補充於投標須知，使廠商有所依循，並能為自己行為負責。且採購法第31條第2項既係規定「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」，顯見立法者已預設倘機關欲向廠商追繳押標金或不予發還，即應於招標文件中明白規定於何種情形下，廠商將受押標金財產權喪失之不利益。據此，被告疏未於投標須知載明工程會已擴充「有影響採購公正之違反法令行為」之具體行為類型，使原告無所依循。後逕以投標須知未明文之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」行為類型向原告追繳押標金，則被告之追繳押標金處分顯已違反明確性原則，應予撤銷。
(四)工程會89年1月19日函中所稱「政府採購法第87條」之範圍，應僅限於該函發布當時有效施行之條文內容，而不及於事後始修法新增之行為類型，否則實有違法律明確性原則：
1、按「所謂法律明確性原則係指法律文義應具體詳盡，苟使用抽象概念，而其意義非難理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂有違該原則。」最高行政法院100年度判字第2258號判決可參。故所謂法律明確性原則，應使法律規定之內容，對於規範對象、規範行為及法律效果明顯，並使受規範者對於其構成要件能預見。亦即，法治國家既要求行政行為需符合明確性及可預測性之一般法律原則，使人民得藉由預測、預見行政機關之行為，據以規劃安排其經濟活動，而不致發生無法預測之損害。倘人民無從預見其行為可能招致之法律效果，將無由以之作為限制人民權利之理由。
2、原處分援引工程會89年1月19日函作為向原告追繳押標金之依據，然依當時採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，則基於法律明確性原則，其所補充訂定的押標金不予發還或予以追繳之構成要件範圍，自應以上開法條規定的內容為界限，不及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型。
3、工程會89年1月19日函所引據採購法第87條部分，其規範用語係謂「廠商人員涉有犯本法第87條之罪者‧‧‧其押標金亦應不發還或追繳」，依社會通念，一般人會將此部分函理解成涉犯當時採購法第87條所規定的4種行為類型之一者，其押標金始應不發還或追繳，無法預見當時尚非採購法第87條規定的行為類型「容許他人借用本人名義或證件參加投標」係屬押標金不予發還或予以追繳之構成要件。又工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函表示：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」更可證明工程會89年1月19日函所稱「涉有犯本法第87條之罪者」，其射程範圍僅有當時採購法第87條所規定之內容，而無涵蓋「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之類型，否則工程會焉有再依立法者之授權，作成上開94年3月16日函釋之必要。又工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函，雖經工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函宣告不再援用，然其理由乃：最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議（於104年6月1日公開於司法院網站），略以：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』‧‧‧主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。‧‧‧行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。
」即因未踐行「法規命令」之發布程序，而尚未發生效力。更益徵工程會本欲依立法者授權而公布採購法第31條第2項第8款之具體行為內涵，僅因未符合法令發布程序而未生效力，倘工程會89年1月19日函所稱「涉有犯本法第87條之罪者」已涵蓋「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，工程會並無再行發布新的法令之必要。
(五)被告以嗣後增訂之採購法第87條第5項，依工程會89年1月19日函向原告追繳押標金，違反「空白授權不得再轉授權」之原則：
1、按所謂「空白授權」係指立法所規定之行政處分構成要件屬於空白狀態，必須另由行政機關再以行政命令加以填補，始能完整此一法定之處分要件。次按「又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。」司法院釋字第524號解釋文可參。亦即，原則上，轉委任之授權，需有立法者明確之授權，始得為之，否則有違授權明確性原則。則在空白授權之情形下，更應禁止再轉授權之情形，否則殊難想像人民應如何預見其行為之可罰，亦將有掏空法律保留之重大風險。
2、經查，採購法第31條第2項第8款乃一空白授權條款，此由廠商完全無法自第8款之文字內容看出何種行為會符合經主管機關認定有影響採購公正之行為，也無法使投標廠商直接從法條中預見行為之態樣。學者林家祺認為倘依嗣後增訂之同法第87條第5項規定追繳押標金，即為將空白授權再轉授權之情形，而違反法律保留原則、授權明確性原則及空白授權再授權禁止原則等。亦即，空白授權對於廠商而言，本質上已有相當程度難以預見，若再進一步肯認空白授權下再授權也屬合法，殊難想像廠商究竟如何去預見一空白授權事項又再授權之情況為何。
(六)工程會89年1月19日函未依行政程序法第157條第3項，踐行刊登政府公報或新聞紙之程序，無從擴張範圍至91年新增之採購法第87條第3項：
1、按「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議可資參照。
2、經查，工程會89年1月19日函發布時，行政程序法尚未施行，依中央法規標準法第7條規定，各機關基於法律授權訂定之命令，固「視其性質分別下達或發布，並即送立法院」，然對於「下達或發布」的方式並未加以限定，遂當時工程會雖僅將89年1月19日函公告於網站上，已屬踐行法定程序而對外發生效力。而後行政程序法已於90年1月1日施行，法令之發布，即應依行政程序法第157條第3項之規定，以刊登政府公報或新聞紙之方式為之。是以，縱認工程會89年1月19日函為主管機關依立法院之授權所訂定之法規命令，且得涵蓋其後修正新增之採購法第87條之行為類型，然其範圍既已擴大，應形同法規命令有所增修，即應再次踐行法規命令之發布程序。則於89年1月19日函欲擴張適用91年修正之採購法第87條第5項，即應遵循91年時之行政程序法所規定有關法規命令之發布程序。惟主管機關似僅將89年1月19日函公告於網站，而無刊登政府公報或新聞紙，則於91年採購法修正第87條新增第5項後，工程會89年1月19日函未經刊登政府公報或新聞紙，其所涵蓋範圍，即未達新增之採購法第87條第5項，故被告以之作為向原告追繳押標金之依據，即有違誤，應予撤銷。
(七)縱認被告得依採購法向原告追繳押標金，且可依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議認定追繳押標金時效之起算時點，然被告之請求權時效早已於98年間初次驗收起算，至遲於103年底已因5年間不行使而消滅，是原處分仍有違誤：
1、按「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議著有明文。次按「司法院釋字第525號、第574號解釋理由書及釋字第589號解釋一再宣示：『法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則（司法院釋字第525號解釋理由書則使用「誠實信用原則」）之遵守。』顯見『法安定性原則』為法治國原則之首重內涵之一。而時效制度係對於一定期間內不行使權利或因持續一定時間之狀態，而由法律創設其權利或義務關係變動之效果。司法院釋字第723號解釋理由書第1段亦援引釋字第474號解釋理由書第2段略謂：『消滅時效制度（按：釋字第474號解釋僅稱『時效制度』）之目的在於尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序之安定，與公益有關‧‧‧』等語，足以說明建立時效制度之目的及其在法治國原則中之重要性。」最高行政法院105年度判字第621號判決意旨參照。再按「政府採購法第31條第2項第8款並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件。況且行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束(本院59年判字第410號判例參照)‧‧‧是以機關依政府採購法第31條第2項第8款對廠商不予發還或追繳押標金，非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。」及「本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議理由明載：『政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。』另亦揭明『構成要件事實（政府採購法第31條第2項各款規定）顯現』之合理起算原則。」最高行政法院100年度判字第1985號判決及臺北高等行政法院103年度訴字第1620號判決可資參照。準此，最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議對於採購法第31條第2項之請求權起算時點之認定，亦表示倘該條項各款之構成要件事實已顯現時，廠商對之即無隱護，而得期待機關行使追繳權，非必須至經刑事判決認定廠商犯罪或審計部函知後，始得為之。
2、本件異議處理結果及申訴審議判斷均以「本件違反採購法第87條之犯行，係於103年間經臺灣○○地院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣○○地方法院（下稱○○地院）於105年1月15日宣示判決，是招標機關得確認申訴廠商具有『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』而據以追繳押標金之時點，應為判決宣示後」等語，以刑事一審有罪判決作為追繳押標金時效起算時點，然此一認定已違反法治國原則所要求之法秩序之安定及最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議所揭櫫之原則。按採購法第31條第2項各款本不以刑事一審有罪判決為認定之基礎，倘立法者有意以此為起算時點，應與同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」為相同之法文，然既經立法者有意省略，顯見依採購法第31條第2項各款向原告追繳押標金，不以刑事有罪判決為要件。再者，刑事程序非行政機關所得置喙，又刑事程序乃採嚴格證明主義，其調查審判期間非短，倘一律以刑事判決為追繳押標金之時效起算時點，原告是否遭追繳押標金一事即處於不安定之狀態，而有違時效制度之本旨。復以系爭工程自97年11月14日投標時起，直至98年10月間初次驗收，均由○○公司之員工或實際負責人參與，原告違反採購法第31條第2項第8款之構成要件事實於此時已經顯現，則依前開最高行政法院見解，即可期待被告行使追繳權。故請求權之時效即應開始起算，至遲於103年底即罹於5年之時效。被告不查，遲至105年2月17日始作成原處分，於法仍有違誤等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分(含異議處理結果)均撤銷。
三、被告則以︰
(一)按採購法第31條第2項第8款明定，機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，業經最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。又投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標過程之公平性，此已明訂於採購法，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還或予以追繳。次按，有關公法上請求權消滅時效起算時點，依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，於公法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利之意旨。
(二)本件原告因參與被告辦理系爭採購案涉有相關刑事採購案件，檢調單位起訴前曾向被告調取資料，即被告102年12月4日府地重字第1020220761號函提供檢調單位有關本案投標文件，然上述舉措均係檢調單位為偵辦涉犯刑事案件所進行的程序，並未敘明偵辦事項及原告違反採購法情事，被告均屬未知，應不得苛求被告於當時對原告之犯行，處於可得知悉的明確狀態。且本件檢察機關並未將起訴書送交被告，被告迄接獲105年1月15日○○地院103年度易字第289號刑事判決書(下稱○○地院刑事判決書)始知悉本件原告違反採購法第87條第5項之事實（包含確切行為人及採購案），因此本件原告本不能證明被告接獲○○地院刑事判決書前，即知悉有追繳押標金之事實，並得開始行使公法上請求權，臺北高等行政法院104年度訴字第316號判決亦採相同見解。
(三)依原告98年3月11日政富(98)字第0133號函提報開工報告表，記載工地負責人係○○○，為原告員工，另本案有負責人○○○授權○○○處理「共同投標協議書」事務，並填報○○○之職稱為系爭採購案之工地主任，故出席於驗收現場，應屬妥適。本案參與投標廠商共有3家分別係○○興營造有限公司、○○營造工程股份有限公司及原告，並無○○公司，訴外人○○○出席於開標現場，係以原告名義出席並參與開標，且採購法並無規定參與投標者須出具服務之證明文件任職於代表公司屬該公司之員工。原告提出之申訴書表示：「政府採購錯誤行為態樣‧‧‧（五）代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商之人員。‧‧‧（八）不同投標廠商提出由同一廠商具名之文件‧‧‧」之現象。本件工程開標過程被告並無上開之政府採購錯誤行為態樣。
(四)參照最高法院104年度台上字第2094號民事判決略以：「故如責令被上訴人就未曾發射高強度電磁波等消極事實為舉證，其難度遠逾上訴人蒐證以證明積極事實之難度，自難謂與公平正義及誠信原則相符。上訴人主張本件屬公害糾紛，應依民事訴訟法第277條但書規定，將舉證責任轉換由被上訴人負擔，並無可取。」及最高法院99年度台上字第385號民事判決略以：「至被上訴人雖以時效完成為抗辯。惟兩造就上訴人究於何時知悉損害及賠償義務人有所爭執，自應由被上訴人就上訴人知悉上情已逾2年時效期間之有利於己之事實，負舉證責任。」原告表示被告迄系爭採購案開標日後就已知悉原告有容許他人借用本人名義或證件參與投標之情事，且被告並未行使公法上請求權追繳押標金，惟上述事實有利於原告，且就被告未曾於接獲○○地院刑事判決書前即已知悉原告有容許他人借用本人名義或證件參與投標之情事，關此情事屬消極事實，亦無將舉證責任轉換由被告負擔之理，是原告對於前開有利於己之事實，自應由原告對其主張負舉證責任。
(五)依據工程會104年12月11日工程企字第10400384310號函示說明二：「有關本會（89）工程企字第00000000號函就廠商人員涉有犯採購法第87條之罪者，依採購法第31條第2項第8款規定認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，廠商所繳納之押標金應不予發還或追繳乙節，查該函之認定係以廠商人員涉有犯採購法第87條之罪，並未敘明僅限於該條第1項至第4項，且91年修正採購法第87條增列第5項『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。』亦屬影響採購公正之違反法令行為，自屬本會該函所為認定之涵蓋範圍‧‧‧亦認為本會89年1月19日(89)工程企字第00000000號函已涵蓋採購法第87條第5項之行為類型。」又最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨亦表示相同見解，故本案適用上述規定辦理並無違誤。
(六)按原告向工程會提出申訴，該會於106年1月6日審議判斷書決議駁回原告之訴，內容敘明：「‧‧‧政府採購法第31條第2項第8款之授權，補充認定該條項第1款至第7款以外其他（有影響採購公正之違反法令行為），以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令依據。而本會依上開法律授權，已以89年1月19日工程企字第00000000號函釋(下稱系爭函釋)發布﹕『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，得依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或應予追繳』。政府採購法第87條雖尚無『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之違反類型，然該行為類型與斯時法律所明定處罰之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或提他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭者』行為類型本質相類似，故廠商如於91年2月6日政府採購法修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，仍未逸出系爭函釋所認有影響採購公正之違反法令行為範圍。此有最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議可資參照。」本件被告迄接獲○○地院刑事判決書前，無法查證原告違反採購法第87條第5項之事實，且依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」因此，原告應負舉證責任，證明本案追繳押標金之公法請求權已罹於時效。故本案原告未能證明被告於接獲○○地院刑事判決書前已知悉原告有違反採購法第87條第5項之事實，則被告於接獲該判決書後依同法第31條第2項第8款規定，行使追繳押標金請求權，於法有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭採購案之決標公告(第39-42頁)、投標須知(第79-87頁)、○○地院刑事判決書(第195-216頁)及原處分(第21頁)、異議處理結果(第25-27頁)、申訴審議判斷書(第323-336頁)附申訴審議卷可稽，應可認定。本件兩造之爭點厥為：(一)被告援引工程會89年1月19日函作為追繳系爭押標金處分之依據，有無違誤？(二)被告向原告追繳系爭採購案之押標金，是否已罹於消滅時效？本院判斷如下：
(一)採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」投標須知第參節、五(八)規定：「本府(或採購機關)對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。但投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。‧‧‧(八)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」工程會89年1月19日函釋謂：「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」經核上開函釋乃採購法主管機關工程會基於同法第31條第2項第8款之授權，補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還或追繳押標金之法令依據，且係通案認定，並未逾越母法之規定，本件自得予以適用。又「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日工程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照。另最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議：「91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。」準此可知，工程會已依據採購法第31條第2項第8款之授權，以工程會89年1月19日函將「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，補充認定屬於該款「有影響採購公正之違反法令行為」態樣之一，而91年2月6日所增訂採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之犯罪情形，亦為工程會89年1月19日函意旨所涵括，並無「再委任授權」，或「不明確」之情形。故廠商或其人員涉犯採購法第87條第5項後段之罪者，即該當採購法第31條第2項第8款之要件，招標機關就廠商所繳納押標金即應不予發還或應予追繳。則原告主張工程會89年1月19日函所稱採購法第87條之範圍，應僅限於該函發布當時之條文內容，不及於事後始修法新增之行為類型，否則有違法律明確性原則；原告以嗣後增訂之採購法第87條第5項，依工程會上開函向原告追繳押標金，違反空白授權不得再轉授權原則云云，均不可採。至原告援引最高行政法院104年度判字第639號判決而指摘工程會89年1月19日函僅係針對個案所為之函覆，不具通案認定效力，故據該89年1月19日函作成之行政處分均非適法云云。
惟查，最高行政法院104年度判字第639號判決所涉事實係廠商代表人對招標機關辦理採購之公務員有行賄及合意規格綁標之違法行為，經核與工程會89年1月19日函係就投標廠商有「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」「偽造或變造投標文件」「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，或其人員涉有犯採購法第87條之罪之特定行為類型相較，並非屬同一行為態樣，故無從援引該函作為該案原處分追繳系爭押標金之依據。且該判決所稱工程會89年1月19日函乃就具體個案認定該案廠商何種行為係屬影響採購公正之違反法令行為，係認該函釋並無昭告各機關今後辦理採購案只要自己發現投標廠商有影響採購公正之違反法令或不當行為者，即得依採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金之意，並未認定91年2月6日修正後之採購法第87條之罪名不包括在該函釋之範圍內，故原告上開主張，顯對最高行政法院104年度判字第639號判決有所誤解，委不足採。
(二)經查，訴外人○○○係原告執行公司業務之實際負責人，涉及容許他人借用原告名義或證件參加投標，犯有採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，共3罪，均累犯，各處有期徒刑3月，如易科罰金，均以1仟元折算1日；又犯採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1仟元折算壹日；又犯採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，共5罪，各處有期徒刑2月，如易科罰金，均以1仟元折算1日。應執行有期徒刑1年6月，如易科罰金，以1仟元折算壹日。原告因其從業人員(即○○○)執行業務犯採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，共5罪，各科罰金4萬元。
應執行罰金18萬元之事實，為原告所不爭執，並有○○地院刑事判決書附申訴審議卷第195-216頁可稽。則原告實際負責人○○○有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，應可認定。本件被告於投標須知第參節五(八)已載明有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，押標金不予發還或追繳之情形，而依採購法之主管機關工程會89年1月19日函意旨，廠商或其人員涉有犯採購法第87條之罪者，得依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或應予追繳，故被告遂以原處分通知原告依採購法第31條第2項規定，追繳系爭採購案之押標金，依法尚屬有據。而上開「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為雖為採購法第87條於91年2月6日修正時所新增之行為類型，依上開最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨，核與工程會89年1月19日函發布時，同一條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質並無明顯不同，均屬有影響採購公正之違反法令行為，故本件原告實際負責人○○○所犯「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，被告據以作成原處分，尚無違背法律授權明確性原則。故原告主張工程會89年1月19日函僅為主管機關就個案所為之函釋，非有通案效力，不具法規命令之性質，被告依工程會上開函作成原處分，顯非適法云云，顯係對法令之誤解，要非可採。
(三)至原告援引最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議意旨，主張工程會89年1月19日函欲涵蓋其後修正新增之採購法第87條之行為類型，然其範圍既已擴大，應形同法規命令有所增修，即應再次踐行法規命令之發布程序，惟該函並未經刊登政府公報或新聞紙，其所涵蓋範圍即未達新增之採購法第87條第5項，則被告以之作為向原告追繳押標金之依據，即有違誤云云。查最高行政法院前開決議，係就工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。惟工程會89年1月19日函係於行政程序法施行前即已發布，並無行政程序法第157條第3項規定之適用，自不在該決議意旨所含蓋之範圍。然因其性質係屬各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，依中央法規標準法第7條之規定應為下達或發布，而工程會89年1月19日函作成時，工程會已將之於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，依目前網際網路之普遍性，行政機關利用網際網路公布資訊，自亦屬主動公開行政資訊方式，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。復依最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨，對於工程會89年1月19日函就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，依採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為「概括」認定，該條所規定之行為類型如有增修時，只要增修之行為類型與既有之行為類型本質上無明顯不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，故肯認廠商或其人員於採購法第87條修正後，涉犯新增之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，因並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，仍在該函所認定之範圍內，已如上述，自無再次踐行法規命令之發布程序之必要，故原告前開主張，委無足採。
(四)被告以原處分向原告追繳押標金，尚未罹於消滅時效：
1、行政程序法第131條第1項、第2項規定：「(第1項)公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。(第2項)公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」又「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照。綜合上開規定及決議意旨可知，追繳押標金處分係行政主體為行使公法上財產請求權之管制性不利處分，而採購法並無請求權時效之特別規定，自應適用行政程序法第131條第1項前段5年時效期間之規定，且應依個案情形中「可合理期待招標機關得為追繳時」作為5年請求權消滅時效之起算時點。
2、原告雖主張系爭工程自97年11月14日投標時起，均由○○公司之員工或實際負責人參與，直至98年10月15日執行初驗程序，亦由○○公司實際負責人○○○參與並簽名，於此履約期間，被告行使追繳押標金之請求權於法律上已無障礙，其請求權之時效即應開始起算，最遲於103年底即罹於5年之時效云云。惟查，依○○地院刑事判決書記載，訴外人○○○、○○○及○○○兄弟3人均係○○公司執行公司業務之人；○○○係原告執行公司業務之實際負責人。○○○、○○○及○○○3人明知○○公司自96年11月20日起至97年11月19日止及自101年9月14日起至105年4月19日止，被列為政府採購拒絕往來廠商，仍基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之各別犯意聯絡，由○○○向○○○洽商由○○公司借用原告名義投標承攬公共工程，得標後由○○公司自行施作。遂由○○○聯繫○○○，取得原告公司章、騎縫章及登記負責人○○○之印章，連同公司登記證、綜合營造業登記證等資料影本後，放置於○○公司，並告知○○○、○○○等人，復分別於該刑事判決書附表一各工程招標公告日起至決標日止之某時，由○○○、○○○、○○○就各工程相互磋商是否借用原告名義投標，決定投標後由○○○或○○○指示不知借牌詳情之○○公司員工○○○或○○○聯絡原告表達欲借牌投標之意思，○○○即指示不知情之原告員工○○○將最近一期營業人銷售額與稅額申報書收執聯、墊付之押標金支票交予○○公司，並由○○○、○○○、○○○參與各該工程標案開價、訪價、相互討論標金價額後，由○○○決定標金價額，並指示○○○或○○○持原告之前揭印章，製作原告於○○地院刑事判決附表一各工程採購標案所須之投標文件，連同原告提供之押標金及前揭文件等資料影本，向該附表一所示招標機關遞送投標文件，並指派○○○或○○○參加該附表一所示工程採購標案之投標作業而得標，得標後由○○公司自行施作，並由原告按工程難易度自業主給付工程款中扣除7%至10%不等之費用後，將其餘款項匯入○○公司指定之帳戶等情，有○○地院刑事判決書附卷可稽。由上開事實經過可知，○○○雖係○○公司執行公司業務之人，惟因其經原告代表人○○○於97年10月28日授權處理系爭工程「共同投標協議書」事務，而授權○○○為系爭採購案之工地主任，有該授權書附原處分卷陳證4可稽，故尚難以○○○亦兼具○○公司執行公司業務之身分，卻參與系爭工程之驗收(包括初驗、複驗)程序一節，即認被告得於驗收程序時察覺原告有上開不法情事。另系爭採購案原告標單(原處分卷陳證6第2頁)上所載廠商代表「○○○」，其事實上雖為○○公司員工，惟○○地院刑事判決書中亦載明：「被告○○○、○○○、○○○、○○○於上開妨害投標過程中，分別利用不知情之公司員工○○○、○○○、○○○等人進行參與投標程序或寄送押標金支票等資料，均為間接正犯。」等語，顯然○○○並不知悉其代表原告參與系爭採購案之招標程序，涉犯採購法第87條第5項後段之妨害投標罪之行為，且採購法亦無規定參與投標者須出具係任職於所代表公司之證明文件，自無從要求被告於○○○代表原告參與投標程序時，即得知悉有上開不法情事。且系爭採購案雖前經臺灣○○地方法院檢察署以102年11月14日東檢文地子102他392字第18164號函(原處分卷陳證1)請被告提供系爭工程廠商投標文件、歷次工程款撥付數額、廠商受款帳號、廠商繳交各項保證金之支票或匯款帳號、被告退還各項保證金之廠商受款帳號等資料，惟因該函僅說明係為偵辦102年度他字第392號案件，並未敘明偵辦事項或原告所涉違反採購法情事，尚無法苛求被告於當時對原告上開犯行，即處於可得知悉之明確狀態。再者，招標機關雖有行政調查權，然相較於檢察官之司法調查權，因欠缺強制處分權，不易取得重要證人之證詞或其他直接或間接證據以供比對稽核，僅憑相關招標及決標文件之相關跡證，尚難形成確有違法投標之確信，至多僅達懷疑涉有犯罪之程度，而據以移送檢調偵辦，故依一般通常情形，招標機關皆於接獲檢察官起訴書或緩起訴書、刑事判決書時，始能確切知悉廠商所涉犯罪情事。是以本件原告執行公司業務之實際負責人○○○基於意圖影響採購結果之犯意，容許○○公司借用原告之名義投標承攬系爭工程，因而涉犯採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，係屬同法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形。而被告於知悉原告有上開犯行前，無從行使追繳押標金之請求權，是被告主張其係於接獲○○地院刑事判決書後，始知悉上開違法情形，洵屬可採。且原告復無法舉證證明「被告於接獲前開判決書之前，即已知悉原告之違法事實」一節，是本件可合理期待被告得行使追繳押標金請求權之時點，應自被告接獲前開105年1月15日○○地院刑事判決書之日起算，自此至被告向原告追繳押標金之原處分於105年2月18日送達時（申訴審議卷第23頁）止，並未逾5年，依行政程序法第131條第1項前段規定，尚未罹於公法上請求權之消滅時效。故原告主張本件應自初驗時即98年起算時效，最遲於103年底即罹於5年之時效云云，並不可採。
(五)原告復稱，追繳押標金之性質應係行政罰，其時效應為3年，自開標時起算，故被告遲至105年始作成原處分，顯非適法，應予撤銷云云。惟按「一、．．．政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」為最高行政法院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議所明揭。又「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」行政罰法第1條、第2條定有明文。是以，行政罰係指違反行政法上義務而受罰緩、沒入或其他種類行政罰之處罰而言，所稱其他種類之行政罰，則指限制或禁止行為之處分，剝奪或消滅資格、權利之處分，影響名譽之處分及警告性處分等裁罰性之不利處分，至所謂裁罰性不利處分，係對違反行政法上義務之行為所為處罰，故以行為人違反行政法上義務為要件，若行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。採購法第31條第2項規定，賦予招標機關得在招標文件中規定廠商不得有該項各款所定情事，否則即得不予發還或追繳押標金，係對投標廠商進行管制，以確保投標之公正，避免不當或違法之行為介入，是招標機關對於有該項各款行為之廠商不予發還或追繳押標金，並非因廠商違反行政法上之義務而予處罰，並非行政罰，其法律性質上為管制性不利處分，並非裁罰性處分，自無行政罰法適用之餘地。原告雖主張廠商有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，既會同時受到刊登政府採購公報之處分及遭追繳或不予發還押標金之處分，故二者性質應屬相同，而刊登政府採購公報處分既經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議認定其性質屬行政罰，則追繳押標金處分之性質亦應屬行政罰云云。惟查採購法既將不予發還、追繳押標金及刊登政府採購公報分別規定於該法第31條第2項及第101條，其處分之性質本即應就各法條之規定及立法理由獨立判斷，故原告上開主張，遽將二行政處分之性質混為一談，尚不足採。從而，原告主張追繳押標金屬於行政罰，本件有行政罰法3年時效之適用，自開標時起算，故被告遲至105年始作成原處分，顯非適法，應予撤銷云云，亦不足採。
五、綜上所述，原告前揭各項主張，均無可採，則原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分（含異議處理結果）及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 洪 美 智