高雄高等行政法院判決
106年度訴字第246號民國107年1月25日辯論終結原 告 陳映蓉被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 石發基訴訟代理人 吳怡瑩
佘宜娟林秀珠上列當事人間職業災害勞工保護法事件，原告不服勞動部中華民國105年6月8日勞動法訴字第1040030842號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為羅五湖，嗣於本件訴訟審理中變更為乙○○，並經被告新任代表人乙○○具狀聲明承受訴訟（本院卷第45頁），於法核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告於民國104年1月30日自昇昌養成工程有限公司（下稱昇昌公司）退保，並於同日檢據投保申請書向被告申請職業災害勞工醫療期間退保繼續加保，案經被告審查，認定原告前以103年11月24日（原告嗣更正為103年11月21日）於昇昌公司裝訂資料冊時，用力過猛撞歪左手小拇指，致「左小指關節炎」、「左小指創傷性關節炎」為由，申請103年11月24日至104年5月26日期間職業傷害傷病給付，經被告查證結果，以原告所患非職業傷病，核定按普通傷病辦理，並因原告所請傷病給付期間僅門診治療，依規定應不予給付，而否准其傷病給付申請在案。據此，原告104年1月30日（誤繕為103年6月6日）退保，並非於職業災害醫療期間終止勞動契約，核與職業災害勞工保護法第30條第1項規定不符，乃以104年10月1日保費團字第10460294780號函否准其申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提起本件行政訴訟，經臺南地院105年度簡字第60號行政訴訟裁定以本件應適用通常訴訟程序而移送本院審理。
三、本件原告主張︰㈠原告於受僱訴外人昇昌公司期間發生職業傷害，臺北榮民總
醫院（下稱榮總）104年5月26日勞工保險傷病診斷證明書載明原告為左小指創傷性關節炎，係因受外力創傷所造成，而另案同一事故勞保傷病給付（臺南地院106年度簡字第14號），榮總病歷資料公務查詢會簽意見表亦載明原告因左小指遠端指骨骨折關節炎，於門診接受副木固定治療。原告於本案傷勢（103年12月23日之X光表徵）確定為：1.非一般退化性關節炎之表徵。2.左小指遠位指關節關節面有部分缺損，懷疑是關節面粉粹骨折塌陷所致，進而造成關節間隙磨損破壞。3.更正其104年3月31日將創傷性關節炎誤植為骨折關節炎。4.原告於本案的傷勢確實為因受外力撞擊，造成左小指遠位指關節骨折，又以副木固定，係為幫助骨折癒合並減低病患疼痛。5.原告於本案的骨折傷勢確實需要數個月方能癒合。綜合上述，應可確定原告於本案之傷勢，並非如同被告所主張為一般退化性關節炎，實與原告所主張為創傷性關節炎相符合。原告於本案之傷勢，確實為骨折且需要靠副木幫助固定和減低疼痛，癒合期間需要約為數個月。
㈡原告雖是左小拇指受傷，卻不得不離職，原因如下：1.天心
中醫診所證明原告於本案受傷，於103年11月26日又因撞擊而使右小拇指受傷，治療至同年12月10日才痊癒。2.原告因左小拇指骨折，四處求診，希望能接受手術把它重新接合，卻都遭到拒絕（榮總也說沒有這樣的手術，目前雖已痊癒但卻已歪一邊），只能靠副木固定治療，把它做固定，或許有接合的機率。3.右手小拇指也接連受傷，雖然痊癒，但因負責的工作為電腦資料的儲存和整理、單據的收納整理。4.面對一大堆的急需拆解、裝訂的資料，皆需繼續使用同一類型的裝訂器，裝訂和拆解之過程同樣都會有不小心擦撞到手指頭機率，而左小拇指因無法接受手術接合，只能靠副木固定治療，再擦撞到就得重新再做一次副木固定治療，甚至錯過黃金治療期，就無法接好了。5.為避免再度受傷和影響工作的進度，只好忍痛離職，讓左小拇指固定不要動，期許能接合起來，事後證明原告選擇是對的，左小指已恢復原來的功能，只是有一點點的歪斜。
㈢被告否認昇昌公司營業且存在之事實，但並未提出任何證據
和證人，又國稅局已完成對昇昌公司設址於臺南市○市區○○里000000000號之稽核，才核准其設立，不可能如同被告所形容一般是廢墟。又臺南市○○路○段○○○巷○○號（下稱前金華工務所）原本是原告母親所經營公司設址和居家之地，惟因家族爭產引發家暴事件，因原告自幼父母離異，95年父親過世後就獨自一人在外生活，86年間因交通事故（第1次職災），無法再獨立經營公司，因而轉由原告母親所經營之公司聘僱。於99年底，原告因執行公務，頭部受創併發腦瘤壓迫視神經，急需接受切除手術，才被送到原告母親家。腦瘤和肌瘤開刀，需休養較久，被誤解成要永久居住或爭產，遭到原告母親的兒子以家暴訴請驅離（不整理房間為理由），當下得知該房產已於原告父親過世2年後遭到移轉，原告嗣轉而受僱原告母親家族所經營的另一家公司即昇昌公司。
㈣被告因另案於第1次訪查前金華工務所時，要求沒有投保勞
工保險的員工，簽署對其有利的訪查內容時，並沒有告知該名員工有拒絕簽署的權益，造成該名員工事後驚恐莫名，當天下午就直接請假離職。被告又接續訪查交易廠商時，技巧性的恐嚇和威嚇，讓廠商簽署對其有利的訪查內容，但與事實不符，且被告訪查人員蓄意利用中午休息時間，進行訪查，造成被訪查人員，礙於急於用餐等之情況下，再加上受到其恐嚇更改估價單會有刑事責任等種種壓力下，進而匆匆簽署被告所撰寫之內容的文件。事後百達文具行勃然大怒遭受無端的牽連，取得法律依據之確認後，馬上發函文更正聲明，同時也拒絕與原告母親家族之相關企業公司，再做任何的配合，原告因上開事故，必須遭受原告母親家族之多大的斥責、謾罵及不諒解。原告於執行本案之受僱公司即昇昌公司之職務，取得建達經銷商的權利資格，原告如果不是因為家庭爭產事件，目前應仍續任於原告母親所經營的公司，且以其為勞工保險的投保單位，上班的地址也仍與前金華工務所為同一地點，故原告於本案只是換一家同一家族所經營的不同公司名稱的公司繼續工作，不知為何被告還要再重複進行其於99年底期間，刁難原告之相同行為。
㈤放射線專科醫生之診斷不足以作為確診之唯一根據，因俗稱
放射線專科醫生歸類為醫學之一般放射診斷科（嚴格區分應是放射線診斷師，不能算是醫師）。又依國立陽明大學附設醫院官網，對其所屬單位一般放射科診斷科之介紹為：放射科係為檢查診療單位，提供病患放射學之診斷與治療，分為呼吸循環、……骨骼關節、神經等，各種一般X光及特殊X光檢查、超音波、磁振造影、……以及項介入性放射線治療以服務病患，提供優質的影像供臨床醫師診斷參考。依上開介紹可茲證明放射線醫師只能做X光片上的影像的判讀，無法根據該X光片，還原其判讀影像的原始樣貌，例如：本案左小拇指尾端的皮膚、肌肉、神經、組織等（皆屬職災範圍）。放射線醫師的診斷只能做為臨床醫師的參考，因其不具醫師資格和受訓，不能作為確實的診斷。而上開說明，證實原告曾轉述臺南郭綜合醫院陳柏宏醫師的說明無誤：放射線醫師的診斷必須由臨床醫師做最後診斷才算完整（只有臨床醫師親見診斷的部位）。
㈥被告答辯皆根據醫理，欠缺臨床，惟醫學之確實診斷，需有
醫學臨床加以佐證：由於外科醫師需受有三種不同階段的臨床訓練期滿後，還要通過外科醫師考試，才得以執行外科的所有醫療業務（含確診）。就像放線科醫師需要接受放射線科的臨床訓練一樣，然兩者雖同為醫學所使用，但卻是屬不同的專業，不能混一談，甚至取代。退化性關節炎症狀為關節腫脹、關節活動度降低、好發於特定一側，但不會紅腫，不同於本案之病症：原告於本案曾受傷部位，目前並無關節腫脹之症狀，亦無關節活動度降低之症狀（可當庭驗證）（退化並不會回復原狀）。又原告於本案曾受傷部位，目前並無好發於特定一側之症狀，相反的是左、右兩側手小尾指尾端皆曾經受外力撞擊而受傷，X光片可以證明（右手同一位置曾於97年左右期間因參與施工過程不慎受傷）。原告於本案受傷症狀為紅腫，而原告於本案曾受傷部位，目前並無影響到日常生活或工作。綜合上開證據，可茲證明原告於本案受傷部位不是退化性關節炎。
㈦被告對證人丙○○提起2項質疑之說明如下：
1.打卡鐘打卡部分：證人於當庭馬上回覆被告之內容，可說明在證人的認知中，使用打卡鐘專用的紙書寫上時間點，就算是用打卡鐘打卡的意思。
2.投保薪資部分：⑴證人所述：原告的薪資是可以每個月領取的等語；惟因原告認為不多，才分1-2次領取。
⑵又因原告每個月都有不定期，會向證人當面請款不同金額的
現金（購買影印紙或列表機墨水費用等），可能讓證人誤認為原告是每個月領取薪資的。
⑶投保薪資額度不同，應是原告領取薪資金額不多，但卻要完
成所有的文書建檔等工作量，讓證人誤以為是以基本工資投保勞工保險的（原告母親生前曾告誡原告，就算證人授權可以彈性上班，就診的時間和下班後進行未完成工作的時間，皆不可領取工資）。
3.證人證詞和原告陳述內容不一樣部分：⑴原告皆曾經口頭向證人報備過（原告母親生前曾告誡原告，凡事都要向老闆報告和報備）。
⑵證人是男性的長輩，又是原告的老闆，雖有親戚關係，惟生
長背景不同，基於辦公室倫理原則和父系社會的男性尊嚴，原告只能依證人的授意完成工作和報備，至於證人是否記下來或了解到什麼程度，就不得而知了等情。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告104年1月30日之投保申請書，作成核准原告繼續參加勞工保險普通事故保險之行政處分。
四、被告則以︰㈠按職業災害勞工保護法第30條第1項規定，參加勞工保險之
職業災害勞工，於職業災害醫療期間終止勞動契約並退保者，得以勞工團體或勞工保險局委託之有關團體為投保單位，繼續參加勞工保險普通事故保險，至符合請領老年給付之日止，不受勞工保險條例第6條之限制。又依照職業災害勞工醫療期間退保繼續參加勞工保險辦法第2條第1項規定，參加勞工保險之職業災害勞工，於職業災害醫療期間終止勞動契約並退保後，自願繼續參加勞工保險普通事故保險者，得向勞工團體，或向勞工保險局委託之有關團體辦理加保手續，或逕向勞保局申報加保。原投保單位亦得為其職業災害被保險人辦理續保手續。另依照同辦法第4條規定，職業災害勞工醫療期間退保，申請自願繼續加保者，除曾領取該次職業災害勞工保險現金給付或住院醫療給付外，應檢附遭遇職業災害之相關證明文件。
㈡本案原告於104年1月30日由昇昌公司離職退保，同日申請以
個人為單位參加職業災害醫療期間退保後繼續加保，案經被告審查，原告前以103年11月24日於昇昌公司裝釘資料冊時，用力過猛撞歪左手小拇指致左小指關節炎，申請103年11月24日至104年l月30日期間職業傷害傷病給付，經審查原告所患非屬勞工保險職業傷病，應按普通傷病辦理，又原告所請傷病給付期間僅門診治療，依規定不予給付。本案原告非屬職業災害醫療期間終止勞動契約並退保者，其以該事由申請繼續加保案，經被告否准，檢還原件，請原告補附職業災害相關證明文件並補蓋印章再憑辦理。原告不服被告不予給付之核定，申請審議，並以同一傷病及左小指創傷性關節炎繼續申請104年l月31日至104年5月26日期間職業傷害傷病給付。案經被告洽調原告健保就醫紀錄及就診病歷併全案送請被告特約專科醫師審查，據醫理見解，原告於103年11月24日至天心中醫診所就醫，主訴左小指腫痛已3天，所患與103年11月24日事件無關，非職業傷病，又原告所請傷病給付期間僅門診治療，既非於職業災害醫療期間終止勞動契約並退保者，原告於104年3月16日補送職業災害勞工離職後繼續加保申請書等資料申請職災續保案，再經被告否准。綜上，原告前後所稱事故日期不一，亦無具體客觀事證可資證明所患為執行職務所致，且經被告審查原告所患「左小指關節炎」核屬普通傷病，被告依首揭規定，而否准原告申請參加職業災害醫療期間退保後繼續加保之核定，依法應無不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有勞工保險退保申報表（臺南地院105年度簡字第60號卷〈下稱地行卷〉第31頁）、原告104年1月30日投保申請書（原處分卷第11-12頁）、原處分（地行卷第5頁）、訴願決定書（地行卷第6-7頁）及臺南地院105年度簡字第60號行政訴訟裁定（本院卷第15-16頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：原告是否符合職業災害勞工保護法第30條第1項所規定之資格要件？原處分是否適法？茲將本院之判斷論述如下：
㈠按職業災害勞工保護法第30條規定：「（第1項）參加勞工
保險之職業災害勞工，於職業災害醫療期間終止勞動契約並退保者，得以勞工團體或勞工保險局委託之有關團體為投保單位，繼續參加勞工保險普通事故保險，至符合請領老年給付之日止，不受勞工保險條例第6條之限制。（第2項）前項勞工自願繼續參加普通事故保險者，其投保手續、保險效力、投保薪資、保險費、保險給付等辦法，由中央主管機關定之。」又改制前行政院勞工委員會依職業災害勞工保護法第30條第2項之授權規定，訂定之行為時職業災害勞工醫療期間退保繼續參加勞工保險辦法第2條第1項亦規定：「參加勞工保險之職業災害勞工，於職業災害醫療期間終止勞動契約並退保後，自願繼續參加勞工保險普通事故保險者（以下簡稱繼續加保者），得向勞工團體，或向勞工保險局（以下簡稱勞保局）委託之有關團體辦理加保手續，或逕向勞保局申報加保。原投保單位亦得為其職業災害被保險人辦理續保手續。」準此可知，勞工保險之被保險人因遭遇職業災害，而於職業災害醫療期間終止勞動契約並退保者，始得繼續參加勞工保險普通事故保險。若申請人欠缺前揭法定要件時，主管機關自無從准許其申請繼續加保。
㈡經查，本件原告於104年1月30日經由投保單位昇昌公司申報
退保，並於同日向被告申請職業災害勞工醫療期間退保繼續加保，案經被告審查結果，認定原告主張其受僱昇昌公司期間，因使用推進式釘針裝訂器裝訂資料冊，不慎受有「左小指關節炎」、「左小指創傷性關節炎」之職業傷害云云，並非職業災害，而係普通傷病。原告雖於104年1月30日退保，然其並非因職業災害醫療期間遭終止勞動契約，核與職業災害勞工保護法第30條第1項規定之資格要件不符，乃以原處分否准原告所請等情，已據兩造分別陳述在卷，且有勞工保險退保申報表（地行卷第31頁）、原告104年1月30日投保申請書（原處分卷第11-12頁）及原處分（地行卷第5頁）在卷足憑，堪予認定。
㈢原告雖主張其於受僱昇昌公司期間之103年11月21日，確實
因執行職務而受有「左小指創傷性關節炎」之職業傷害云云；惟查：
1.衡酌本件原告於另案以同一事由向被告申請103年11月24日至104年5月26日期間職業傷害傷病給付，該案經被告依其特約職業醫學科醫師醫理見解及相關資料重行審查結果，以原告前後所稱事故日期不一，且無具體客觀事證可資證明所患為執行職務所致，仍認原告所患與103年11月24日事件無關，乃以105年3月15日保職傷字第10510024980號函核定仍按普通傷害辦理，所請傷病給付期間僅門診治療，依規定應不予給付。原告不服，循序申請審議、訴願並提起行政訴訟，該案經臺南地院106年度簡字第14號行政訴訟判決認定：
⑴依被告特約醫師審查意見表之醫理見解：「㈠個案103年11
月24日至天心中醫診所就醫，主訴左小指腫痛已3天。㈡個案所患與其自述103年11月24日之事件無直接相關，屬普通傷病。」又勞動部特約專科醫師依據全件相關資料審查以為：「……依天心中醫診所103年11月24日門診病歷，主訴工作受傷致左小指腫痛屈指受限，已3日。並非所謂103年11月24日之工傷，無X光或相關檢查，無肌腱外傷或斷裂，並無後續所述103年11月21日受傷之就醫紀錄。其後103年12月榮總治療，X光為小指嚴重退化性關節炎。以時間而言，不會在工傷1個月即造成嚴重退化性關節炎。以病情、病史，無明確工傷事實，且不致造成其病情（嚴重退化性病變），勞保局不以職災核付為合理。」其後被告依臺南地院庭諭將原告於榮總104年5月26日開具「左小指『創傷性』關節炎」之診斷書、相關就診病歷資料併同全案再送請被告特約職業醫學科專科醫師審查，據醫理見解：「1.103年11月24日天心中醫診所門診：左小指受傷已3日。2.103年12月23日臺北榮總門診：主觀描述（指病人陳述）103年12月14日左小指受傷後痛、變形。103年12月23日門診：X光，advanced OA嚴重退化性關節炎左小指遠位指間關節；放射科醫師103年12月30日報告：第5小指遠端指間關節退化性關節炎。3.創傷性關節炎的診斷顯然依據患者主訴而開立，與臨床X光表現不符合，因為當日（103年12月23日）顯示advanced OA嚴重的退化性關節炎，乃一段長時間發展所致，至少半年至一年以上，不會在103年11月21日或103年11月24日至103年12月23日一個月的時間出現，不合醫理。4.此案的X光並無過去或近期之創傷變化，例如骨折或脫臼，屬單純自身退化性變化。」據上，有關榮總104年5月26日開具「左小指『創傷性』關節炎」之診斷書係依病患（即原告）主訴而開立，且與X光檢查結果「嚴重退化性關節炎」不符，則上開「左小指『創傷性』關節炎」之診斷難以採認。
⑵被告嗣又將榮總106年7月27日北總骨字第1061700077號函復
臺南地院有關原告相關病情之醫療疑義，併同全案再送請被告特約職業醫學科專科醫師審查，據醫理見解：「1.榮總主治醫師判讀患者103年12月23日X光顯示左小指遠位指關節面有部份缺損，懷疑是關節面粉碎性骨折合併關節面塌陷所致，進而造成關節間隙磨損破壞，遂有創傷性關節炎之診斷。
2.然而就臺北榮民總醫院病歷記載，103年12月23日X光：advanced OA在左小指遠位關節（病歷是主治醫師用電腦打的），"主治醫師"並未記載如其所言"關節面粉碎性骨折、塌陷……"。3.此外，根據放射線專科醫師103年12月23日X光正式報告，僅描寫Osteoarthritis of（骨性關節炎）左小指，一位放射線專科醫師不可能看不出來關節面粉碎性骨折與塌陷。放射線專科醫師的閱片經驗不會亞於骨科醫師。4.主治醫師在全份門診病歷上，從未記載『關節面粉碎性骨折』、『關節面塌陷』，其『創傷性關節炎』的診斷顯然依據患者主訴而開立。5.又縱然有骨折，醫理上絕不可能在103年11月24日至103年12月23日一個月內出現Advanced OA（十分嚴重的退化性關節炎）。6.結論，臺北榮民總醫院醫師的說詞顯然無據，難以採信，本案並非職傷引起的創傷性關節炎。」準此，本案原告放射線專科醫師及主治醫師將原告X光檢查結果及治療、處置經過詳實登載於正式報告及病歷資料，上開檢查結果及就診病歷等資料屬具體、客觀事證，是放射線專科醫師依原告103年12月23日X光檢查之正式報告登載為Osteoarthirtis（退化性關節炎）of 5th dista linterphalangeal joints，主治醫師於門診病歷登載為advanced
OA over DIPJ（distal interphalangeal joints）of LSF，經被告及勞動部專科醫師就上開資料審查為一致之醫理判斷，均認原告103年12月23日X光檢查結果顯示為「嚴重性退化性關節炎」，且不會在1個月即造成，然榮總106年7月27日函有關醫療疑義之說明，顯與放射線專科醫師之X光正式報告及主治醫師於門診病歷登載不符，為其臆斷，難以採認。
⑶查本案原告任職昇昌公司期間約有四分之三的時間都是請假
（該案原處分卷第102頁），所負責工作不多，且只能擔任一些輔助性質之內勤工作如電腦資料的儲存與整理及單據的收集整理，並無對外簽收文件等相關資料可提供，惟其有經手廠商建達國際股份有限公司之開發、簽約、聯繫等情事，並提供其103年7月3日、7日、10日與該公司網路連絡等資料為證，有昇昌公司於105年2月26日出具之說明書（該案原處分卷第102-103頁）可稽。其申請傷病給付及第1次申請審議時均以103年11月24日事故為由申請職業傷害傷病給付，經被告調取原告就診病歷資料審查，據醫理見解，其於103年11月24日就醫主訴左小指已腫痛3天，與所稱103年11月24日事故顯然無關，被告乃核定按普通傷病辦理。其不服再檢具由昇昌公司負責人丙○○104年11月5日出具之「更正員工保險事故說明」（該案原處分卷第91頁）更正事故日期為103年11月21日，惟此與前同由昇昌公司負責人丙○○104年3月13日出具之「員工保險事故說明」（該案原處分卷第133頁）所載事故日期為103年11月24日，前後不一，顯為順應被告核定內容之事後飾詞。再經被告派員實地訪查昇昌公司，該址門閉無人，鄰居告稱該址空屋已數年無人居住，復撥打連絡電話，據女性接聽者告稱，該單位已無營業且不願意告知其姓氏與該單位之關係及該單位聯繫方式，堅持要被告函查，不願被告派員訪查。另查昇昌公司於勞工保險之單位投保期間（103年1月29日至104年1月30日）其負責人丙○○均受僱他單位並加保（該案臺南地院卷第159頁）。是被告陳稱尚查無客觀具體事證足資證明原告受有明確之職災事故而致傷害，尚非無據，爰以該案被告所為核定，並無違誤，而駁回原告該案之訴。
2.又原告不服臺南地院106年度簡字第14號行政訴訟判決，雖提起上訴，惟該案已經本院於107年1月25日以106年度簡上字第74號裁定駁回原告之上訴，並已告確定在案等情，已據本院依職權調取本院106年度簡上字第74號歷審卷宗核閱無誤（本院卷第439頁），且有原告另案申請職業傷病給付相關資料（本院卷第213-359頁）及上開裁判（下稱前案確定裁判，本院卷第197-208頁、第471-474頁）在卷可考，堪予認定。按訴訟經法院實體審理後所為之確定判決，當事人對於判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張，此即所謂判決之實質上確定力（既判力），而此雖僅存在於經裁判之法律關係，至判決理由中所判斷之其他爭點，則非既判力之效力所及；惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」（最高行政法院102年度判字第266號及102年度判字第724號判決意旨參照）。揆諸原告所稱其受僱於昇昌公司期間，受有「左小指創傷性關節炎」之職業傷害云云之重要爭點，已經前案確定裁判認定僅係普通傷病，並非職業傷害明確，而原告於本件訴訟中，所提出新訴訟資料亦不足以推翻原判斷之情形（詳如後述），基於爭點效理論，本院應受前案確定裁判對上述重要爭點所為判斷之拘束，不得任作相反之判斷，原告亦不得再為相反之主張或爭執。
3.原告於本件訴訟雖提出昇昌公司106年7月26日出具之說明書、營業所照片、打卡鐘出勤資料（打卡鐘出勤表大部分日期上、下班時間均為空白，少部分日期係以手寫方式填載上班時間、下班時間）及E-MAIL紀錄（本院卷第119-151頁）等為憑，據以主張其於103年11月21日受有職業傷害乙情屬實云云。惟經本院於本件訴訟審理中依職權訊問證人丙○○（昇昌公司登記負責人），並與原告進行隔離訊問，發現原告所陳述：表哥（指證人丙○○）接手昇昌公司（新市大社586-119號）後，要我先把所有的資料先整理1份給他，把東西都整理輸入電腦，讓他可以掌控，我開始把廠商資料鍵入電腦，有些機器什麼列出來，廠商資料在電腦裡面，區分泥作、文具與家具類別等，表哥只是叫我存起來將來給他用，我有整理1份，因為他們還沒有要開業，還沒有給他，都在我這邊。我表哥每個月用4萬多元僱用我，因為我有跟他講我必須復健，他就說沒關係，我有工作就給我錢，沒有工作就沒有。我從103年1月29日到104年1月30日離職，這段期間我領的薪水，因為我都斷斷續續請假，就全部一起領1次，我想沒有很多錢就算了，因為也是我在算的，就領1次、2次，那時候領個幾千塊吧，有次領1萬多還是2萬多，他用現金在臺南金華路交給我。我上班方式不是打卡，簽到而已云云（本院卷第390-398頁），經與證人丙○○當庭證稱：當初我姑姑（原告母親）找我談，她講她們家庭有一些糾紛，原本這個是他們家族的公司，只是問我要不要來接手這樣，我考慮之後就覺得可以投資。我接手是比較少過去，大部分都是因為跟我姑姑講，我表妹之前有在那邊，後續我就請她協助幫忙。廠商像有時候採購方面，買一些公司要用的器材，行政上的話就是一些廠商後續的接洽，比如說有客戶或者開發的工程，等於說有人打過來詢問，這個初期那方面我比較不清楚不了解。新市營業所對外大部分是我在弄，開發接洽，去找工程來弄，1週差不多待在那邊2、3天或1、2天，我本身住高雄，有時1週去個1、2天，2、3天這樣，沒有全部待那邊。有時候會請我表妹在營業所兩邊（新市○○○路）幫忙協助，後來因為新市營業所漏水整修就停下來，她就過去金華路那邊作一些資料整理，就一些之前他們客戶的後續聯繫，價錢的報價、詢價。我應該1個月給她1次薪水，按照基本工資在新市付現金給她，那時候好像兩萬還是兩萬一，好像付了半年多還是1年多吧。我只是看過客戶的報價、還有我們購買的及公司內部要修繕的資料，這些資料應該都在營業所。原告上班時間週一到週五，上午8點還是8點半，到下午5點還是6點，上班時間我給她比較彈性，我是用打卡鐘及電話詢問確定她有沒有每天去上班，那段期間她好像有又好像沒有請假，公司就只有請我表妹而已，打卡鐘應該到了就會打等語（本院卷第398-416頁）互核，其二人對於雙方勞動契約之重要事項，即有關勞工之工作內容、約定工資金額、雇主實際給付工資數額、時間、次數、地點及雇主監督勞工出勤方式之陳述均不相符，可認其二人所述原告於103年1月29日至104年1月30日期間受僱於證人丙○○經營之昇昌公司云云，顯非無疑。
4.其次，稽諸證人丙○○之勞保投保資料，其於102年5月至今均受僱於保全公司，為保全公司僱用之勞工（臺南地院106年度簡字第14號卷第158-159頁），且於本院審理時證述：
當時原告有跟我講她的手在整理資料時弄到受傷，我沒有在現場，她跟我講的。我說若嚴重的話，要馬上去看醫生，隔幾天還是隔天我過去的時候，好像看到手指頭有紅腫的現象。昇昌公司出具之員工保險事故說明、更正員工保險事故說明是原告打字弄好後，拿給我蓋章等語（本院卷第412-413頁），足見證人丙○○並未在現場親身見聞事發經過，完全是聽聞原告本人之轉述，而在原告繕打之上開文件上用印，故其證言或以昇昌公司負責人出具之說明書說明原告受有職業傷害云云，均難以證明原告主張其於103年11月21日因工作受傷之事實為真實。再者，依據榮總107年1月11日北總放字第1060007121號函復：依據原告103年12月23日手指X光顯示第五肢端指骨間關節（5th distal interphalangeal joint）呈現退化性關節炎之情形等語（本院卷第385頁），亦明確說明原告左小指經X光檢查結果，確屬退化性關節炎無誤。是以原告另執其於網路搜尋資料（本院卷第453-465頁），摭拾隻字片語，主觀片斷解讀其左小指所受傷害確為「創傷性關節炎」之職業傷害云云，亦非可採。
5.按勞工保險係屬在職保險，勞工應有實際工作，並因其工作而獲得雇主給付之對價報酬，始得以其所屬團體或所屬機構為投保單位，而參加勞工保險為被保險人。又勞工於在職期間如遭受職業傷害，於職業災害醫療期間終止勞動契約並退保者，方得依職業災害勞工保護法第30條第1項規定，繼續參加勞工保險普通事故保險。惟本件綜合上開調查證據之結果，原告與昇昌公司間是否存有勞動契約關係，尚非無疑。又依原告於本件訴訟所提出之新訴訟資料，亦不足以推翻前案確定裁判所為原告並非因職災事故而致受有職業傷害之判斷。基於爭點效理論，原告於本件訴訟再為與前案確定裁判所為判斷之相反主張或爭執，難謂可採。
㈣綜上所述，原告於104年1月30日自昇昌公司退保，並提出本
件職業災害勞工醫療期間退保繼續加保之申請，惟經被告審查原告所述其於103年11月24日（原告嗣更正為103年11月21日）於昇昌公司裝訂資料冊時，使用推進式釘針之裝訂器不慎致「左小指關節炎」、「左小指創傷性關節炎」云云，並無具體客觀事證可資證明其所患為執行職務所致，是認原告於104年1月30日退保，並非因職業災害醫療期間遭終止勞動契約，乃以原處分否准原告所請，核與職業災害勞工保護法第30條第1項規定無不合，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告104年1月30日之投保申請書，作成核准原告繼續參加勞工保險普通事故保險之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
書記官 周 良 駿