高雄高等行政法院判決
106年度訴字第251號民國107年1月10日辯論終結原 告 邱裕榮
送達代收人 曾惠琦被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中訴訟代理人 郭垂香
許綺娟楊惠娟上列當事人間藥事法事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告經民眾及媒體檢舉在「Youtube」網站刊登「一貼見效綠豆癀」產品（下稱系爭產品）藥物廣告數則，其內容敘及「調整張小姐的重度地中海貧血症狀」「調整屏東Tiffeny小姐的高度近視的眼睛」「調整鳳山王○○先生的肝臟腫瘤後的硬硬的大肚子」等語。經被告將系爭產品送驗，並未檢出中藥及西藥等成分，且其工作原理與醫療器材定義不符，核認系爭產品非屬藥事法所稱之藥物，依法不得為醫療效能之標示或宣傳，被告乃以原告違反藥事法第69條規定之事實明確，並依同法第91條第2項規定，以106年1月13日高市衛藥字第10630198300號函裁處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰，案內廣告立即下架刪除（下稱原處分）。原告不服，向被告申請復核，未獲變更；提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠原處分違反比例原則，應予撤銷：
⒈本件被告對於原告之行政處罰，並無助於行政目的實現，違反目的性原則。
⒉況原告沒有造成任何自然人之傷害，同時根據106年11月7
日本院準備程序庭上證人張瓊方護理長的證詞，其確實經由能量豆的使用，起死回生。因此，原告免費義務使用系爭產品幫助他人，造福許多人。則被告裁處原告60萬元行政罰鍰，對於原告一介小民已經超越實現行政目的的必要程度及行政均衡原則，有違最少侵害原則及均衡原則。⒊且原告係一失業小民，原處分已經形成行政機關利用其優
勢地位而濫用公權力，造成人民不合理的負擔，故原處分顯有違不當聯結禁止原則。
⒋綜上所述，原處分已違反憲法第23條及行政程序法第7條之比例原則規定。
㈡按原告之情節，依法得減輕或免除其處罰：原告主觀上沒有
犯意，並不知道幫助他人及作為工作紀錄的拍攝見證行為，違反藥事法第69條規定。況且，原告沒有造成任何自然人的傷害，甚至進而促進證人張瓊方護理長等許多家庭的健康恢復，與大幅降低被免費義務服務超過5千個民眾的健保支出，實屬情節可憫。又原告僅為初犯，在尚無固定工作與收入，處於待業中，原處分對於原告而言，過於沉重，是依行政罰法第7條第1項、第8條規定，依法請求減輕或免除原告之處罰。
㈢藥事法第69條規定實為惡法：例如，缺乏維他命C會造成牙
齦出血、壞血病，甚至人類死亡；補充普遍存在於水果蔬菜中的維他命C的食物後病情改善，說出吃了水果，牙齦出血甚至連壞血病都好了，請問「吃水果治病」亦是「宣稱療效」嗎？又如人類因為「脫水」，造成身體不適，嚴重者死亡；補充水分後症狀改善，請問「水非藥物」，是否因為「宣傳療效」亦須予以宣傳者罰款60萬元以上？等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復核決定）。
三、被告則以︰㈠原告所販售之系爭產品，非屬藥物，卻於Youtube刊登廣告
，宣稱「綠豆癀（能量豆）：肝臟腫瘤後的硬硬的大肚子，現在比較沒有那麼硬了……調整血癌症狀、調整重度地中海貧血+肺纖維化、喉嚨不適與夜裡咳嗽……」等涉及影響或改善人體身體結構或機能之醫療效能詞句廣告，此有行政院衛生福利部105年12月30日衛部中字第1051862081號函、系爭產品廣告影本及105年7月11日陳述意見紀錄影本各乙份附原處分卷可稽。且相關見證人之敘述，係主觀性形容，除不曾在醫學文獻發表過外，亦未經臨床實驗證明，缺乏科學理論依據，是以尚不足以證明見證人使用之效果，得以適用一般消費大眾。況且，被告為求慎重，除函中央衛生主管機關基於職權、法規釋示外，亦由被告檢驗科確認，系爭產品未驗出藥品成分，是此則廣告其產品確非屬藥物，卻刊登廣告宣稱療效，違反藥事法第69條之規定事實明確，被告乃據以裁罰，於法尚無不合。本件原告僅就罰鍰部分，依同法第99條規定申請復核，嗣經被告以106年2月8日高市衛藥字第10630686700號復核決定予以維持原處分，於法並無不合，訴願決定同持此見，亦有所據。
㈡次查，原告所述固非無據，惟於符合責罰相當之前提下，立
法者得視違反行政法上義務者應受責難之程度，以及維護公共利益之重要性與急迫性等，而有其形成之空間；且查，藥事法第69條之規定實行以來，因甚嚴格，已廣收遏阻不法宣傳療效藥物廣告之效，且該罰則既未受違憲之宣告，為有效之法律，被告自不得任意不加適用。又藥事法對於系爭違規事項，並無規定先予輔導或警告之明文，原告不得以不知法規為由，主張免除行政處罰責任，且被告依同法第91條第2項規定，裁處60萬元整（最低行政罰鍰），業已兼顧法、理、情及行政目的之達成，無裁量逾越或濫用情事，應無不當，求予撤銷，為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭執，在於原告將「系爭產品使用者見證」之錄影內容置於Youtube網站供不特定人瀏覽，是否涉及醫療效能之宣傳？被告為60萬元之裁罰是否違反比例原則？茲分述如下：
㈠本件應適用之法律：
按「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」「（第2項）違反第69條規定者，處新臺幣60萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，其違法物品沒入銷燬之。」為藥事法第4條、第69條及第91條第2項所明定。而前揭藥事法第69條規定「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳」，所謂「醫療效能之宣傳」，係指以產品向不特定多數人宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱產品對某些症狀有效，以及其他足以誤導一般見聞者以為使用該產品可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形而言。
㈡原告違章事實之認定：
⒈原告於所推介或宣稱之系爭產品經被告檢驗，未檢出中藥
或西藥等成分，且其工作原理與醫療器材定義不符，非屬藥事法第4條所稱之藥物，卻於事實概要欄所述網站刊登系爭產品見證廣告數則，宣稱具有醫療效能等情，有系爭產品見證廣告網站頁面資料、網路蒐證影音光碟、衛生福利部105年12月30日衛部中字第1051862081號函、衛生福利部食品藥物管理署106年1月9日FDA器字第1060000205號函及被告陳述意見紀錄等影本附卷可稽，為可確認之事實。
⒉系爭產品非屬「藥物」，然而原告在前述網站將涉及影響
或改善人體身體結構或機能之醫療效能詞句「調整張小姐的重度地中海貧血症狀」「調整屏東Tiffeny小姐的高度近視的眼睛」「調整鳳山王○○先生的肝臟腫瘤後的硬硬的大肚子」標註為各影片之名稱或抬頭，而訪問內容亦提及醫療效能，已足以使一般影片瀏覽者，甚或正為該類疾病所苦者之本人或親友，誤認使用該產品可達到醫療效能，並因網際網路無遠弗屆，不特定多數人隨時可上網瀏覽，其行為態樣已構成「宣傳」。故原告前述將見證者之錄影並放置網站之行為，已違反藥事法第69條規定「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳」，被告依同法第91條第2項規定，處原告60萬元罰鍰，於法並無不合。
⒊至原告主張因個人確實見證系爭產品之效用，認系爭產品
應予推廣，且自推廣之日起，均免費幫民眾試貼，並未販售，證人即原擔任護理師並為影片見證人之張瓊方於審理時亦到庭證稱：原告未藉此牟利，其確實受益於系爭產品，故願意錄製影片見證，系爭產品確實可幫助需要的人等語，亦附和原告之主張。然原告上開關於無營利動機及未販售之行為，即認屬實，並不影響其違章行為之成立，蓋原告在網路上就系爭產品涉及醫療效能之宣傳，即已違反藥事法第69條之規定，其有無營利動機及實際有無販售行為與本件違章行為無涉。
⒋末按，行政罰法第7條第1項及第8條規定，違反行政法上
義務行為之處罰，不以故意為限，倘有過失，仍得處罰，且法律規範經公布施行後，即具有普遍效力，無待於政府舉辦相關講習及政令宣導，人民均有遵守義務，如有違反自應受法律之處罰，尚不得因不知法規而免除行政處罰責任。查系爭產品，非屬藥事法第4條所稱之藥物，依法不得為醫療效能之標示或宣傳，已如前述，而藥事法已公布實施多年，則原告對禁止就非藥物為醫療效能之標示或宣傳相關規定，乃屬其應注意，並能注意之事項，卻因未注意，致生本件違規情事，其縱未有故意，亦難辭過失之責，自不得以不知法令或疏忽而主張免責。
㈢原處分裁罰數額未違反比例原則：
按行政行為採取之方法應有助目的之達成，有多種同樣達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，行政程序法第7條定有明文。又行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，行政程序法第10條亦有明文。故行政處分須具合法性與合目的性，行政機關行使裁量權限應遵守法律優越原則，並不得違背比例原則。查原告違反藥事法第69條規定，依同法第91條第2項規定得處60萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，則立法者授權行政機關得於60萬元以上2千5百萬元以下之範圍內行使裁量權，科處罰鍰，而此等行政裁量，係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷，但行政機關行使裁量權仍不得超越授權之範圍。本件被告在規定罰鍰範圍內，審酌上開藥事法第69條之規範目的在遏阻不法宣傳療效藥物廣告，以及原告上傳之影片數量等，科處原告罰鍰60萬元，已屬最低罰鍰，衡諸原告違法情節，尚屬相當，是原告主張原處分違反比例原則，委無足採。
五、綜上所述，原告主張各節，均不足採。被告以原處分裁處原告最低罰鍰60萬元，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 江 如 青