高雄高等行政法院判決
106年度訴字第26號民國107年8月22日辯論終結原 告 家福股份有限公司代 表 人 王俊超訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師張恬恬 律師被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 李煥熏訴訟代理人 陳俊源
許偉政上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件原告代表人原為貝賀名，於本件訴訟審理中變更為甲○○；另被告代表人原為鄭素玲，於本件訴訟審理中變更為李煥薰，二造均具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要︰緣被告於民國105年3月16日派員至原告高雄鼎山分公司(下稱鼎山分公司)實施勞動檢查，發現原告有下列違反勞動基準法(下稱勞基法)規定之情事：（一）所僱勞工汪○○（下稱汪員）104年10月19日之出勤時間為10月19日之8時16分至12時41分及21時24分至10月20日之8時47分，其1日工時超過12小時，經核違反行為時勞基法第32條第2項規定。（二）使女性勞工汪員於104年10月19日晚間10時至20日凌晨6時之間出勤，未經工會同意，核已違反勞基法第49條規定。被告爰以105年5月24日高市勞條字第10533757700號函予以舉發，並給予陳述意見之機會。原告雖分別於同年6月1日及6月3日提出書面陳述意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，核認原告違反前述勞基法規定之事實明確，爰依同法第79條第1項第1款及第80條之1規定，以105年8月10日高市勞條字第10536665800號裁處書(下稱原處分)各裁處新臺幣(下同)2萬元，共計4萬元罰鍰，並公布名稱。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、原告鼎山分公司未成立工會，惟已由該分公司之勞資會議同意女性員工夜間工作，合於改制前行政院勞工委員會(下稱勞委會)92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋(下稱92年7月16日函釋)意旨與勞基法第49條規定。原處分認原告有違反勞基法第49條之行為，有適用法規不當之違法瑕疵，應予撤銷：
(1)依勞委會92年7月16日函釋意旨認為，事業單位縱無工會，惟事業單位有該函釋所列3種情況時，亦該當勞基法第49條「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之要件。另最高行政法院105年度判字第165號判決亦肯認前開函釋之效力並予以適用，認為原告分公司既無工會，經其勞資會議同意即與勞基法第30條之1第1項之規定無違。經查，本件原告於高雄地區有個別不同分公司，且均未成立工會。依前開勞委會92年7月16日函釋及最高行政法院判決意旨，原告各分公司就勞基法第49條規定事項另作不同約定者，應經各該廠場或分支機構之勞資會議同意。原告鼎山分公司分別於104年3月19日之西元2015年第1季勞資會議即就女性同仁夜間工作及105年3月14日之2016年第1季勞資會議就延長工作時間與女性勞工夜間工作事項分別作成「因業務需要或季節性關係時，公司經員工同意得延長工作時間」「因公司營運需要，必要時，需安排女性同仁於晚上10點至早上6點之時間內工作」之決議，合於勞委會92年7月16日函釋意旨。原告客觀上既已完備勞基法第49條第1項規定之程序，主觀上並因信賴勞委會92年7月16日函釋內容而欠缺不法意識，並未違背勞基法第49條第1項規定。
(2)依上開最高行政法院105年度判字第165號判決意旨，勞委會92年7月16日函釋之適用範圍，並不限於「完全不同產業」，故原告鼎山分公司既無工會，其經勞資會議同意女性夜間工作乙事，應合於勞基法第49條第1項規定，被告就此有所誤解。次按「工會法第6條『同一廠場』所指除『工廠』『礦場』以外，尚含『工作場所』之意，本案同一事業單位之總公司為一工作場所，其營業處亦為一工作場所，自得依現行工會法『同一廠場』之規定分別組織工會。」勞委會（76）台勞資字第8530號函著有明文。是以原告鼎山分公司亦得成立工會。若成立，其與既有之企業工會各自獨立，即非僅是「企業工會之分會」。
(3)縱認原告鼎山分公司應由事業單位企業工會辦理其勞資會議勞方代表選舉，惟勞資會議於未經撤銷前，該勞方代表選任仍屬有效。勞資會議雖不具有法人格，故無從直接適用民法第45條以下有關社團之規定，惟辦理勞資會議之目的在於以會議之方式決議，故勞資會議應得類推適用民法有關社團法人會議事項之程序規定。依民法第56條第1項規定，縱如被告之抗辯，原告鼎山分公司應由事業單位企業工會辦理其勞資會議勞方代表選舉，其僅屬得撤銷之事項，於未經撤銷之前，勞資會議勞方代表之選任，仍屬有效。
(4)原告鼎山分公司之延長工時與使女性勞工夜間工作之事實，均係於該分公司勞資會議通過變更工作條件後始發生。勞委會92年7月16日函釋為解釋性行政規則，性質上屬行政法規，而系爭延長工時事實「發生時」，該函釋並未遭變更或廢止。則經原告鼎山分公司勞資會議決議後之延長工時與使女性勞工夜間工作之事實，並未違反勞基法第32條第1項與第49條第1項規定，屬行政罰法第11條第1項「依法令之行為」，不應處罰。退步言，縱使系爭延長工時事實屬違反行政法義務之行為，於系爭延長工時事實發生時，該92年7月16日函釋未經廢止或變更，依司法院釋字第525號解釋之意旨，自得以作為人民之信賴基礎，原告於主觀上並不具有故意或過失，則依行政罰法第7條規定，即不應處罰。再者，行政罰與刑罰本質上並無不同，基於法秩序之一體性及人民權利之保障，就「原告於主觀上具故意或過失」應由被告負舉證責任，如被告不能舉證原告有故意或過失之情形，即不應處罰，始符合法治國下「有責任始有處罰」之原則。又即使法院事後拒絕適用相關函釋，亦不影響原告於系爭延長工時事實發生時，係信賴該函釋而為行為之事實，依行政程序法第8條、第4條規定，被告自應受信賴保護原則之拘束，否則即屬違法。
2、被告未依照勞動檢查法規定先命原告限期改善，卻選擇作成原處分裁罰原告，原處分有違反比例原則之瑕疵。按勞動檢查法第25條為比例原則之具體規定，據此，主管機關實施勞動檢查，於發現事業單位有違章疑義時，應即當場或於10日內通知違反法規事項，並提供、輔導事業單位遵守勞動法令之意見，使事業單位有改正或改善之機會，俾兼顧勞雇雙方權利。本件被告於105年3月16日至原告鼎山分公司辦理勞動檢查後，未於10日內以書面通知原告立即改正或限期改善，即於同年5月24日以高市勞條字第10533757700號函予以舉發，嗣即作成原處分。被告前述行為已違反勞動檢查法第25條規定，故原處分有違反比例原則之瑕疵。
3、原處分就前次處分送達前所為之持續營業行為予以裁罰，有違一行為不二罰原則、法務部100年4月28日法律字第1000009439號函釋與最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議之意旨：
(1)按行政罰法對於一行為之概念與認定，並未作任何之規定，學說、實務上一般區分為自然之一行為與法律之一行為，後者又區分為構成要件之一行為、繼續行為與接續行為。而法律之一行為，係以行為人之數個舉動，以自然的方式加以觀察，雖為數行為，但從違反行政法義務的觀點，在法律的評價上，會認為只存在一個違規行為而只能為一次的裁處。至於接續行為，係指行為人多次重複地為處罰構成要件所描述之違規行為，但因此等多次違反的行為係出於相同的動機，彼此間又具有時間與空間上的密切關聯性，且多次違反只是量上的增加，因此在法律上將此等多次違反的行為，整體評價為一行為，而不再各別評價每一個該當處罰構成要件之行為。接續行為於行政機關裁處後，才中斷其接續性，裁處後所為之該當處罰構成要件之行為，為另一個違規行為的開始。接續行為在法律上，如上所述，應將之評價為一行為，而只能有一次的裁處，否則將違反一行為不二罰之原則。
(2)行政罰與刑罰雖然性質類似，惟刑法重視法益保護，常以侵害之法益數量評價行為次數；然行政罰法所重視者，為行為人是否違反行政法上之義務。行為人多次重複為該當處罰構成要件之行為，若將其整體評價為一個違反行政法上義務之行為，即足以達到制裁行為人之效果時，實無須對於各個該當處罰構成要件之行為分別予以裁處。因此，行政罰關於違規行為數之認定方式，應不同於刑法。倘將長時間的違反行為予以割裂評價為數行為與數次裁處，可能會造成過度評價與處罰過當之結果。依據法務部100年4月28日法律字第1000009439號函釋之意旨，裁處書送達前之持續行為，為法律上之一行為。最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議亦認為，如原處分處罰發生於前處分送達前違法營業行為，有違一事不二罰原則。
(3)本件原告鼎山分公司與小港分公司同屬原告之分支單位，故原告僅有一個整體的經營行為。被告前已認定原告小港分公司105年度1月份有使員工單日工作超過12小時，認定原告違反勞基法第32條第2項規定，於105年5月30日作成裁罰處分處原告2萬元罰鍰（下稱前處分）。被告又認定原告鼎山分公司於104年10月有使汪員單日工作超過12小時，就此部分事實以105年8月10日之原處分再行對原告裁處2萬元罰鍰。
依據前開法務部與最高行政法院之見解，行為人持續違反行政法上義務，其行為數區隔，自應以行為人收受行政處分送達時為斷。原處分裁罰之行為時點，在於被告前處分送達之前，應屬於前次查獲違章行為之處罰範圍，被告既以前處分裁處在案，自不得再以原處分再行處罰。同理，屏東縣政府曾認定原告屏東分公司使女性員工於104年11月9日晚間10時至11月1時至凌晨6時之間工作，以105年4月8日函裁處原告2萬元，故原處分就汪員於夜間工作之部分裁罰，亦屬於屏東縣政府前次查獲違規行為之處罰範圍，不得重複處罰。
4、被告援引之勞動部102年9月24日勞動2字第1020131923號函釋(下稱102年9月24日函釋)，認定原告前案與本案之行為非屬同一行為，該行政函釋並無拘束鈞院之效力，以該函釋為理由作成之原處分亦因此有違法瑕疵，應予撤銷：
(1)對於違反行政法上義務者之處罰，必須在行為時之法律有明文規定始得為之。行政罰法第4條規定即屬處罰法定原則之表現。此原則係以憲法上法治國原則中之法律保留原則為依據，即如同罪刑法定主義一般，必須行為人在行為時之法律或自治條例對其違反行政法上義務之行為，有處罰之明文時，始得加以處罰。惟勞基法條文並未授權主管機關就雇主違反勞基法之行為數為不同認定標準之依據。申言之，勞基法關於工資、工作時間、休息或休假等規定，雖有明文規定處罰之構成要件及法律效果，但勞基法對於行為人為持續的違法行為時，主管機關得否、應如何切割行為數，並未賦予授權主管機關就行為數為不同一般認定標準之權限。
(2)勞動部以102年9月24日函釋決定行為數如何認定，係行政機關解釋法令而訂頒之裁量基準，性質屬於行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），惟該函釋有違法律保留原則與處罰法定原則，更與最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議「以前處分切斷行為人於接獲前處分書前之違規行為單一性」之意旨相悖。該函釋並無拘束鈞院之效力，以該函釋為理由作成之原處分亦因此有違法瑕疵，應予撤銷。
5、原處分關於勞基法公布姓名處分，係以合法有效之罰鍰處分為其客觀構成要件，故若原處分之罰鍰處分係屬違法，公布姓名處分自亦有違法瑕疵，須併予撤銷：
(1)由勞基法第80條之1第1項之文義可知，主管機關公布事業單位或事業主名稱，並限期命其改善之前提要件為「違反勞基法經主管機關作成罰鍰處分」者。若罰鍰處分違法，則該公布姓名處分亦屬「構成要件違法」，而罹有瑕疵。退步言之，若罰鍰處分遭撤銷，則該公布姓名處分亦因構成要件欠缺而須予撤銷。再按「學理上所稱『違法性承繼理論』，係以行政處分之作成，應以他行政處分之合法存在為基礎時，如為基礎之前處分違法，則後處分之合法性，即受影響。」最高行政法院103年度判字第453號判決參照。申言之，對行政處分提起撤銷訴訟之程序中，如先決問題涉及另一行政處分是否合法時，因該另一行政處分未經撤銷而有構成要件效力，行政法院原則上不得否定該處分之效力；然於先行處分與後行處分屬於一個連貫性手續，且均以發生一定之法律效果為其目的，即先行處分為後行處分之準備行為時，先行處分之違法性為後行處分所承繼，在後行處分之撤銷訴訟上，法院得以先行處分之違法，進而否認其效力，不引為後行處分之裁判依據，此即「違法性承繼」。
(2)依勞基法第80條之1第1項文義，公布姓名處分既以「違反勞基法經主管機關作成罰鍰處分」為構成要件，則公布名稱處分應以「罰鍰處分之合法存在」為基礎，故罰鍰處分與公布名稱處分二者係屬連貫性之程序。本件原處分罰鍰部分有違法瑕疵已如上述，該違法瑕疵應由公布名稱處分承繼，故均須予以撤銷。
6、原告鼎山分公司選舉勞資會議代表之方式，符合勞資會議實施辦法(下稱實施辦法)規定：
(1)原告鼎山分公司為勞工人數30人以上、無工會之事業場所。依實施辦法第2條第1項後段，原告鼎山分公司既為事業場所，即應準用該辦法所定事業單位相關規定，以選舉勞資會議代表及舉行會議。原告鼎山分公司選舉勞資會議勞方代表，係由該分公司全體勞工直接選舉之，故原告鼎山分公司勞資會議作成同意女性夜間工作之結論，合於勞基法第49條第1項規定。
(2)實施辦法第5條第1項係以分號（非使用逗號）銜接該項前後段文字，自該條文使用文字之句法以觀，前後段文字應為並列之規範，各自獨立適用。申言之，該條文之架構應為：「－事業單位勞資會議之勞方代表，事業單位有結合同一事業單位勞工組織之企業工會者，於該工會會員或會員代表大會選舉之。－事業場所勞資會議之勞方代表，事業場所有結合同一廠場勞工組織之企業工會者，由該工會會員或會員代表大會選舉之。」故於事業場所無組織工會之情形下，並非適用實施辦法第5條第1項前段有關事業單位企業工會之規定。
本件原告鼎山分公司為勞工人數30人以上、無工會之事業場所，應依實施辦法第2條第1項後段，準用該辦法第5條第2項規定。亦即，鼎山分公司自行辦理勞資會議選舉時，應由該分公司全體勞工直接選舉之。本件原告鼎山分公司選舉勞資會議勞方代表，確由該分公司全體勞工直接選舉。故原告鼎山分公司勞資會議作成同意女性夜間工作之結論，合於勞基法第49條第1項規定。
(3)實施辦法第5條第1項規定逾越法律授權範圍而限制人民選舉勞資會議之方式，該規定應屬無效：
A、按法規命令如無法律授權而剝奪或人民之自由或權利者，無效（行政程序法第158條第1項第2款參照）。按實施辦法之授權條款為勞基法第83條，惟實施辦法第5條第1項前段，限制事業單位有結合同一事業單位勞工組織之企業工會時，其勞資會議之勞方代表，僅能由該工會會員或會員代表大會選舉之。因現實上並非所有勞工均加入企業工會，故企業工會於我國實務運作中欠缺代表全體勞工之正當性。實施辦法第5條第1項規定，使未加入企業工會之勞工均無法選舉勞資會議勞方代表，對人民造成勞基法第83條授權所無之限制，依照行政程序法第158條第1項第2款規定，應屬無效。
B、由事業單位企業工會會員選舉分公司勞資會議勞方代表，將使勞資會議欠缺代表性，無法代表分公司之勞工：
a、關於代議機構是否具備足夠代表性乙事，依照人民主權（popular sovereignty）原則，民主政治之本質即是自我統治（self-government），統治者與被統治者具有同一性，統治者始有民主代表性。如按照被告所言，各分公司勞工工作條件之變更，僅得由企業工會同意，惟查原告企業工會之會員人數，於104年7月時僅有60人，而原告勞工總人數多達11,000人，企業工會之同意顯然欠缺代表性，無法代表各事業場所勞工之意見，同時更剝奪各事業場所勞工對己身工作條件之決定權。臺灣彰化地方法院(下稱彰化地院)106年度簡字第4號判決亦就此認為，「工會」或「勞資會議」僅是不同的表達管道，重點應在於使各分公司勞工能自主決定己身工作條件。
b、再者，「工會」係依工會法，由勞工組織成立之社團法人。於工會法無特別規定之情形下，即應回歸適用民法及人民團體法等相關規定。而依工會法第10條、第12條、人民團體法第8條、社會團體許可立案作業規定第1條第2項等規定可知，工會有區域範圍之限制，如其發起人並未於7個直轄縣市設有戶籍或工作者，其僅為地區性社團。如在該區域範圍之外，工會即欠缺代表非工會會員之各廠場勞工之能力。除此之外，其工會所作成決定之民主代表性亦有疑義，有如前述。
7、原告鼎山分公司經勞資會議同意後，始採行女性員工夜間工作制度，合於勞基法第49條第1項規定：
(1)按「若企業無工會之組織者，在91年12月25日前，雇主曾獲半數以上勞工同意採行彈性工時制度者，雇主於91年12月25日後，仍可對於該等同意之勞工採行彈性工時制度；惟若勞工係於91年12月25日後始僱用者，則應適用修正後法律，經勞資會議同意後，始得採行彈性工時制度，此乃法律修正之當然解釋，否則，即與修法意旨有違。」「又91年12月25日修正前、後之勞動基準法第30條之1第1項，雖規定中央主管機關指定之行業，雇主得依該條項各款所定原則，變更勞工之工作時間，惟鑑於此等工時之調整，係對勞工之勞動條件產生不利益之變更，故明定雇主必須取得由勞工組織之工會，無工會者，在91年12月25日修法前，應取得相對多數之勞工同意，於修法後，則應經過勞資會議之同意，始得實施。」最高行政法院105年度判字第31號判決、臺灣屏東地方法院104年度簡字第27號行政訴訟判決參照。
(2)此外，近期司法實務見解更明確指出，勞基法第49條第1項之文義，並未限制「變更法定工作條件」此事僅得由總公司工會獨占，由分公司工會或勞資會議決定，不僅能因地制宜，更能維繫決定之民主正當性。如彰化地院106年度簡字第4號行政訴訟判決：「‧‧‧2.行政院勞工委員會100年11月25日勞動二字第1000091838號函‧‧‧雖謂：『工會係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，如事業單位有眾多廠場，擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女性夜間工作‧‧‧，須經工會同意，惟考量各廠場工作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工未組織企業工會者，則應由同一事業單位企業工會之同意以代之』本函釋意旨，應同在顧及公司各廠場之工作型態與勞工素質未必均相同，為因地制宜強調分公司工會亦可為決議，非但不遜於總公司工會決議，甚至應以分公司工會之決議優先，與上述論述之旨相同；至於函文中『如廠場勞工未組織企業工會者，則應由同一事業單位企業工會之同意以代之』應是指如分公司層級勞工團體未作成同意與否決議，可以總公司層級補充代之，無須聚焦於『工會』與否，因為如無工會，可以勞資會議代之，法有明文，亦如上述，不能執以謂當總公司成立工會時，而分公司未成立工會時，分公司不能以勞資會議來行使同意」。
(3)本件所涉及之女性員工夜間工作制度，屬對勞工之勞動條件產生不利益之變更，因原告鼎山分公司並未成立工會，故由勞資會議決議是否變更女性員工夜間工作制度，並獲勞資會議同意。相較由會員人數不足、難以代表原告鼎山分公司全體員工的企業工會，由原告鼎山分公司勞資會議討論、並同意變更女性員工夜間工作制度，實符合前揭判決意旨「由各分公司員工自主決定」之正當性要求，亦更能因應原告鼎山分公司之營業狀況以因地制宜。故原告鼎山分公司由勞資會議同意變更女性員工夜間工作制度，並未違背勞基法第49條第1項之規定。
(4)現行勞基法第32條第1項與第49條第1項規定，均修正為「‧‧‧雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後」之文字，賦予勞資會議有形成與變更勞動條件與工作規則之權限：
A、勞工團結權應受保障，不因是否加入工會而有異。按工會法於99年6月1日修正前，對於勞工加入工會乙事，係於第12條以「凡在工會組織區域內，年滿16歲之男女工人，均有加入其所從事產業或職業工會為會員之權利與義務。但已加入產業工會者，得不加入職業工會。」之文字予以規範。惟憲法「結社自由權」除保障積極之籌組、加入組織之自由外，亦包含消極之不加入與退出之權。是以，立法者採鼓勵勞工加入工會之立場，將前揭「加入工會為義務」之文字刪除，並於現行第7條修正為：「依前條第1項第1款組織之企業工會，其勞工應加入工會」，未於罰則章對違反第7條者增訂處罰規定，以保障勞工之消極結社自由權。故勞工應可依其自由意志，選擇是否加入工會。惟勞工選擇工會以外方式形成勞動條件之集體決定權，仍應予以保障，否則即形同勞動者基本三權：團結權、團體協商權與爭議權，僅有參與工會之勞工始得享有，而有違保障勞工之立法目的。
B、勞資會議有形成與變更勞動條件與工作規則之權限，足以作為勞工集體決定勞動條件之方式。實施辦法第13條第2項之修正理由明揭：「增訂第2項，雇主於訂定或修正工作規則前，得與勞方代表於勞資會議時討論之，使勞雇雙方易就工作規則之內容取得共識，利於未來工作規則之執行，促進勞資雙方之和諧。」可知，勞資會議有形成與變更勞動條件與工作規則之權限，足以作為勞工集體決定勞動條件之方式。
C、本件原告有各個不同之分公司（事業場所），原告於100年5月1日成立企業工會事業（事業單位工會），而原告鼎山分公司（事業場所）迄今未成立事業場所工會，並經該分公司全體勞工選舉之勞資會議勞方代表與資方代表召開勞資會議，同意延長工時與女性夜間工作之決議。由該分公司勞資會議決定工作規則，相較於由代表性不足之企業工會，其決定之民主正當性更高，合於勞基法第32條第1項之修法意旨：
a、勞基法第32條第1項之修正理由為：「一、企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協商方式，協定妥適方案。為使勞工充分參與延長工時之安排，加強勞資會議功能，乃將第1項雇主經工會或勞工同意之規定，修正為『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後』」（91年12月10日修正，同年月25日公布）。可知該項修正目的在於使勞工於工作條件變更時，得發揮實質影響力。故解釋及適用該條文時，關鍵在於審究「代表勞工與資方協議之組織」是否具備足夠的民主正當性與代表性。即該組織是否足以表達勞工意見並保障其權益。
b、依勞基法第83條授權訂定之實施辦法第2條第1項、第3條、第5條第1項、第2項第1款等規定，並參酌實施辦法修法理由，「事業場所」之定義即為「分支機構」，為事業單位營業處所外之固定處所從事業務者，未以具有獨立之人事、財務為必要，又本於勞工參與之精神，鼓勵事業場所勞資雙方因地制宜予以溝通。且由工會法第6條第1項第1款規定，可見實施辦法於體系上係將「事業單位」「事業場所（即分支機構）」分別規範，又「事業單位」定義上與「事業場所」不同，「事業單位」之文字亦無從直接涵蓋「事業場所」之文義，實施辦法始有事業場所之運作及選舉「準用」事業單位之規定。「事業場所」無工會時，依實施辦法第2條第1項，準用同辦法第5條第2項第1款規定，事業場所勞資會議之勞工代表係由「事業場所之全體勞工」選舉。本件原告鼎山分公司選舉勞資會議勞方代表時，確由該分公司全體勞工直接選舉，故勞資會議之勞工代表實具有充分、直接之民主正當性與代表性。
c、我國因歷史脈絡與實定法等因素，導致參與企業工會之勞工，實為少數，而工會之運作以及其與雇主間之集體協商，現實上均掌握在少數勞工手中。學者張烽益即指出，現行勞工總人數相當龐大的企業，對應其組成的工會都有受少數勞工把持的危機：「但是基層勞工眼中的工會，卻依然沒有太大的改變，工會依然是屬於少數人的，不是屬於大多數勞工的。」學者林振裕亦指出：「工會領導階層的新陳代謝及流動率偏低，致使工會形成或為少數人所把持壟斷。」本件情形亦同。原告企業工會之人數，於104年7月時僅60人，占原告全體勞工人數（10,000多人）之比例不到0.6％，亦未見被告舉證說明企業工會之會員中，是否有原告鼎山分公司之勞工，足見原告企業工會作成決議之正當性與代表性均有疑義。原告鼎山分公司之勞資會議勞方代表，係由鼎山分公司全體勞工共237人選舉而來，其民主正當性及代表性顯然高於企業工會，且原告鼎山分公司勞資會議勞方代表作為團結該分公司勞工爭取權益之角色、效力及功能，更甚於企業工會，故原告鼎山分公司勞資會議作出延長工時之決議，並未違反勞基法第32條第1項之規定外，亦符合勞工自主權及民主精神。
8、原告鼎山分公司汪員於兩段出勤時段間，已有8小時43分之適當休息時間，故汪員於104年10月19日21時24分至同年月20日8點47分之出勤時段，應計入104年10月20日之工作時間。原告既未延長汪員工作時間連同正常工作時間超過12小時，即未違反勞基法第32條第2項規定：
(1)勞動基準法施行細則(下稱勞基法施行細則)第17條雖規定：「本法第30條所稱正常工作時間跨越2曆日者，其工作時間應合併計算。」惟汪員於兩段出勤時段間，已有8小時43分之適當休息時間，應足以將兩段出勤時段分別視之，不計於同一日。故汪員於104年10月19日21時24分至同年月20日8點47分之出勤時段，應計入「104年10月20日」之工作時間。
果爾，汪員並無「1日工作超過12小時」之情事。
(2)原告鼎山分公司勞資會議已通過延長工時與女性夜間工作之決議，且本件汪員亦同意延長工時與夜間工作。被告稱本件「沒有同意書」云云，並非事實。本件汪員與原告簽訂之僱佣合約書第8條「工作時間、假日及其調整d.職員同意，公司得依勞基法第30條之1、第84條之1之規定調整正常工時、例假、休假及夜間工作，並同意配合簽署勞工主管機關所要求之相關文件。」約款可知，汪員確已同意延長工時與夜間工作，此有汪員與原告簽訂之僱佣合約書可稽。被告稱本件「沒有同意書」云云，洵非事實。
9、就被告援引之行政函釋，說明如下：
(1)勞動部104年12月22日勞動關2字第1040128682號函：原告鼎山分公司並未成立工會，自不適用該函釋。細繹該函釋之內容，係說明勞資會議勞方代表選舉應依實施辦法第5條第1項之規定辦理，即在事業單位及分支機構有組織工會者，應由事業單位企業工會及分支機構企業工會分別辦理選舉勞資會議勞方代表選擇事項。然因原告除樹林分公司工會外，其餘各分公司並未組織分支機構工會，故各分支機構勞資會議勞方代表選舉應回歸實施辦法第5條第2項規定，由分支機構自行辦理，由分公司員工直接選舉，並無上開函釋之適用。況且，實施辦法第3條第2項之目的在於使勞資會議勞方代表取得足夠的正當性。原告鼎山分公司勞資會議勞方代表，係由該分公司全體勞工選舉而組成，實更符合實施辦法第3條第2項之目的。再者，若企業工會之會員並無原告鼎山分公司之勞工，企業工會即無法選出足以兼顧該分公司工作性質之勞資會議勞方代表。故如適用上開函釋，形同架空分公司以勞資會議決定工作條件之可能，導致分公司之勞工無法對勞動條件產生不利益之變更自主決定，反而有害於勞工權益之保障。
(2)勞委會101年7月30日勞動2字第1010020751號函：因原告鼎山分公司與原告間並非該函釋所稱之「金融控股公司與子公司」，亦非「控制與從屬關係之企業」，故無此函釋適用之餘地。
(3)勞委會100年11月25日勞動2字第1000091838號函(下稱100年11月25日函釋)：按總公司企業工會僅是基於補充性之地位，若分公司勞資會議未就某工作條件之變更為決定，總公司企業工會可予以決定，但無法繼而推論，必定要由總公司企業工會加以決定；於未具備分公司企業工會之情形下，完全排除分公司勞工透過勞資會議之形式自主決定，實屬剝奪多數勞工之工作權與時間分配之自主權（彰化地院106年度簡字第4號行政訴訟判決參照）。上開函釋與最高行政法院105年度判字第165號、105年度判字第31號及彰化地院106年度簡字第4號行政訴訟判決之意旨均有不符，故不應適用。
(4)勞委會92年7月16日函釋：原告鼎山分公司未成立工會，依上開函釋意旨，原告各分公司就勞基法第49條規定事項另作不同約定者，應經各該廠場或分支機構之勞資會議同意。該分公司105年3月14日之2016年第1季勞資會議紀錄即就延長工作時間事項與女性勞工夜間工作事項分別作成「因業務需要或季節性關係時，公司經員工同意得延長工作時間」及「因公司營運需要，必要時，需安排女性同仁於晚上10點至早上6點之時間內工作」之決議，即合於上開函釋意旨。
(5)內政部74年9月20日（74）台內勞字第344181號函：原告鼎山分公司未成立工會，由該分公司全體勞工選出勞資會議勞方代表，合於上開函釋「無工會組織者之勞資會議代表，可由全體勞工或各該區勞工直接選舉之。」之意旨。
(6)勞動部103年2月6日勞動2字第1030051386號函(下稱103年2月6日函釋)：該函釋雖援引勞委會100年11月25日函釋，惟勞委會該函釋係謂，要決定某廠場的工作制度，原則應先交由與該廠場員工關係較為密切的該廠場員工團體決定。惟勞動部上函卻將勞委會上函所稱勞工組成團體的形式限縮於「企業工會」，忽視勞資會議亦為勞工以團體方式取得較優協商地位之方式，故勞動部上函有違勞基法第30條、第30條之
1、第32條及第49條之修法意旨。
(7)勞動部103年2月13日勞檢1字第1030150063號函（下稱103年2月13日函釋）：該函雖援引勞委會100年11月25日號函釋，惟勞委會上函係謂，要決定某廠場的工作制度，原則先交由與該廠場員工關係較為密切的該廠場員工團體決定。即兼顧公司各廠場工作型態與勞工意見，使勞方以團體方式和資方協商，使勞方取得較優之協商地位。然而，勞動部103年2月13日函釋卻將勞委會上函限縮為「如該分店（廠場）勞工未組織企業工會，應徵得家福股份有限公司工會之同意，始得為之。」忽視勞資會議亦為勞工以團體方式和資方協議方式之一，有違勞基法保障勞方以團體方式取得較優協商地位的立法意旨。
(8)勞動部103年8月26日勞動條3字第1030131398號函：原告鼎山分公司於勞基法91年12月25日修正後（92年6月20日）核准設立。自設立以來，鼎山分公司均由勞資會議討論關於協調勞資關係與勞動條件事項。原告鼎山分公司於105年3月14日之2016年第1季勞資會議，已就延長工作時間事項與女性勞工夜間工作事項分別作成「因業務需要或季節性關係時，公司經員工同意得延長工作時間」及「因公司營運需要，必要時，需安排女性同仁於晚上10點至早上6點之時間內工作」之決議，與勞動部上函之事實（勞基法第30條之1規定修正前後之適用疑義）容有差異，被告援引該函釋，並無足採。
(9)勞動部105年8月18勞動條2字第1050131534號函：該函之意旨，似以「勞工參與之組織是否具備獨立法人格」為標準，認定無法人格的勞資會議於「監督企業之角色、效力及功能」均較工會為差。惟法人格之有無，於法律上僅影響是否能成為權利義務主體。工會與勞資會議何者較能達成保障勞工之目的，應實質判斷，不宜以無甚關聯的「有無法人格」標準，形式認定。按工會與勞資會議，皆是勞工形成團體的方式，二者皆為勞工表達意見的管道，故關注之點應在於使各分公司勞工能自主決定自己的工作條件。本件原告企業工會之會員人數，於104年7月時僅有60人，而原告勞工總人數多達11,000人，企業工會之決定或同意，顯然無法代表原告各事業場所勞工之意見。如硬性規定總公司有成立工會，分公司勞工即不得以勞資會議方式行同意，可謂剝奪各事業場所勞工，對自己工作條件的決定權。此種解釋方式，顯與勞基法保障勞工之立法目的相違，殊不可採。
(10)勞動部106年3月15日勞動條3字第1060130575號函說明三記載：「案內家福股份有限公司屏東分公司倘確經貴府查察家福工會成立前，業經分公司之勞資會議取得同意實施彈性工作時間等制度，其同意如未併附期限者，應允認已完備法定程序。惟倘若自始未取得分公司之勞資會議同意，於家福工會成立後，前開各該制度之實施仍應徵得家福公司工會同意，尚不得逕據分公司勞資會議之同意以代。」惟原告鼎山分公司於92年6月20日核准設立以來，即以辦理勞資會議的方式，使勞工充分參與例如工時彈性安排等各類勞動條件的決定程序。從而，本件事實即與該函「倘若自始未取得分公司之勞資會議同意」之前提不同，被告於本件援引該函，並無理由。
10、就實務上相關判決見解分述如下：
(1)臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度簡字第31號行政訴訟判決雖肯認勞動部92年7月16日函釋為勞動部基於主管權責所為解釋，與法令目的並無違背，未逾越母法授權，亦未違背法律保留原則。惟該判決所採「自應以工會同意為優先，如無工會者始得採行經勞資會議同意方式」之見解，與勞動部92年7月16日函釋之「（一）事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。」文義有違，其解釋與適用函釋即有違誤，亦與最高行政法院105年度判字第165號判決意旨相違。
(2)臺灣苗栗地方法院(下稱苗栗地院)106年度簡字第6號行政訴訟判決雖認為立法者已明列先工會、後勞資會議之順序，且工會為勞工團結權之最佳方式。惟查，勞基法91年12月10日第30條及第49條修正理由均為：「企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協商方式，協定妥適方案。為使勞工充分參與延長工時之安排，加強勞資會議功能，乃將第1項雇主經工會或勞工同意之規定，修正為『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後』」，立法者未於立法理由中明列「先工會、後勞資會議」之順序。又勞動部92年7月16日函釋迄今仍為有效函釋，該函明揭「事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。」亦屬「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之情形，該函釋即應為解釋法令之依歸（最高行政法院105年度判字第165號判決意旨亦同）。原告因信賴勞動部92年7月16日函釋而作為，且無信賴不值得保護之情事，即屬行政罰法第11條第1項所定依法令之行為，得以阻卻違法（鈞院105年度訴字第385號判決意旨參照）。
11、縱認原告確有違反勞基法第49條第1項規定，且主觀上具故意過失，惟本件應有行政法上期待不可能原則之適用，而有消極不適用行政罰法第8條減免處罰規定之情事。目前實務上對於本件關鍵事實即「總公司雖有成立工會，但分公司並無成立工會，則分公司經其勞資會議同意而使女性勞工於夜間工作，是否符合勞基法第49條第1項規定」之爭點，實務上並非僅有單一解釋，且迄今尚未形成通說，且原告有數個不同分公司均因有與本件相同違規事實而遭裁處罰鍰，而不同法院就同一違規事實亦有不同見解，且所為之判決亦各有勝負。顯見就此一爭議事實，實務上尚未形成統一解釋而使原告有可依循之穩定見解。勞委會92年7月16日函釋認：「如事業單位有個別不同廠場，該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意，且事業場所勞資會議之決議效力優先於事業單位勞資會議之決議效力」，此為最高行政法院105年度判字第165號判決所肯認。是以原告參酌系爭92年函釋及司法裁判而予適用，亦屬對行政及司法機關就法規解釋之「合理信賴」，何況上開92年函釋尚未經廢止，目前仍屬有效之解釋性行政規則，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效日起發生效力，則被告本即不能執不同之法律見解遽對原告作成不利之原裁罰處分，否則即悖於原告之合理信賴。是以本件原告係出於法律見解錯誤，而欠缺違法性認識；揆諸司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出之協同意見書意旨，本件情節可認符合期待不可能之超法規阻卻責任事由，而可不加以處罰。
12、原告分公司之店長對其店內員工有獨立人事權限，權限內容包含職缺、面試、任用、解雇等，原告總公司不會介入分公司用人決定，故原告鼎山分公司應為合乎工會法第6條第1項第1款及工會法施行細則第2條第1項、第2項所稱之廠場。且目前除原告企業工會外，目前僅有原告樹林分公司有成立分公司工會，原告鼎山分公司並無成立分公司工會，依勞委會92年7月16日函釋意旨，原告鼎山分公司勞資會議既已經同意女性員工夜間工作，合於上開函釋意旨與勞基法第49條規定。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨：
1、按雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時；且除有例外情形，雇主不得使女性勞工於午後10時至翌晨6時之時間內工作，勞基法第32條第2項及第49條規定分別定有明文，違者即應依同法第79條第1項第1款裁罰。
又勞工之正常工作時間，每日不得超過8小時，前所稱正常工作時間跨越2曆日者，其工作時間應合併計算，復為同法第30條第1項及同法施行細則第17條所明文。經查，依原告所提供之工時清單所示，汪員於104年10月19日之出勤時間，為8時16分至12時41分，以及同日21時24分至翌日(10月20日)8時47分；復按原告員工於105年3月16日談話紀錄中表示：「‧‧‧以勞工汪員為例，10月19日早班8時16分至12時41分，10月19日夜班21時24分至10月20日8時47分‧‧‧。」等語，據此足知，原告所屬女性勞工汪員當日之出勤時間顯已逾12小時，且有於午後10時至翌晨6時之時間內工作之事實，洵堪認定。另原告訴稱被告前以原告小港分公司105年1月份使員工單日工作超過12小時，認定原告違反勞基法第32條第2項規定，於105年5月30日裁處原告2萬元罰鍰；又屏東縣政府曾以原告屏東分公司使女性員工於104年11月9日晚間10時至11月10日凌晨6時間工作，核認原告違反勞基法第49條規定，於105年4月8日裁處原告罰鍰2萬元，故本次裁罰係前次處分送達前之行為，屬前次查獲違規行為之處罰範圍，不得重複處罰云云。按一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處，而數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之，行政罰法第24條第1項前段及第25條固分別定有明文，惟按違反行政法上義務之行為是否為一行為，係個案判斷之問題，即必須就個案具體事實予以判斷，宜就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之。易言之，並非單純以自然意義之行為為出發點，須從行政法作為行為規範特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，此有鈞院100年度簡字第240號判決可資參照。查本案之違規事實係原告鼎山分公司於104年10月19日使女性勞工汪員1日工作逾12小時並於夜間10時至翌晨6時工作，而前案受裁處之違規情節分別為原告小港分公司使其員工於105年1月6日、1月7日及1月27日工作逾12小時，以及原告屏東分公司使多位女性員工於104年11月9日晚間10時至翌晨6時出勤工作，是原告本案違規之時間、地點，與前次裁處違規事實均不相同，換言之，因原告各分店之營運狀況本有不同，其人力調配及安排勞工上班時數，係由各分店基於不同意思下所為之不同決定，在行政秩序罰之評價上，各具獨立性，核屬複數行為；又依勞動部102年9月24日函釋所示，有關雇主違反勞基法之工資、工作時間、休息或休假等規定，是否為一行為，應考量該法保障個別勞工權益之立法目的，就個案具體事實判斷，於符合比例原則下裁處。故被告審酌本案具體情節，復考量對原告各分公司個別勞工之權益保障，依勞基法立法意旨及前揭函釋，認定兩者非屬同一行為，爰分別裁處原告罰鍰，並無不合。
2、原告主張鼎山分公司未成立工會，女性員工夜間工作已由該分公司勞資會議同意云云。經查，原告企業工會已於100年5月成立，有關女性勞工夜間工作事項，自應依勞基法第49條第1項及第4項規定辦理，亦即應經工會同意並實施相關措施，始得為之。惟依據原告企業工會105年2月15日家福工字第1050215001號函，表示目前企業工會並未同意原告女性勞工從事夜間工作，足知原告尚未完備勞基法第49條第1項規定之程序；再按勞基法第49條規定及勞委會92年7月16日函釋意旨，有關女性夜間工作，雇主須經工會同意，如事業單位無工會者，始得以勞資會議同意代之。本件原告企業工會成立已逾5年，有關原告所屬女性勞工於夜間工作乙節，依法應經該企業工會同意始得為之，原告自不得以其鼎山分公司未成立工會為由，主張所屬勞工夜間工作由各分店勞資會議決定，不受經工會同意之限制。
3、原告主張被告未依照勞動檢查法規定先命原告限期改善，卻選擇以作成原處分裁罰原告。然查，被告非屬勞基法第72條第1項前段及勞動檢查法第3條規定，為辦理勞動檢查業務所設置之專責檢查機構，被告派員實施勞動檢查，係依勞基法第72條第1項後段規定辦理，尚無勞動檢查法第22條第2項及第25條規定之適用。次查，勞動部98年12月1日勞動1字第0980088859號函釋略以：「有關事業單位涉違反勞動基準法之查處，應依各該條文規定辦理。事業單位之行為，如已違反構成要件，除違反之條文定有限期改善之先行規定或有符合行政罰規定可減輕或免予處罰之情形外，主管機關自應依該條文所定罰則依法裁罰。」又行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」所稱「行政罰」，乃在一般法律關係內，對違反行政義務之人民，原則上由行政機關，依法律規定所科處之處罰。故行政罰法係以行政義務之違反為要件，其重點自在於對過去違法義務行為之追究，而不在於原來義務之履行。復依勞基法之相關規定，縱於知悉違法行為後進行努力改善，尚不得據為阻卻違法事由，此與勞動檢查法規定尚屬有別。從而，原告既有實現本件行政裁罰之構成要件行為，且依本件個案之客觀事實判斷，身為適用勞基法之原告，本應審慎、守法的避免實現行政裁罰之構成要件，除違反之條文定有限期改善之先行規定或有符合行政罰規定可減輕或免予處罰之情形外，被告自應依該條文所定罰則依法裁罰。
4、原告雖主張鼎山分公司選舉勞資會議代表之方式，符合實施辦法規定，故原告鼎山分公司勞資會議作成同意女性夜間工作之結論合於勞基法第49條第1項規定云云。惟查：
(1)按司法院釋字第443號解釋理由書略以：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第392號解釋理由書），而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」復按司法院釋字第474號解釋理由書略以：「有關人民自由權利之限制應以法律定之，並不得逾越必要之程度，應依法律規定之事項不得以命令定之，憲法第23條、中央法規標準法第5條、第6條均有明定。
若以法律授權限制人民自由權利者，須法有明示其授權之目的、範圍及內容並符合具體明確之要件，主管機關根據授權訂定施行細則，自應遵守上述原則，不得逾越母法規定之限度或增加法律所無之限制。」
(2)勞基法第49條第1項於91年12月25日修正之立法理由為：「一企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協商方式，協定妥適方案。為使勞工充分參與延長工時之安排，加強勞資會議功能，乃將第1項雇主經工會或勞工同意之規定，修正為『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後。』」（立法院公報第91卷第75期頁69參照），足見立法者肯認「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後」之重要性，故除非事業單位無工會者之情形，始得經勞資會議同意。根據勞基法第83條規定，為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議。其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報請行政院核定。而根據勞資會議實施辦法的規定，勞資會議由勞資雙方同數代表組成，而且大機關或分支機構人數在30人以上時，也可以分別舉辦勞資會議。此外。勞方代表是透過選舉的方式產生，資方代表則是由雇主或雇主就事業單位熟悉業務、勞工情形者指派之。勞資會議是處理公司內部運作維持的事宜、希望讓公司經營更具效率，因此勞資會議的決議是共識決，而且勞資會議在修正後，將由原來的3分之2做決議改為4分之3。而勞資會議的成員雖由勞資各半組成，但一定要超過一半才能做決議。雇主若欲延長工時，須獲得工會同意，如果沒有工會，則須經勞資會議同意，否則將產生工會與勞資會議有不同的結論之情形。勞資會議必須以超過4分之3之人數方能通過，不過由於過去皆肇因於工會與勞資會議之不同，進而造成勞資關係緊張。藉由立法將可化解勞資雙方的衝突。
(3)基上，按勞基法第49條規定：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：‧‧‧」而勞基法第30條之1第1項於91年12月25日修正前係規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會或勞工半數以上同意後，其工作時間得依下列原則變更：‧‧‧」修正之立法理由為：「企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業之競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協商方式，協定妥適方案。為使勞工充分參與雇主女工工作安排，加強勞資會議功能，乃將原條文雇主經工會或勞工半數以上同意之規定，修正為『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會同意』‧‧‧」。從而，若企業無工會之組織者，在91年12月25日前，雇主曾獲半數以上勞工同意採行彈性工時制度者，雇主於91年12月25日後，仍可對於該等同意之勞工採行彈性工時制度；惟若勞工係於91年12月25日後始僱用者，則應適用修正後法律，經勞資會議同意後，始得採行女工工時制度，此乃法律修正之當然解釋，否則，即與修法意旨有違。
5、原告復主張勞委會92年7月16日函釋適用範圍並不限於「完全不同產業」始有適用。從而，原告鼎山分公司既無工會，其經勞資會議同意女性夜間工作乙事，應合於勞基法第49條第1項規定云云。惟查：
(1)按司法院釋字第287號解釋理由書略以：「行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，固應自法規生效之日起有其適用。惟對同一法規條文，先後之釋示不一致時，非謂前釋示當然錯誤，於後釋示發布前，主管機關依前釋示所為之行政處分，其經行政訴訟判決而確定者，僅得於具有法定再審原因時依再審程序辦理；其未經訴訟程序而確定者，除前釋示確屬違法，致原處分損害人民權益，由主管機關予以變更外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」司法院釋字第573號解釋理由書要以：「關於人民自由權利之限制，應以法律加以規範，憲法第23條定有明文。此所謂法律，依憲法第170條規定，係指經立法院通過，總統公布者而言。依現行中央法規標準法第2條：『法律得定名為法、律、條例或通則。』第5條第2款所稱，關於人民之權利義務事項，應以法律定之，及第6條：『應以法律規定之事項，不得以命令定之。』等規定觀之，憲政時期之法制，就規範人民權利義務之事項，須符合法律保留原則，甚為明確。法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條等相關規定之所由設。行政法規（包括法規命令、解釋性或裁量性行政規則）之廢止或變更，於人民權利之影響，並不亞於前述行政程序法所規範行政處分之撤銷或廢止，故行政法規除預先定有施行期間或經有權機關認定係因情事變遷而停止用，不生信賴保護問題外，制定或發布法規之機關固得依法定程序予以修改或廢止，惟應兼顧規範對象值得保護之信賴利益，而給予適當保障，方符憲法保障人民權利之意旨。制定或發布法規之機關基於公益之考量，即社會整體利益優先於法規適用對象之個別利益時，自得依法定程序停止法規適用或修改其內容，若因此使人民出於信賴先前法規繼續施行，而有因信賴所生之實體法上利益受損害者，倘現有法規中無相關補救規定可資援用時（如稅捐稽徵法第48條之3等），基於信賴之保護，制定或發布法規之機關應採取合理之補救措施或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害。至有下列情形之一時，則無信賴保護原則之適用：一、經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者；二、相關法規（如各種解釋性、裁量性之函釋）係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布，其信賴顯有瑕疵不值得保護者；三、純屬法規適用對象主觀之願望或期待而未有表現已生信賴之事實者，蓋任何法規皆非永久不能改變，法規未來可能修改或廢止，受規範之對象並非毫無預見，故必須有客觀上具體表現信賴之行為，始足當之。至若並非基於公益考量，僅為行政上一時權宜之計，或出於對部分規範對象不合理之差別對待，或其他非屬正當之動機而恣意廢止或限制法規適用者，受規範對象之信賴利益應受憲法之保障，乃屬當然。」司法院釋字第548號解釋理由書要以：「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經本院釋字第407號解釋在案，此項釋示亦屬行政程序法第159條明定之行政規則之一種。‧‧‧因此，立法者即在法律中以不確定之法律概念加以規定，而主管機關基於執行法律之職權，就此等概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。」
(2)勞資關係向來具有隨社會經濟實情、勞動者生活變化等因素而變化的性質，在立法者根本無法於事前以法律精細處理勞資事務之情況下，為滿足各方的期待，運用各種行政解釋來處理勞基法相關事務的應變方式就很自然地因應而生。然解釋令在補充、創造或解釋法令上雖具有一定之作用，但行政機關終究並非司法機關，其對相關法律問題之意見具有試圖解決勞資爭議之傾向。查勞基法為規範勞動條件的最低標準，勞動部(改制前為勞委會)為其主管機關，為了貫徹勞動法令的執行，立法者賦予主管機關監督、檢查、行政罰的權限，在具體個案中，事實是否與規範合致，主管機關必須做出解釋，而勞動部為達保護勞工、貫徹法令執行，對於個案均仔細論述，亦有試圖跳脫個案予以抽象規範化者，在法律規範密度不高的同時，顧及了勞工權益的保障。
(3)是以，主管機關基於法定職權，因執行特定法律，就某抽象概念規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎。並依司法院釋字第586號解釋理由書要以：「法條使用之法律概念，有多種解釋之可能時，主管機關為執行法律，雖得基於職權，作出解釋性之行政規則，然其解釋內容仍不得逾越母法文義可能之範圍。」
(4)基上，勞基法91年12月25日修正後第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指：「(一)事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。
(二)事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。(三)事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」亦經勞委會92年7月16日函釋在案，該令釋係勞委會基於勞動主管機關之職權就勞基法91年12月25日修正條文公布施行後第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條等規定所為之釋示，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效日起發生效力。
6、原告再主張實施辦法第5條第1項前後段文字各自獨立。原告鼎山分公司勞資會議組織合於實施辦法，故勞資會議已同意女性由事業單位企業工會會員選舉分公司勞資會議勞方代表，將使勞資會議欠缺代表性，無法代表非公司之勞工，惟查：
(1)依據我國憲法所定之制度，「法律」與「行政命令」之位階及效力，完全不同，二者實難合而為一。何謂「法律」？憲法第170條規定：「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律」，意義十分明確。何謂「命令」？中央法規標準法第3條謂：各機關發布之規程、辦法等皆稱「命令」。「命令」之效力為何？憲法第172條規定：「命令與憲法或法律牴髑者無效」。可見「命令」之效力，低於法律之效力，二者不能立於相同地位。故按國家為改良勞工生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定有明文。而勞基法第1條規定，為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定勞基法，勞基法未規定者，適用其他法律之規定；雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定之最低標準。此乃國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準。故於勞基法公布施行後，各事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，惟所約定之勞動條件仍不得低於勞動基準法所定之最低標準，且關於勞工權益、工資之認定，應優先適用勞動基準法，該法未予規定者，始適用其他法律之規定。
(2)依司法院釋字第367號解釋意旨：「有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第23條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許‧‧‧。若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。」再就違反行政法上義務之構成要件審認，按法治國家之秩序維護，乃國家與人民之共同責任，國營事業單位違反行政法上義務自應受制裁，不得以錯解法令為由免責，乃屬當然。又勞基法第30條之1第1項規定自91年12月25日修正迄今已十餘年，主管機關亦早於92年7月16日作成上開函釋，說明雇主依修正後規定取得工會或勞資會議同意之方式，原告對其在修法後僱用之勞工，應踐行前揭條文及函釋規定所定程序，方得變更工時，若有疑義，理當向主管機關查明，然原告捨此不為，僅憑勞委會92年7月16日函釋中(三)事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議，以該解釋認定分支機構分別舉辦勞資會議效力優於法律規定如事業單位無工會者，始得以勞資會議同意代之規定，遽認經分支機構勞資會議，無須徵得工會同意，即可使女性勞工從事夜間工作，縱無故意，亦有應注意、能注意而未注意之過失。原告既有實現本件行政裁罰之構成要件行為，且依本件個案之客觀事實判斷，身為國內綜合商品零售業領導事業之原告，本應審慎、守法的避免實現行政裁罰之構成要件，其竟仍罔顧勞基法之規定而違反，亦難謂無客觀義務之違反。況依原告身為零售業領導事業之能力、情境，其亦得以認識且避免實現本件行政裁罰之構成要件，惟原告竟又不加以認識且避免，故實具有主觀上之過失。本件原告企業工會成立已逾5年，有關原告所屬女性勞工於夜間工作乙節，依法應經該企業工會同意始得為之，原告自不得以其鼎山分公司未成立工會為由，主張所屬勞工夜間工作由各分店勞資會議決定，不受經工會同意之限制，是原告所訴，顯係誤解法令之規定，自難採憑。
(3)縱如被告主張依勞委會92年7月16日函釋後半段意旨，原告鼎山分公司既無工會，其經勞資會議同意，應屬合於勞基法第30條之1第1項、第32條及第49條之規定之程序云云。惟按實施辦法係勞基法第83條授權訂定之法規命令，由勞動部會銜經濟部訂定發布。其立法理由亦明確說明勞資會議係我國重要之勞工參與制度，勞基法修正後，事業單位無工會者，賦予其勞資會議具延長工時、彈性工時及女性夜間工作等同意權，於103年4月14日其修正要點亦載明，明確工會於勞資會議運作之角色：明確勞資會議勞方代表選舉事務由工會辦理，並參考勞基法第83條及工會法第6條所規範之工會組織類型，勞資會議勞方代表之選舉由企業工會或事業場所內有廠場範圍勞工組織之企業工會者辦理之。又事業單位無工會者，得依事業單位勞資關係及勞工參與之情形，選擇由事業單位自行或委由事業單位範圍外之企業工會辦理選舉，由全體勞工、事業場所勞方代表或事業場所分配名額中選舉勞方代表（修正條文第5條）。則依實施辦法第5條第1項規定：
「勞資會議之勞方代表，事業單位有結合同一事業單位勞工組織之企業工會者，於該工會會員或會員代表大會選舉之；事業場所有結合同一廠場勞工組織之企業工會者，由該工會會員或會員代表大會選舉之。」原告鼎山分公司勞資會議係由該分公司全體員工選舉組成，違反實施辦法第5條規定，其勞資會議之勞方代表之程序違法，要難據以認定有關原告所屬女性勞工於夜間工作乙節，係屬合法。
7、勞動部103年8月26日台勞動條3字第1030131398號函釋略以：「‧‧‧五、至於上開條文修正後所設立勞工人數30人以上之分支機構，如欲實施4週彈性工時制度者，縱事業單位已於條文公布施行前一日徵得當時受僱勞工半數以上同意，新成立之分支機構仍應完備修正後之法定程序始得實施。六、本案家福股份有限公司台北土城分公司倘稱曾依前開條文修正前規定辦理，且屬適法，仍應由事業單位就相關資料負舉證之責。」上開函釋乃勞動部基於主管權責，就法令執行層面所為之解釋，核與法令之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，被告自得予以援用。業經勞委會92年7月16日函釋在案。上開函釋所謂「勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，原已依修正前該法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條或第49條規定辦理者，仍屬適法。」對原告而言，解釋上應僅限於91年12月25日修法前已核准設立之分公司得主張之，至於91年12月25日修法後始核准設立之分公司自應適用修正後勞基法第30條、第30條之1之規定，始得實施4週彈性工時制度；而且，因原告原係以經勞工半數以上同意方式實施4週彈性工時制度，而修法已改為「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」，故91年12月25日修法後原告對於新進員工已不得再以經勞工同意方式，藉以實施4週彈性工時制度，而應採新法「經工會同意，如無工會者，經勞資會議同意」，至於91年12月25日修法前已實施4週彈性工時制度之原告分公司，參照勞動部103年8月26日勞動條3字第1030131398號函釋意旨，於修法後若因原來同意實施4週彈性工時制度之舊員工陸續離職、變動及加入新進員工，致剩餘原來同意員工已未達全部員工之半數時，即應改採新法「經工會同意，如無工會者，經勞資會議同意」，始得實施4週彈性工時制度。此有臺中地院104年度簡字第31號行政訴訟判決可參照。
8、原告雖提出其所屬苗栗分公司104年3月4日勞資會議紀錄，並主張苗栗分公司經勞資會議通過同意女性夜間工作尚無違法等語。惟按勞基法第49條第1項規定：「‧‧‧。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且‧‧‧。」可知應以工會同意為優先，如無工會者，始得採行經勞資會議同意方式。立法者實已明列先工會、後勞資會議之順序。再由許多客觀事實足可顯現，勞工是最容易屈服於現實生活壓力，也最難拒絕雇主拋出「紅蘿蔔」的誘惑。故立法者期待藉由勞動團體之力量，能比單打獨鬥的勞工，從雇主處爭取更多的權利保障（司法院釋字第726號解釋大法官陳新民所提部分協同、部分不同意見書），佐以勞基法第1條之立法目的在於規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而勞工之工作時間、例假、休假、女性夜間工作乃勞動關係之核心問題，影響勞工之健康及福祉甚鉅，故透過勞基法第49條等規定予以規範，並以此標準作為法律保障之最低限度（司法院釋字第726號解釋理由書），依此，理當肯認工會型態之組織係勞工團結權之最佳表現，優於總公司或分公司之勞資會議，始能符合勞基法之立法意旨。更何況，倘無工會力量之支持，所謂分公司之勞資會議較能體現因地制宜之說，恐將流於空談。從而，在原告及所屬分公司於原告公司工會成立之後，已不得再以經勞資會議同意女性夜間工作。原告主張法律未規範該二者之優先效力及應優先適用原告所屬苗栗分公司之勞資會議等節，容有誤會。此有苗栗地院106年度簡字第6號行政訴訟判決可資參照。
9、被告認定汪員1日工時超過12小時，係以其自10月19日8時16分出勤至12時41分退勤，再於同一曆日之21時24分出勤至翌日(即10月20日)8時47分退勤；亦即，汪員於同一曆日(即10月19日)分於8時16分及21時24分出勤，並分至12時41分及10月20日8時47分退勤，分別出勤4時25分及11時23分。又勞動部75年7月15日(75)台內勞字第421316號函略以：「‧‧‧所稱1日，係指自午前零時至午後12時連續24小時而言。‧‧‧」勞基法施行細則第17條規定：「本法第30條所稱正常工作時間跨越2曆日者，其工作時間應合併計算。」是汪員於10月19日21時24分出勤至10月20日8時47分退勤，計11時23分之工作時間，係屬應合併計算之跨越2曆日工作時間；亦即，該段11時23分之工作時間，係屬10月19日當日之工作時間，而因汪員已於同一曆日(即10月19日午前零時至午後12時)8時16分出勤至12時41分退勤，計4時25分之工作時間，應合併計算為10月19日之工作時間【計算式：(12時41分-8時16分)+(10月20日8時47分-10月19日21時24分)=4時25分+11時23分=15時48分】。
10、依工會法施行細則第2條第1項、第2項規定，及經濟部55年2月26日商字第04210號函略以：「查公司所屬分支機構如營業所或辦事處等‧‧‧並有設帳計算盈虧損，其財務會計獨立者，不問是否與本公司在同一縣市均須飭辦分公司登000000000000000000000000號函略以：「查公司為謀‧‧‧如各該分支機構之會計及盈虧係於營業年度終結後歸併總公司彙算並有主要帳簿之設置者應辦分公司登記，如其交易係逐筆轉報總公司列帳不予劃分獨立設置主要帳冊者，自毋庸辦理分公司登記。」原告所提出其內部店經理(即店長，下同)職責文件，主張其店經理職責內容為達成預算、控制庫存、控制人事成本與營運費用、確保財務績效等內容，縱依原告網頁年度大事，可知該資料或屬97年11月18日設立登記、並於98年1月開幕之府中分公司職責文件；惟，依前揭經濟部函釋可知，須辦理分公司登記者，係有主要帳簿之設置，亦即，92年6月20日設立登記之原告鼎山分公司，縱不適用前述職責文件，仍難認其未符工會法施行細則第2條第1條、第2項規定之廠場等語，資為抗辯。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
(一)勞基法第32條第1項及第49條第1項但書所謂「雇主經工會同意」，其工會範圍是否包括廠場工會及事業單位工會？
(二)被告所為之原處分，有無違反行政罰法第11條第1項規定及信賴保護原則？原告有無故意或過失？是否有期待不可能之超法規阻卻責任事由及行政罰法第8條但書減免處罰規定之適用？有無違反比例原則？本院判斷如下：
五、本院的判斷：
(一)前提事實：本件爭訟概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告談話紀錄、勞動檢查提示事項表、原告每日出勤明細時間清單、員工名冊、勞資會議紀錄、原處分等附卷可稽，堪以認定。
(二)勞基法第32條第1項及第49條第1項但書所謂「雇主經工會同意」，其工會範圍包括廠場工會及事業單位工會：
1、應適用之法令：
(1)勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第5款規定：「本法用辭定義如左：‧‧‧五、事業單位：謂適用本法各業僱用勞工從事工作之機構。」第30條第1項至第4項規定：「(第1項)勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。(第2項)前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。(第3項)第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。(第4項)前2項規定，僅適用於經中央主管機關指定之行業。
」第32條第1項、第2項規定：「(第1項)雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。(第2項)前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時。」第49條第1項規定：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」行為時第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反‧‧‧第32條‧‧‧第49條第1項‧‧‧規定。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」勞基法施行細則第17條規定：「本法第30條所稱正常工作時間跨越2曆日者，其工作時間應合併計算。」
(2)工會法第1條規定：「為促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活，特制定本法。」第4條第1項規定：「勞工均有組織及加入工會之權利。」第6條第1項第1款規定：「工會組織類型如下‧‧‧：一、企業工會：結合同一廠場、同一事業單位、依公司法所定具有控制與從屬關係之企業，或依金融控股公司法所定金融控股公司與子公司內之勞工，所組織之工會。」第7條規定：「依前條第1項第1款組織之企業工會，其勞工應加入工會。」第11條第1項規定：「組織工會應有勞工30人以上之連署發起，組成籌備會辦理公開徵求會員、擬定章程及召開成立大會。」第26條第1項第10款、第11款規定：「下列事項應經會員大會或會員代表大會之議決：‧‧‧十、集體勞動條件之維持或變更。十一、其他與會員權利義務有關之重大事項。」第35條規定：「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。
二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」第45條第1項規定：「雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項規定，經依勞資爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」
(3)依勞基法第83條規定授權訂定之勞資會議實施辦法第3條第1項規定：「勞資會議由勞資雙方同數代表組成‧‧‧。」第12條第4項規定：「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得對於勞資會議代表因行使職權而有解僱、調職、減薪或其他不利之待遇。」第13條規定：「勞資會議之議事範圍如下：
‧‧‧二、討論事項‧‧‧(二)關於勞動條件事項。‧‧‧。」第19條第1項規定：「勞資會議應有勞資雙方代表各過半數之出席，協商達成共識後應做成決議；無法達成共識者，其決議應有出席代表4分之3以上之同意。」
(4)次按勞委會92年7月16日函釋：「勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，原已依修正前該法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條或第49條規定辦理者，仍屬適法。
但如事業單位欲變更工作時間，或於原核備期限(日)屆期後延長工作時或實施女工夜間工作者，均應依修正後之規定，重行徵得工會或勞資會議同意。勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指(一)事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。(二)事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。(三)事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」勞動部105年8月18日勞動條2字第1050131534號函釋說明二、三略以：「二、‧‧‧至企業工會為該企業唯一法定代表勞工之法人組織，而勞資會議因屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同。三、有關本案家福公司所屬宜蘭分公司因自始未組織分公司工會，如欲實施彈性工作時間等制度，應於該公司企業工會成立前召開勞資會議同意始屬合法，其於家福工會成立後，依前開勞動基準法所定之意旨，因該公司工會既已成立，爰前開各該制度之實施自應徵得家福公司工會同意，尚不得逕據分公司勞資會議之同意以代。」勞動部106年3月15日勞動條3字第1060130575號函釋說明二、三略以：「
二、查勞動基準法第30條、第30條之1、第32條第1項及第49條第1項規定，均訂有『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意』始得實施各該制度之法定要件。事業單位分公司如自始未組織分公司工會，欲實施彈性工作時間等制度，應於企業工會成立前召開勞資會議同意始屬適法。三、‧‧‧倘若自始未取得分公司之勞資會議同意，於家福工會成立後，依前開各該制度之實施仍應徵得家福公司工會同意，尚不得逕據分公司勞資會議之同意以代。」上開函釋係勞基法主管機關勞動部（改制前為勞委會）本於職權所為之解釋，其內容符合勞基法規範意旨，自得予以援用。
(二)經查，原告經營零售式量販業，為勞基法之適用行業。原告總公司工會（事業單位企業工會）於100年5月1日成立，並經新北市政府以100年5月10日北府勞組字第1000438682號函核准設立登記在案，而原告鼎山分公司則未籌組工會（廠場企業工會）。原告鼎山分公司女性勞工汪員，係於91年3月受僱於原告，有聘僱合約書附本院卷1第201-205頁可稽，該契約條款第8條就工作時間、假日及其調整d.雖已約定：「職員同意，公司得依勞基法第30條之1、第84條之1之規定調整正常工時、例假、休假及夜間工作，並同意配合簽署勞工主管所要求之相關文件。」符合91年12月25日修正前勞基法第32條第1項：「因季節關係或因換班、準備或補充性工作，有在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，得將第30條所定之工作時間延長之。其延長之工作時間，男工1日不得超過3小時，1個月工作總時數不得超過46小時；女工1日不得超過2小時，1個月工作總時數不得超過24小時。」得延長工作時間之規定；第49條第1項：「女工不得於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但經取得工會或『勞工』同意，並實施晝夜3班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關核准者不在此限‧‧‧。」使其女性勞工得於夜間工作之規定。惟上開契約約定嗣於勞基法91年12月25日修正後，依勞委會92年7月16日函釋前段但書意旨，原告於修正後欲再實施變更工作時間，或於原核備期限(日)屆期後延長工作時或實施女工夜間工作者，均應依修正後之規定，重行徵得工會或勞資會議同意始得為之。
(三)原告雖主張為保障勞工自主權及其他權益之立法目的，並落實民主原則下之就近原理，事業場所如無事業場所工會（廠場工會）時，應以事業場所勞資會議代工會之同意。是以勞基法第32條第1項及第49條第1項但書所謂「雇主經工會同意」，係指「如事業單位無事業單位工會，得由事業單位勞資會議同意；如事業場所無事業場所工會，由事業場所勞資會議同意」。而勞動部92年7月16日函釋及最高行政法院105年度判字第165號判決，均認同此見解云云；惟查：
1、參諸憲法第153條規定：「（第1項）國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。（第2項）婦女、兒童從事勞動者，應按其年齡及身體狀態，予以特別之保護。」而勞工之工作時間、女性勞工深夜時間工作等事項，係屬勞動關係之核心問題，攸關勞工之身心健康、安全及福祉，特別與女性勞工之保護有關，是以91年12月25日修正前勞基法第32條第1項規定：「因季節關係或因換班、準備或補充性工作，有在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，得將第30條所定之工作時間延長之。‧‧‧。」第49條第1項規定：「女工不得於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但經取得工會或勞工同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關核准者，不在此限：‧‧‧。」嗣於91年12月25日第32條第1項修正為：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」第49條第1項修正為：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：‧‧‧。」
2、揆諸前揭規定之修正立法理由略以：「（第32條）企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協商方式，協定妥適方案。為使勞工充分參與延長工時之安排，加強勞資會議功能，乃將第1項雇主經工會或勞工同意之規定，修正為『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後』。」「（第49條）為促進職場上兩性之平等，有關女工夜間工作之條件：(一)原條文第1項規定事業單位申請女工夜間工作，需符合一定之條件者，始得為之。其中是否同意於夜間工作，事涉制度之實施，應有團體勞工之參與，是以，除維持現行工會同意之規定外，並將勞工同意修正為勞資會議同意。」等語，可知國家為保障在社會經濟地位上顯較雇主弱勢，而無實質上平等地位得以進行締約磋商之勞工，乃以公權力介入私法勞動契約有關勞動條件之形成與變更，並權衡勞工團體與雇主之協商能力，而將上揭條文從「經（取得）工會或勞工同意」修正為「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」，而形成應以工會同意為優先，如無工會時，始以勞資會議同意方式為之之立法裁量決定。
3、換言之，由勞基法第32條第1項及第49條第1項但書明文規定應經工會同意，如事業單位無工會者，則應經勞資會議同意，可見立法者係期待藉由勞工團體之團結力量，以強化勞工團體之交涉協商能力，避免雇主濫用經濟優勢地位及契約自由名義，使勞工因屈服現實生活壓力，而承擔過重工作負荷，致危害其身心健康及福祉。又依其目的及規範價值取向，考量工會法第35條及第45條明文禁止雇主有妨害勞工或工會團結行為或反工會歧視行為，並提供救濟及制裁手段，以保障勞工團結權與協商權。是為保障勞工權益，確保勞資雙方交涉談判能力之對等，藉由工會組織行使勞動團結權及協商權，確可獲得法律制度較完足之保障，且工會除得聯合會員就勞動條件及會員福利事項與雇主協商，締結團體協約外，如協議不成發生勞資爭議時，尚得依法定程序宣告罷工，以達維持或改善勞動條件之目的。至於依勞資會議實施辦法第3條及第13條規定，由勞資雙方同數代表組成之勞資會議，雖亦可就勞動條件為討論，惟勞方代表僅占勞資會議人數之一半，且雇主如有不當勞動行為時，亦無勞資爭議裁決及制裁相關規定，兩相比較結果顯示，於我國勞動法制架構下，勞工團體經由集體協商形成集體勞資關係之勞工團結權表現方式，工會組織之勞工團體自主性應較優於勞資會議之勞方代表自主性。是故，立法者對於法定手段之選擇，乃優先選擇由工會與雇主進行協商，如無工會時，再由勞資會議為之，以落實勞工權益之保障。因此，勞基法第32條第1項及第49條第1項但書乃明文規定延長工時及女工深夜時間工作等勞動關係事項，雇主應取得工會同意，如事業單位無工會時，方得以取得次順位勞資會議之同意後為之。
4、其次，上揭條文所稱事業單位之意涵，依勞基法第2條定義規定，係指適用勞基法各業僱用勞工從事工作之機構，參諸勞基法施行細則第40條規定：「事業單位之事業場所分散各地者，雇主得訂立適用於其事業單位全部勞工之工作規則或適用於該事業場所之工作規則。」可知事業單位與事業場所間，係全部與一部之組織關係，相當於總公司（總機構）與分公司（分支機構）之關係，亦即事業單位係包含其所屬各事業場所（即分公司、分支機構）在內之整體組織機構。對照工會法第6條第1項第1款規定企業工會，包括結合同一廠場之勞工組成之工會（廠場企業工會）、結合同一事業單位之勞工組成之工會（事業單位企業工會）等工會組織類型，足見於現行工會法制下，同一事業單位可能存在單一或複數之工會組織。衡酌立法者對於勞動法制之規範設計，已考量勞工自主權必須立基於勞工團結權之架構下，始有實現之可能，而其設想兩種不同組織類型之勞工團體，一為全部會員均為勞工之工會組織，一為一半成員為勞工之勞資會議勞方代表，且斟酌勞工團體組織自主性強弱之差異性，而設定其與對勞動條件具有決定權限之雇主進行交涉談判之先後順序。是依此觀之，上揭條文所稱之「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」，依其文義、體系及目的解釋，自係指雇主如有必要延長工時或使女工於深夜時間工作之營運需求，應經廠場工會或事業單位工會之同意，如事業單位無事業單位工會，亦無所屬事業場所之廠場工會時，方得以次順位之勞資會議同意為之，以發揮工會應有之功能。
5、此外，參照勞委會100年11月25日函釋：「查勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條等均有『雇主經工會同意，如《事業單位》無工會者，‧‧‧』之規定。上開所稱工會，係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，惟考量事業單位如設有眾多廠場，各廠場工作型態難以一致，宜視各廠場之需要個別處理，允應優先經各該擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作之廠場企業工會同意；惟如該廠場勞工未組織企業工會者，始允同一事業單位企業工會之同意以代。」及勞動部103年2月6日函釋說明二、三略以：「二、查本會100年11月25日勞動2字第1000091838號函略以：『‧‧‧』。三、本案家福股份有限公司屏東分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於家福股份有限公司工會成立‧‧‧後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得家福股份有限公司工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代。‧‧‧。」之意旨，可知中央主管機關勞動部對於「經工會同意」之規定，就事業單位各廠場（分公司）而言，係認雇主應經廠場工會或事業單位工會之同意，如事業單位各該廠場（分公司）無廠場工會，亦無事業單位工會時，始得以各該廠場（分公司）之勞資會議同意代之。核其解釋函示意旨與勞基法第32條第1項及第49條第1項但書規定之法規本旨無違，且未對人民增加法律所無之限制，被告援引勞委會100年11月25日函釋及勞動部103年2月6日函釋內容為本件論據，自無不合。至於在相同屬性之勞工團體組織情況下，勞基法並無明文規定應如何處理不同層級勞工團體（如事業單位工會與廠場工會、事業單位勞資會議與廠場勞資會議）之同意問題，勞動部基於各廠場有因地制宜之現實需求，乃認宜優先尊重最接近事務領域之廠場勞工團體意見（如廠場工會同意效力應優先於事業單位工會同意效力），並以勞委會100年11月25日函釋為補充解釋，而此領域方屬原告爭執有據之民主原則及勞工團結自主權可適用之範疇。
6、原告雖另援引勞委會92年7月16日函釋：「‧‧‧有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指(一)事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。(二)事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。(三)事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」而據以爭執事業場所如無事業場所工會，雇主經事業場所勞資會議同意後，即得延長工時及使女工於深夜時間工作云云。惟查，細究勞動部上開函釋意旨，僅在闡述各廠場實施者與其廠場工會、廠場勞資會議間行使同意權之先後順序關係，工會與其分會之事務權限範圍，以及分支機構（廠場）勞資會議與事業單位勞資會議之決議效力何者優先問題，並未論及如無廠場工會，但有事業單位工會時，雇主可否逕以廠場勞資會議同意取代事業單位工會同意之爭議問題。是以，原告援引該函釋而為有利於己之主張，尚無可採。原告雖又援引最高行政法院105年度判字第165號判決為論據，惟因上開判決並非判例，僅屬個案法律見解，本院並不受其拘束，自亦不足依此而為有利於原告之認定。再查，本件原告企業工會業於100年5月1日成立，原告鼎山分公司於勞基法91年12月25日修正後欲實施變更工作時間，或於原核備期限(日)屆期後延長工作時或實施女工夜間工作者，依勞委會92年7月16日函釋前段但書意旨，均應依修正後之勞基法第32條第1項及第49條第1項規定，重行徵得原告企業工會之同意始得為之。本件被告查獲原告鼎山分公司於104年10月19日有使其女性勞工汪員1日工時有超過12小時及夜間工作之違規情事，然原告鼎山分公司就此等變更法定工作條件事由並未取得原告企業工會之同意，僅原告鼎山分公司分別於104年3月19日召開西元2015年第1季勞資會議就女性同仁夜間工作及105年3月14日召開2016年第1季勞資會議就延長工作時間與女性勞工夜間工作事項作成「因業務需要或季節性關係時，公司經員工同意得延長工作時間」及「因公司營運需要，必要時，需安排女性同仁於晚上10點至早上6點之時間內工作」之決議等情，有工時清單00000000-0000(原處分卷第188頁)、原告鼎山分公司會議紀錄(本院卷2第185-187頁、本院卷1第48-55頁)附卷可稽。是原告鼎山分公司未經原告企業工會同意逕行實施延長工作時間與女性勞工夜間工作之事實，違反勞基法第32條第2項及第49條第1項規定，堪可認定。從而，被告就原告上開違規行為，依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項分別裁處原告罰鍰2萬元，共處罰鍰4萬元，並公布其名稱，於法有據。
7、再查，原告台北樹林分公司工會於99年6月8日設立，依該工會章程第4條及第7條規定，原告台北樹林分公司工會係以該分司員工工作區域為組織區域；亦即凡在該分公司提供勞務之勞工，除代表雇方行使人事考核管理權之主管人員外，均應依法加入該會為會員。至原告企業工會則係於100年5月1日成立，其工會章程第4條及第7條規定，該工會係以原告管理區域為組織區域；凡在原告提供勞務之勞工，除代表雇方行使人事考核管理權之主管人員外，均應依法加入該會為會員等情，有上開2工會人民團體立案證書、工會章程附本院卷2第362-371、631-638頁可稽。則由上開工會法之規定可知，原告企業工會屬於結合同一事業單位之勞工組織之工會，故除在原告企業工會成立前已先成立之原告台北樹林分公司工會因屬獨立之工會，已將該分公司之員工劃歸該工會會員外；依原告企業工會章程之規定，原告企業工會之組織區域既包括原告其餘分公司在內，亦即原告各該分公司(包括原告鼎山分公司)之員工依法均應加入原告企業工會成為會員，堪可認定。至原告主張鼎山分公司符合廠場之要件，故得單獨成立工會；若成立，其與既有之企業工會各自獨立，即非僅是「企業工會之分會」云云。惟按，縱認原告鼎山分公司具備獨立廠場之要件，惟在其尚未成立獨立工會前，該分公司既已經原告企業工會劃入其組織區域範圍內，應認該分公司員工已屬原告企業工會之會員，已如上述，則原告鼎山分公司即應屬事業單位有工會之情形，不得再單獨以該分公司為組織區域成立工會，自無勞委會92年7月16日函釋所指事業單位無工會3種情形之適用餘地。故原告主張鼎山分公司得另行組織工會，其得成立而未成立，自應視為無工會，符合勞委會92年7月16日函釋所稱「事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定」之情形，僅須取得原告鼎山分公司勞資會議同意，即符合勞基法第49條第1項規定云云，顯有誤解，並不可採。另原告主張其企業工會之會員人數不足以代表原告勞工總人數，反之原告鼎山分公司之勞資會議係由該分公司員工所直接參與，應較具正當性云云。惟由工會法第4條第1項及第7條規定可知，現行工會法雖規定勞工原則上可自由入會，惟例外為積極保障勞工團結權，並避免企業工會欠缺代表正當性，乃規定企業工會之勞工須強制入會。是以本件原告企業工會之會員人數事實上是否因原告勞工拒絕入會致未符合工會法第7條之規定，僅係原告企業工會是否確實執行工會法第7條規定之問題，並不影響原告企業工會依法具有之代表正當性，故原告上開主張，亦不足採。
(四)本件並無行政罰法第11條第1項規定及信賴保護原則之適用，且原告主觀上亦難謂無故意、過失：
1、按行政罰法第11條第1項所稱依法令之行為，不予處罰，其所指之「法令」，固包括法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之規範，亦即其包括有法拘束力之內部法、外部法等。而原告所援引中央主管機關勞委會92年7月16日函釋，雖屬行政程序法第159條規定之行政規則性質，然觀其內容，僅係單純論述各廠場實施者與其廠場工會、廠場勞資會議間行使同意權之先後順序關係，並無法得出該函釋有排除應經事業單位工會同意之意旨。且本件原告行為時，勞動部對於相關爭議，早以勞委會100年11月25日函釋及勞動部103年2月6日函釋，一再明確說明雇主應取得廠場工會或事業單位工會之同意，如事業單位各該廠場（分公司）無廠場工會，亦無事業單位工會時，始得以各該廠場（分公司）之勞資會議同意代之，足使原告明瞭中央主管機關之法律見解並可供其遵循。惟原告仍執勞委會92年7月16日函釋為據，並以其主觀法律見解為爭執，自難謂有正當合理之信賴基礎。另原告所援引之行政法院判決，係針對個案事實所為之判斷，該判決表示之法律上見解，不具有一般法效力，並非前揭條文所指之法令，亦非屬法規或行政處分之變動，故亦無信賴保護原則之適用。從而，原告主張本件應有行政罰法第11條第1項規定及信賴保護原則之適用云云，為不足採。
2、其次，現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，依行政罰法第7條第1項規定，固不予處罰。惟審酌原告於76年設立迄今，經營時間長久，且全國各地設有分公司，顯然具有企業經營及勞工管理之專業能力，應能注意勞基法所課予雇主之行政法上義務。而本件違章行為發生前，中央主管機關勞動部早以100年11月25日及103年2月6日函釋詳加說明勞基法第32條第1項及第49條第1項但書規定之意涵。但原告於未取得原告總公司工會同意前，仍逕依鼎山分公司104年3月19日及105年3月14日召開之勞資會議決議結果，使鼎山分公司女性勞工汪員於104年10月19日1日工時有超過12小時及夜間工作之違規情事，而有違反勞基法第32條第1項及第49條第1項規定之情事，依上所述，足認原告主觀上至少有應注意、能注意而不注意之過失。原告以前揭情詞指稱其主觀上無故意、過失云云，並非可採。
3、又按行政罰法及其相關法理如同刑法之適用，可以建構出構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個層次，以檢驗確認行為人是否具備處罰要件，而得予以處罰。關於違法性認識（不法意識），學理上雖有故意理論及罪責理論之別，惟根據行政罰法第8條：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」之規定，可知行政罰法係採取罪責理論之立場，將違法性認識與可非難性相連結，而視為罪責要素。又於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」。亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種「阻卻責任事由」之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種「超法定之阻卻責任事由」之存在（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。換言之，公權力課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之「期待可能性」原則，是人民對公眾事務負擔義務之界限（參吳庚，行政法之理論與實用，11版，頁64-65，三民，2010年9月；陳清秀，行政法的法源，收於：翁岳生主編《行政法》，頁136-137，2000年；葉慶元，期待可能性於行政法上之適用，收於：城仲模主編《行政法之一般法律原則》，頁314-342，1997年）。
4、原告雖主張其係因法律見解錯誤，欠缺違法性認識，而有期待不可能之超法規阻卻責任事由，應適用行政罰法第8條但書減免處罰規定云云；然查，原告為適用勞基法之行業，本應善盡履行勞基法所課予雇主之行政法上義務，而勞基法第32條第1項及第49條第1項但書已明文規定：「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之先後順序，且中央主管機關勞動部亦多次以前述函釋詳加說明其意涵，衡諸一般社會通念，責令原告遵守未經工會同意前，不得使所僱用之女性勞工汪員於正常工時外延長工作時間及於深夜時間工作之不作為義務，並不會使原告陷於客觀事實上特別艱難處境，亦不會使其陷入法律上遭究責、義務衝突或法律上不利益地位之窘境，尚難認原告有事實上或法律上之特殊事由，致已無法期待其有合乎義務規範之行為。又參之行政實務上已據勞動部多次以行政函釋表達可資遵行之明確見解，而司法實務判決所表示之法律見解雖尚有歧異，然此應係透過個案判決達成統合司法實務見解之當然過程，且觀原告所持有利於己之個案法律見解，亦非已形成司法實務通說之法律意見，基此，亦難認原告具有相當合理之正當理由，而有無可避免該違法性認識錯誤之特殊事由存在。因之，原告據以主張本件有期待不可能之超法規阻卻責任事由云云，亦非可採。
5、再按勞動檢查法第22條第2項規定：「勞動檢查員於實施檢查後應作成紀錄，告知事業單位違反法規事項及提供雇主、勞工遵守勞動法令之意見。」第25條第1項規定：「勞動檢查員對於事業單位之檢查結果，應報由所屬勞動檢查機構依法處理；其有違反勞動法令規定事項者，勞動檢查機構並應於10日內以書面通知事業單位立即改正或限期改善‧‧‧。
」核其內容，係就實施勞動檢查之後續行政措施所為具體規範，以貫徹勞動法令之執行，避免雇主繼續違反行政法上義務，危害勞工之權益。是依勞動檢查法所為之改正或改善通知，並非主管機關依勞基法相關規定作成裁罰處分之前置程序，而與勞基法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定無涉。又觀諸勞基法前揭規定內容，並未以對行為人先行告知違法事項、限期命改善為其處罰法定正當行政程序，亦未規定須作成告知違法事項、限期命改善之先行措施後，始得予以裁罰，且衡酌被告作成原處分所採用之手段方法與行政目的之達成間亦無顯不相當之情形。則原告主張被告實施勞動檢查發現原告上開違章情形，並未依勞動檢查法第22條第2項及第25條規定，先為一定之行政措施，即逕對原告為裁罰處分，違反比例原則云云，難謂有據。
6、原告另主張原處分就前次處分送達前所為之持續營業行為予以裁罰，有違一行為不二罰原則、法務部100年4月28日法律字第1000009439號函釋與最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議之意旨云云。惟按「一事不二罰原則」固為司法院釋字第503號解釋為現代民主法治國家之基本原則，惟對「一事」之解釋，與刑法上之意義殊有差異，違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，係個案判斷之問題，即必須就個案具體事實予以判斷，而非就某法規與某法規之間之關連為何，或就抽象事實，予以抽象之判斷。於具體個案判斷時，宜就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之（林錫堯著「行政罰法」，94年6月初版第51頁參照）。易言之，並非以「自然意義的行為」為出發點，須從行政法作為行為規範特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問。查，原告除其鼎山分公司有使員工單日工作超過12小時及未經工會或勞資會議同意，使女性勞工於夜間工作之行為外，其小港分公司105年度1月份亦有使員工單日工作超過12小時，、屏東分公司於104年11月9日未經工會或勞資會議同意，使女性勞工於夜間工作之行為，亦即原告上開各分公司違規之時間、地點並不相同，核屬複數行為，則被告針對原告鼎山分公司104年10月19日之違規情形，分別裁處原告罰鍰，揆諸前開說明，並無不合。即未違反一行為不二罰原則、法務部100年4月28日法律字第1000009439號函釋「裁處書送達前之持續行為，為法律上之一行為」意旨。至原告引用之最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議，係針對違反郵政法第6條第1項「除中華郵政公司及其受委託者外，無論何人，不得以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。」及同法第40條第1款「按次連續處罰」所作之決議，上開郵政法所為之處罰係違規之「營業」行為，性質上本具有持續性，本應予適當切割方能按次連續予以處罰。與本件原告各分公司未經工會或勞資會議同意，而使其員工1日工時有超過12小時及使女性勞工於夜間出勤之違規行為，屬於不同分公司於不同時間之違規行為，各分公司之違規行為間不具連續性，性質上亦屬可分割之數行為，核與上開最高行政法院決議關於「營業」行為性質，顯有不同，自難以比附援引。是原告上開主張，要不足採。
7、原告另稱汪員於兩段出勤時段間已有8小時43分之適當休息時間，故汪員104年10月19日21時24分至同年月20日8點47分之出勤時段，應計入104年10月20日之工作時間，並無延長汪員工作時間連同正常工作時間超過12小時，即未違反勞基法第32條第2項規定云云。惟查，原告鼎山分公司未經原告企業工會之同意，僅經鼎山分公司勞資會議同意，即實施延長工作時間，違反勞基法第32條之規定，已如上述。本件原告鼎山分公司於104年10月19日既尚未經其企業工會同意延長工作時間，依勞基法第30條第1項及第32條第1項規定，原告只能使其勞工為正常工作時間，即每日不得超過8小時，不得延長工作時間。再查，本件被告於105年3月16日派員前往原告鼎山分公司實施勞動檢查，依其工時清單(訴願卷第61頁)之記載，汪員於104年10月19日之出勤時間有2時段，(1)為8時16分至12時41分，以及(2)同日21時24分至翌日(10月20日)8時47分，該2時段分別出勤時間為4小時25分及11小時23分。依勞委會75年7月15日(75)台內勞字第421316號函略以：「‧‧‧所稱1日，係指自午前零時至午後12時連續24小時而言。‧‧‧」勞基法施行細則第17條規定：「本法第30條所稱正常工作時間跨越2曆日者，其工作時間應合併計算。」因原告並未依勞基法施行細則第7條規定於其勞動契約內約定工作時間起迄，原則上應依勞動部上開函釋意旨，以0時至24時為1日，是汪員於10月19日21時24分出勤至10月20日8時47分退勤，計11小時23分之工作時間，係屬應合併計算之跨越2曆日工作時間；亦即，該段11小時23分之工作時間，係屬10月19日當日之工作時間，而因汪員已於同一曆日(即10月19日午前零時至午後12時)8時16分出勤至12時41分退勤，計4小時25分之工作時間，應合併計算為10月19日之工作時間，合計15小時48分。足認汪員於104年10月19日僅其中自21時24分至10月20日8時47分該段之出勤時間(11小時23分)，已逾勞基法第30條第1項規定之正常工作時間即每日不得超過8小時，遑論本件被告係採計2段工作時間，依同法第32條第2項規定，從寬認定原告係使其員工汪君1日工時有超過12小時之違規情事，且被告裁處時勞基法或其相關規定並無工作時間跨越2曆日，只要該不同出勤時段間有適當休息時間者即不須合併計算之規定，故原告上開主張，亦不可採。
(五)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、判決結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 陳 嬿 如