高雄高等行政法院判決
106年度訴字第260號民國106年10月26日辯論終結原 告 陳瑀軒訴訟代理人 鄭家豪 律師被 告 國立臺南女子高級中學代 表 人 鄭文儀訴訟代理人 黃雅萍 律師上列當事人間解聘事件，原告不服教育部中華民國106年5月1日臺教法㈢字第1060039192號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文申訴決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告原係任職於被告之教師（聘任期間自民國101年8月1日至107年7月31日止），被告於105年6月間接獲多位家長檢舉及陳情，指稱原告有任課經常性遲到或早退、校外補習、連堂課讓學生自選影片播放，隨即離班或離校及評分不公等情事，經被告於105年6月23日召開學校104學年度緊急主管會議，決議成立調查小組進行查證。案經調查小組調查後，作成調查報告認定原告確實有不遵守上下課時間，經常遲到或早退、在外補習，不當兼職等情事，建議由被告教師評審委員會（下稱教評會）依原告個案具體事實審酌，作成是否解聘、停聘或不續聘之決議。被告教評會嗣於105年7月27日、同年8月4日、同年月15日分別召開104學年度第10次、第11次及第13次會議，決議原告經常性遲到及早退、校外補習證據明確，且均為累犯，非教學上問題，故不進入輔導期，直接進入評議期，且經再次求證，原告違失行為並未終止，乃依教師法第14條第1項第14款前段「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之規定，予以解聘，並由被告以105年8月22日南女人字第1050006478號函（下稱被告105年8月22日函）通知原告，及告知本案併函報教育部核准。其間，原告以個人生涯規劃為由，於105年8月19日申請離職，經被告以105年8月29日南女人字第1050006757號函（下稱被告105年8月29日函）通知原告有關其請辭被告教師職務一案，同意自105年8月19日起生效。嗣後教育部審認被告所報原告解聘案符合規定，爰以105年11月16日臺教授國字第1050133381號函（下稱教育部105年11月16日函）予以核准，並經被告以105年11月18日南女人字第1050009338號函（下稱被告105年11月18日函即原處分）通知原告。原告不服，提起申訴（並以再申訴論），經遭教育部中央教師申訴評議委員會（下稱申評會）決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠兩造之聘任關係業於105年8月19日即生「終止」之效果，被告所為之解聘處分生效在後，應失所附麗：
1.依教師法第14條第3項及同法施行細則第19條第2項規定，教師解聘應自主管教育行政機關核准後生效（教育部87年3月4日台(87）人㈡字第0000000號函釋參照）。本件被告教評會雖於105年8月15日通過解聘決議，嗣於105年11月16日經教育部核准解聘處分，並於105年11月23日解聘處分始生效力，此涉及解聘處分之「成立」與「生效」時點，被告教評會固於105年8月15日通過解聘決議，此或可評價為解聘處分之「成立」，而教育部核准解聘處分之意思表示於105年11月23日始送達原告，解聘處分之「生效」時點於此方生效力，此即被告於106年3月14日所出具之離職證明書內容之真意所在，亦符合上開函釋之意旨。換言之，原告並非質疑解聘處分之流程是否合法，而係主張於105年8月19日向被告提出辭職獲准，而此時被告之解聘處分雖已成立但尚未生效，故雙方之聘僱關係於105年8月19日即告終止，而原告於105年9月起即未再領取薪俸，於105年8月19日至31日之薪俸則遭追回，倘認雙方之聘僱關係於被告教評會通過解聘決議時起（105年8月15日）即生效力者，被告本應追回自105年8月16日至105年8月31日止之薪俸，且教育部嗣後所核准之解聘處分，亦無生溯及之效果，凡此種種均係彰顯雙方之聘任關係於原告向被告提出辭職獲准時（105年8月19日）即告終止。再者，依教師法第14條之1第2項規定可知，經解聘之教師，於主管教育行政機關核准前，聘約期限屆滿者，學校仍應暫時繼續聘任，亦即聘任關係仍繼續存在，而非一經學校教評會決議通過解聘即生解聘之效力。是以，被告顯係混淆解聘處分「成立」與「生效」二者之不同。
2.又按「教師在聘約存續期間，如具有教師法第14條第1項各款情事之一，經服務學校教師評審委員會決議，並報經主管教育行政機關核准後，解除聘約者，其與學校所訂定聘約之效力究屬解除（溯及失效）或終止（向將來失效）？應視具體個案之教師違反教師法第14條第1項何款情形而定，並應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句……。查本件貴校孫姓教師解聘案，依貴校92年12月30日教師評審委員會審查決議及93年1月30日北市信三人字第09330030700號函均表示：『孫員自93年2月1日起予以解聘』、『台端自92學年第2學期（93年2月1日）起解聘』，其真意似屬終止聘約，並向將來失效……。又查本件解聘案業經教育部93年6月11日台申字第0930071047號函釋認為：『其解聘案生效之日應自93年2月1日起，殆無疑義。』在案。」（法務部93年8月6日法律字第0930030452號函釋參照）。
3.本件原告於105年8月19日向被告請辭獲准，且依被告所出具離職證明書亦載明「辭職生效日為105年8月19日」，又原告遭被告所追回之105年8月份薪資乃自105年8月20日至31日之薪資，而非自105年8月15日追回，原告並無持續支領薪資，且105年8月15日至8月19日之薪資並無遭追回，足徵雙方之聘任關係已於105年8月19日即生終止之效果，縱使教育部於105年11月16日核准解聘處分，被告亦自承解聘處分之生效時點為105年11月23日，是以，被告所援引之函釋欲用以證明被告所為之解聘處分有追溯至訂約時失效，然該函釋業經上開函釋予以補充，故關於被告所為之解聘處分，原告既已辭職獲准，則被告之解聘處分即失所附麗失其效力。另觀諸被告並未持續給付105年9月份之後之薪俸，難認兩造之聘任關係於教育部核准前尚繼續存在，且追回薪俸之時點乃自105年8月20日起算，堪認兩造之聘任關係於105年8月19日即已終止，被告之解聘處分即無從發生效力。
㈡被告未依法給予2個月輔導期，逕自解聘，自有違法之處：
1.經查，被告以原告因經常性遲到及早退、校外補習證據確鑿，且均為累犯，非教學上問題，故不進入輔導期，直接進入評議期，並援引最高行政法院104年度判字第99號判決意旨，以若單純違反禁止規定而違反聘約，如本件之私營補習班及於校內公然招生等行為，一旦為之，又豈能以輔導方式將之去除或改正，故主張原告因有在校外補習之行為，被告未依規定給予原告輔導期，亦難認其解聘處分違反正當法律程序等語，固非無見。
2.然查，依臺南市政府教育局所屬公立高級中等以下學校教師解聘、停聘及不續聘作業規則，細分教師因「行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實」（需經察覺期、評議期及教育局核定）、「教學不力或不能勝任工作，有具體事實違反聘約情節重大」（需經察覺期、輔導期、評議期及教育局核定）、「疑似罹患精神病」（需經察覺期、評議期及教育局核定）、「涉及校園性騷擾及性侵犯（性侵害）事件」（需經性平會之調查）之不同類型而區分不同之處理流程，其中就教師倘有「教學不力或不能勝任工作，有具體事實違反聘約情節重大」者，其處理之流程除須有察覺期、評議期外，尚需至少2個月之輔導期，有別於其他情形之特別程序，而「輔導期」立法之意旨應著重於實質輔導老師、幫助老師，目的在於讓受輔導之老師能夠改善，而繼續任教，上揭作業規則乃提供教師更完整之程序保障，被告關於教師之解聘流程，本應依循上開作業規則方屬適法，倘若恣意省略部分流程，如同漠視作業準則之存在，視程序正義及程序保障如無物。
3.再者，最高行政法院104年度判字第99號判決意旨將教師在外從事補習，無法藉由輔導期去除或改正，然此一見解實有商榷之處。蓋因教育部或臺南市政府教育局針對教師法第14條第1項第14款所稱「教學不力或不能勝任工作」均有頒布認定之參考基準，內容有「一、不遵守上下課時間，經常遲到或早退者。二、有曠課、曠職紀錄且工作態度消極，經勸導仍無改善者。三、以言語羞辱學生，造成學生心理傷害者。四、體罰學生，有具體事實者。五、教學行為失當，明顯損害學生學習權益者。六、親師溝通不良，可歸責於教師，情節嚴重者。七、班級經營欠佳，情節嚴重者。八、於教學、訓導輔導或處理行政過程中，採取消極之不作為，致使教學無效、學生異常行為嚴重或行政延宕，且有具體事實者。
九、在外補習、不當兼職，或於上班時間從事私人商業行為者。十、推銷商品、升學用參考書、測驗卷，獲致利益者。
十一、有其他不適任之具體事實者。」此乃主管教育之行政機關具體類型化之參考類型，若有符合上開情事者，本需按上開作業準則，依序進入察覺期、輔導期、評議期及教育局核定。而被告所援引之最高行政法院判決，其案例事實為該師涉有「私營補習班及於校內公然招生」，遽認無法藉由輔導期去除或改正，此一見解無疑將使教師若涉及上開參考基準第9點「在外補習、不當兼職，或於上班時間從事私人商業行為者」，校方即毋需遵守作業準則，省略輔導期之程序，直接進入評議期；倘於本案亦依循上開最高行政法院之見解者，往後類似案例中，其他學校之教評會只要透過決議，規避「輔導期」，逕自進入「評議期」，無異使「輔導期」之程序空洞化，實有不妥之處。
4.另按「輔導期」於解聘程序中，乃一不可或缺之正當法律程序，僅可延長，不得縮短或省略，縱使有經教評會多數決議予以解聘者，然既已違反法定正當程序，則原處分作成，亦有悖於正當程序而有違法之情形（臺北高等行政法院100年度訴字第149號判決、105年度訴字第1466號判決及本院102年度訴字第245號判決意旨參照）。職是，原處分之作成，既有程序違法之處，無從以其正當程序之踐行擔保其實質專業判斷之公正，自無從維持等情。並聲明求為判決申訴決定及原處分均撤銷。
三、被告則以︰㈠被告教評會於105年8月15日決議予以解聘原告，被告於作成
決議之日起10日內，隨即檢附教評會會議紀錄、具體事實表及相關資料，以105年8月22日南女人字第1050006546號函報教育部，惟原告就被告所為解聘之決議，並未提出任何申訴或其他救濟途徑，應認原告對於被告所為之解聘處分及認事用法，並無異議。茲原告竟於10個月後之106年6月提起行政訴訟，指摘被告所為之解聘處分應予撤銷，顯與行政訴訟法第4條所定提起撤銷訴訟之要件不合，應認原告之訴不合法。又教育部以105年11月16日函核准被告所為對原告解聘之決定，被告收受該函後，以105年11月18日函通知原告，乃踐行相關行政程序，並非另為新的處分行為。原告竟以被告上開通知函，指被告對其為解聘之處分云云，作為向教育部申評會申訴之事由，惟經教育部申評會駁回原告之申訴，茲再提起本件行政訴訟，顯無理由。
㈡原告之違失行為係發生在原告提出辭職申請之前，並經被告
調查小組調查屬實，且經被告教評會決議予以「解聘」，教育部亦以105年11月16日函核准在案，足以確認原告在被告學校任職期間，確實有教師法第14條第1項第14款前段「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之情形。又被告於105年8月22日接獲原告申請書表，原告表示「因生涯規劃，擬自105年8月19日起辭去教師職務」，被告校長批示「尊重陳師生涯規劃，准予辭職」，被告以105年8月29日函同意自原告申請之日（即105年8月19日）起辭去被告教師職務。惟原告違反教師法第14條第1項第14款前段規定，係在原告任職期間所發生，並經被告教評會決議解聘，該事由及相關程序均在原告提出辭職之前即已完成，被告並非在原告提出辭職後，再另為新的解聘處分，原告之主張，顯與事實不合。再依教育部89年5月31日台（89）人㈢字第00000000號、95年7月27日台人㈡字第0950106356號及97年4月18日台人㈡字第0970055923號函釋意旨，均載明「教師涉有教師法第14條第1項各款情事，學校應就該師所涉個案具體事實，確實檢討速予查明是否應予解聘、停聘或不續聘，再衡酌是否同意其辭職。」亦即教師涉有教師法第14條第1項各款情事，學校先就該師所涉個案具體事實，查明是否應予解聘、停聘或不續聘，再衡酌是否同意其辭職。又學校就該師所涉個案具體事實，已查明是否應予解聘、停聘或不續聘之事由，且為決議解聘後，教師再申請辭職，學校有審酌權，亦不因教師辭職，即不生解聘之效果。被告已於105年8月15日決議對原告解聘，僅因尚須報請教育部核准，教育部於105年11月16日函核准被告所為對原告解聘之決定，此乃踐行行政程序，不因原告提出辭職，即指被告於105年8月15日之解聘決議失其效力。況且原告就被告於105年8月15日所為解聘之處分，均未提出異議，顯見原告認同被告解聘之處分，茲再為相反之主張，實無理由。
㈢次依最高行政法院104年度判字第99號判決意旨，處理不適
任教師應行注意事項第2點第2項第1款、第2款之規定，應係針對教學不力或不能勝任工作者得藉由輔導予以導正者之情形，始有適用餘地。倘若教師違反禁止規定而違反聘約情節重大（例如校外不當兼職或補習等），因一旦為之又豈能以輔導之方式將之去除或改正，得不予進入輔導期，直接進入評議期。則被告「處理不適任教師調查小組」，調閱校內監視錄影畫面、訪談、實施學生問卷調查等程序，依處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項第4點及附表2所列情事認定參考基準之規定，於105年7月22日召開第7次會議，審議原告之違失行為，經決議：「陳師經常性遲到及早退、校外補習證據確鑿，且均為累犯，非教學上問題，故不進入輔導期，直接進入評議期」，依規定於105年7月25日完成結案報告。被告分別於105年7月27日、105年8月4日、105年8月15日召開104學年度教師評審委員會第10次、第11次、第13次會議，並通知原告到場陳述意見，教評會105年8月15日之會議過程，亦有提及是否應適用處理不適任教師應行注意事項之規定云云，足見被告教評會已為考量相關法規，且進行討論，經審議決議對原告予以解聘，被告之行政程序均依法行之，並無違誤。
㈣本件原告在被告教評會決議後，才向被告提出辭職，惟原告
之解聘事由發生在原告任職期間，且解聘決議時，原告仍為被告學校之教師，依教師法第14條之1第1項之規定，被告仍應送教育部核准，與原告是否辭職無涉。再依教師法第14條之1第2項之反面解釋，解聘案報請教育部核准前，並不因原告與被告間之聘約是否繼續存在而有不同。被告依法將解聘之決議送教育部核准，行政程序並無違誤。被告於106年3月14日出具之離職證明書，記載原告離職原因：「1.台端因個人生涯規劃，申請105年8月19日辭職。2.台端解聘案經本校教評會105年8月15日決議予以解聘，經教育部105年11月16日核准，於同年月23日生效。」即與相關程序及事實相符，並無違誤。被告曾於原告申請辭職後，以105年8月29日函通知原告「於105年9月30日前完成業務移交及離職手續，並於105年10月1日以後至人事室領取離職證明書。」詎原告遲未辦理業務移交，亦未辦理離職手續，遲至106年3月7日，才到校辦理離職手續，並於同日繳回溢領薪資25,984元，經被告相關單位會辦後，人事室才於106年3月14日發給離職證明書，而在該時原告確實有辭職及經教育部核准解聘之事由存在，人事室依事實登載，並無違誤。
㈤法務部91年9月18日法律字第0910035272號函釋，係國立花
蓮師範學院之前系主任先辦理離職，但國立花蓮師範學院就該主任於任職期間同時應聘私立大學專任教師，違反教師法第14條之規定，決議予以解聘，法務部認為學校之解聘決議，不因該主任已辭職而受影響。該案與本件情形相仿，惟本件係被告學校已調查屬實後決議予以解聘，原告才申請辭職，故被告之解聘決議在先，不因原告事後辭職，而受影響。又依吳瑞哲發表之「公私立學校教師解聘、停聘或不續聘之法律性質與救濟程序」研究論文，就教育主管機關核准之法律性質，提出學界及實務界之看法，有行政監督措施說、行政處分說，該研究論文作者認為在高級中學以下之公立學校，因為不能對於主管教育行政機關之「否准決定」不服，認為應屬於監督管理行為，且認為使教師喪失其教師職務之行為，係學校對於教師所為解聘、停聘、不續聘之意思表示通知，而非主管教育行政機關之核准行為，且教師之救濟途徑，係向其解聘、停聘、不續聘之學校，提起相關爭訟程序，而非向主管教育行政機關提起，故行政教育主管機關之核准，屬於行政監督措施，而非行政處分。又依教師法第14條之1的立法意旨，係為保障教師的工作權，使學校對教師所為之解聘、停聘、不續聘行為，不得流於恣意，但因學校教評會係本於更貼近事實，由多元、專業、公平之適當組織組成審議，其上級行政機關應予尊重其決定，故行政主管機關以合法性監督為審議界限。就本件而言，原告對於其違反聘約，私自在校外補習，及遲到早退之情事，均已坦承，並對於被告教評會依教師法第14條之規定決議解聘，並無不服，僅以原告已在被告學校解聘後即辭職，教育部竟仍以核准解聘為由，提起本訴，惟依上開研究論文，教育部以合法性監督為審議界限，且核准之法律性質為行政監督措施，並非行政處分，仍應以被告學校通知解聘之意思表示為主，且依法務部之函釋，原告解聘之事由係發生在原告任職期間，不因原告辭職而有異，原告之主張，顯與法令有違，不足採信，且無理由。綜上所述，原告確有解聘之事由存在，被告所為之解聘決議，及教育部中央教師申訴評議委員會申訴決定，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有教師聘約（本院卷第297-299頁）、被告調查小組書面報告（本院卷第39-45頁）、原告申請離職簽（申訴卷第48頁）、被告105年8月29日函（本院卷第49-51頁）、105年8月22日函（本院卷第91-93頁）、教育部105年11月16日函（本院卷第95頁）、原處分（本院卷第97頁）及教育部申評會申訴評議書（本院卷第25-37頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：㈠原告對原處分提起本件撤銷訴訟，是否合法？㈡兩造間之聘任關係係於何時終止？原處分是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按教師法第14條第1項第14款、第2項規定：「（第1項）教
師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：……十四、教學不力或不能勝任工作有具體事實；或違反聘約情節重大。（第2項）教師有前項第12款至第14款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員3分之2以上出席及出席委員3分之2以上之審議通過；……並報主管教育行政機關核准。」第14條之1規定：「（第1項）學校教師評審委員會依第14條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起10日內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。（第2項）教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任。」第29條第1項規定：「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」第33條規定：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」㈡次按「公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具
有機關之地位（司法院釋字第382號解釋理由書第2段參照）。公立學校教師之聘任，為行政契約。惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。公立學校教師於聘任後，如予解聘、停聘或不續聘者，不僅影響教師個人權益，同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，乃涉及重大公益事項。是教師法第14條第1項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項教師解聘、停聘或不續聘法定事由之限制外，該法另定有教師解聘、停聘或不續聘之法定程序限制（教師法第14條第2、3項、同法施行細則第16條各款參照）。是公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。公立學校依法作成解聘、停聘或不續聘之行政處分，其須報請主管教育行政機關核准者，在主管機關核准前，乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分，當事人以之作為訴訟對象提起撤銷訴訟，其訴訟固因欠缺法定程序要件而不合法。惟鑑於上開解聘、停聘或不續聘之行政處分影響教師身分、地位及名譽甚鉅，如俟主管教育行政機關核准解聘、停聘或不續聘之行政處分後始得救濟，恐失救濟實益，而可能影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，故法律如另定其特別救濟程序，亦屬有據。查教師法第29條第1項規定：『教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。』第31條第1項規定：『教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。』同條第2項前段規定：『教師不服申訴決定者，得提起再申訴。』是教師得提起申訴、再申訴之對象，依教師法第29條第1項規定為『主管教育行政機關或學校有關其個人之措施』，而公立學校解聘、停聘或不續聘之行政處分，在主管機關核准前，應屬學校有關教師個人措施之一種，故公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起申訴、再申訴以資救濟，乃上開法律所為特別規定。另查教師法第33條規定：『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。』其中所謂『按其性質』，首應區分學校與教師間之聘約關係屬私法契約或行政契約。公立學校教師之聘任屬行政契約，自不適用普通法院救濟途徑，相關爭議自應『依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。』又由於上開第33條前段規定『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者』，得按其性質依訴願法或行政訴訟法請求救濟。是公立學校教師就學校有關教師個人之措施不服，得按其性質選擇循申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟途徑；或按其性質逕提訴願、行政訴訟，以資救濟，乃法律特別規定之救濟途徑及當事人就不同救濟途徑間之自由選擇權。公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起申訴、再申訴以資救濟，乃教師法第29條第1項所為特別規定，已如前述，則作為法律明定之另一救濟途徑選項（即按其性質逕提訴願、行政訴訟），其具行政處分性質者之爭議，自無限制解釋為須俟法定生效要件成就後始得提起之理，否則即與教師法第33條前段明定申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟，與逕提訴願、行政訴訟，乃當事人得依其意願自由選擇救濟途徑之意旨不符。故公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起訴願、行政訴訟以資救濟，乃教師法第33條所為之特別規定。至當事人循序提起行政訴訟時，其被告機關之記載與訴訟類型，應與法定生效要件成就後之不利益行政處分之救濟程序相同，即以學校為被告，提起撤銷訴訟，俾於教師法在一般救濟程序外另定特別救濟途徑，且明定當事人有救濟途徑自由選擇權之現制下，使個案救濟程序不致愈趨複雜，以符有效法律保護之法治國家基本原則。公立學校教師對生效要件尚未成就之解聘、停聘或不續聘處分所進行之行政救濟程序進行中，各該不利益行政處分因經主管教育行政機關核准而發生完全效力者，當事人之前已依法進行之行政救濟程序即轉正為一般行政救濟程序，故不生單獨對主管教育行政機關之核准進行行政救濟問題；至當事人不服公立學校解聘、停聘或不續聘之行政處分，但未利用法定特別程序救濟（或遲誤法定特別救濟程序相關期限），而俟主管教育行政機關核准該行政處分後，始依教師法第29條第1項、第31條第2項前段及第33條規定提起申訴、再申訴（視為訴願）或依法逕提訴願後，再以學校為被告依法提起撤銷訴訟者，亦無不合，於此情形，當事人如以教育行政主管機關為被告者，法院應妥為行使闡明權，使當事人改以學校為被告，以資保障當事人權益，均併予指明。」（最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
㈢經查，本件被告在原告任教於被告學校期間（105年6月），
接獲多位家長檢舉及陳情，案經被告成立調查小組進行查證，發現原告確實有不遵守上下課時間、經常遲到或早退、在外補習、不當兼職等情事，建議由被告教評會依原告個案具體事實審酌，作成是否解聘、停聘或不續聘之決議。嗣經被告教評會於105年7月27日、同年8月4日、同年月15日分別召開104學年度第10次、第11次及第13次會議，認定原告經常性遲到及早退、校外補習證據明確，且均為累犯，非教學上問題，故不進入輔導期，直接進入評議期，且經再次求證，原告違失行為並未終止，乃依教師法第14條第1項第14款前段「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之規定，作成予以解聘之決議，並經被告以105年8月22日函通知原告，暨報請教育部核准。嗣經教育部以105年11月16日函核准被告所報原告解聘案後，被告爰以105年11月18日函（即原處分）通知原告自原處分函送達之翌日起解聘生效等情，為兩造所不爭執，且有被告調查小組書面報告（本院卷第39-45頁）、被告105年8月29日函（本院卷第49-51頁）、105年8月22日函（本院卷第91-93頁）、教育部105年11月16日函（本院卷第95頁）及原處分（本院卷第97頁）在卷足憑，堪信為真實。
㈣揆諸前揭最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決
議內容，可知公立學校教師之聘任為行政契約，公立學校教師就學校有關教師個人之措施不服，如該措施具有行政處分性質，且須報請主管教育行政機關核准者，得依該教師之意願，自由選擇循特別救濟途徑（對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起行政救濟）或一般救濟程序（俟主管教育行政機關核准而發生效力之不利益行政處分提起行政救濟），謀求權利之救濟。準此，本件被告105年8月22日函及105年11月18日函，乃被告基於原告有教師法第14條第1項第14款前段規定之解聘事由，由被告基於高權地位，單方作成解聘原告之同一行政處分，使發生終止兩造間聘任契約關係之公法上規制效果，僅係前者為法定生效要件尚未成就之不利益行政處分，後者為法定生效要件已經成就而發生完全效力之不利益行政處分。是原告依教師法第29條第1項及第33條等規定，對其所受之解聘處分，既享有多元救濟途徑之選擇權，則其依自由意志選擇循一般救濟程序，於法定期間內對被告105年11月18日函之解聘處分，循序提起申訴及行政訴訟，謀求權利之救濟，此有送達證書（申訴卷第11頁反面、第6頁）、原告申訴書（申訴卷第8頁）及起訴狀（本院卷第13頁）在卷可參，係屬教師法所賦予之權利，於法並無不合。被告辯稱：原告並未對被告105年8月22日函所為之解聘處分提起申訴，而被告105年11月18日函亦非另為新的行政處分，原告自不得再有任何異議。是以原告對被告105年11月18日函再行提起申訴及撤銷訴訟，並不合法云云，顯有誤會，而不足採。
㈤次按行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違
法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成之行政處分，有無違法及損害原告之權益，原則上應以行政處分作成時之事實及法律狀態為據。又依行政程序法第96條第1項第2款、第5款：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……五、發文字號及年、月、日。」及同法第110條第1項：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起……依送達、通知……之內容對其發生效力。」之規定，可知行政機關作成書面行政處分之時點，原則上應以行政處分之發文年、月、日作為判斷依據。而行政機關作成之行政處分一經發布而生效，所稱生效，基本上係指發生外部效力；至其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部效力，原則上係與外部效力同時發生。惟如行政處分規定內容溯及既往或向將來某時點發生效力時，則其內部效力即會早於外部效力或晚於外部效力而發生，故行政處分之外部效力與內部效力發生之時間並非必然同一。準此，被告教評會僅屬被告之內部組織，其依教師法第14條第1項第14款前段規定所作成解聘原告之決議，須經由被告立於處分機關之地位而為之解聘處分，始得對外發生終止消滅兩造間原有效存在之聘任契約法律關係（形成處分），且該解聘處分亦須報請主管教育行政機關教育部核准，使其法定生效要件成就後，方能發生解聘之規制效力（內部效力）。因之，本件撤銷訴訟之裁判基準時，參諸前揭規定及說明，應以解聘處分作成時即被告解聘處分之發文年、月、日之事實及法律狀態作為判斷基準，而非以被告教評會作成解聘原告決議時（105年8月15日）之事實及法律狀態為判斷基準。則原告對被告所為之解聘處分不服，循序提起本件撤銷訴訟，審查原處分之適法性，自應以被告105年11月18日函作成解聘原告時之事實狀態及法律狀態為裁判基準時。
㈥稽之公立學校與教師間之聘任為行政契約，公立學校教師於
聘任後，公立學校固得依教師法明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之高權地位，依教師法第14條第1項之規定，作成解聘、停聘或不續聘之行政處分，惟此僅係法律明文賦予公立學校得單方決定行政契約效力之法定事由及權力，並不排除在行政契約關係中，聘任契約當事人得基於對等地位而合意終止聘約關係之情形。而依兩造簽訂之聘任契約第16條後段明文約定：「教師在聘約有效期間內，非有正當理由，不得辭聘，如欲於聘約存續期間內辭職者，應經學校同意後，始得離職。」（本院卷第299頁），亦可見兩造根據前揭約定，得基於合意而終止其間之聘任契約關係甚明。是依上所述，兩造之聘任關係原自101年8月1日至107年7月31日止，其間雖經被告教評會於105年8月15日依教師法第14條第1項第14款前段規定，作成解聘原告之決議，並由被告以105年8月22日函通知原告，惟當時尚未對外發生解聘原告之效力，兩造間之聘約關係仍然繼續存在。被告嗣又以105年11月18日函（即原處分）通知原告自原處分函送達之翌日起解聘生效（內部效力），而該函係於105年11月22日送達於原告（申訴卷第11頁反面），足認原處分之規制內容欲使兩造間之聘約關係於105年11月23日消滅。惟查，觀諸原告於105年8月19日以個人生涯規劃為由申請離職，已經被告以105年8月29日函通知原告有關其請辭被告教師職務一案，同意自105年8月19日起生效（本院卷第49-51頁），而被告亦自承學校同意教師請辭案毋須經教育部同意（本院卷第328頁），足徵原告在聘約有效期間內，以個人生涯規劃為由，向被告請求辭聘，已經被告審酌並表示同意，則兩造間之聘任契約關係，業因雙方當事人之合意，提前於105年8月19日終止而告消滅。是以，衡酌被告作成105年11月18日函（即原處分）時之事實及法律狀態，兩造間之聘任契約法律關係早已不存在，被告自無從再以原處分函使兩造間之聘約關係自105年11月23日起發生消滅之效力。
㈦至於被告援引教育部89年5月31日台（89）人㈢字第0000000
0號、95年7月27日台人㈡字第0950106356號及97年4月18日台人㈡字0000000000號函釋（行政規則）關於教師涉有教師法第14條第1項各款情事，學校應就該師所涉個案具體事實，確實檢討速予查明是否應予解聘、停聘或不續聘，再衡酌得否同意其辭職，避免產生教師涉有解聘、停聘或不續聘之事由，藉辦理辭職規避責任復轉他校情事之意旨，亦係要求學校應就教師所涉個案具體事實，先予查明是否應予解聘、停聘或不續聘，再予衡酌得否同意其辭職。學校若認教師所涉個案具體事實有應予解聘、停聘或不續聘之情形，即不宜同意其辭職，並非謂學校同意教師之辭職，雙方之聘約關係因合意終止而告消滅後，學校仍得以不存在之聘約關係作為解聘、停聘或不續聘處分之客體。換言之，學校作成解聘處分之前提，必須學校與教師間之聘任契約關係仍然繼續存在，始有依法作成解聘處分而使雙方之聘任契約法律關係歸於消滅可言。是以，本件被告雖於105年6月即已依法調查原告是否涉有教師法第14條第1項第14款前段情事，並經教評會作成應予解聘原告之決議，惟被告於報請教育部核准解聘之行政程序中，既已同意原告離職，並合意於105年8月19日終止消滅兩造間之聘任契約關係，被告所為縱有違反內部行政規則，亦不影響兩造已合意終止其間聘任契約之法效性。從而，被告辯稱：被告教評會決議解聘原告後，原告再申請辭職，被告有審酌權，不因原告辭職即不生解聘之效果，而謂原處分並無違誤云云，顯與原告請求辭聘（要約），已經被告審酌並表示同意（承諾），兩造間之聘任契約關係因雙方當事人之合意，已於105年8月19日終止消滅之客觀事實有間，自非可採。被告雖又援引法務部91年9月18日法律字第0910035272號函釋（本院卷第371頁），主張本件被告已調查屬實後決議予以解聘，原告才申請辭職，故被告之解聘決議在先，不因原告事後辭職，而受影響云云；然查，細究法務部91年9月18日法律字第0910035272號函釋之案例事實，係針對學校就教師所涉教師法第14條第1項各款情事之個案具體事實，作成溯及訂約時失效之解聘處分，故不因教師之事後辭職而受影響。是該案例事實，亦與本件被告以原處分函通知原告兩造間之聘約關係，係自105年11月23日向後發生解聘效力之規制內容（內部效力）有所不同，故被告前揭所辯，亦非可採。從而，被告作成解聘原告之原處分時，其係以兩造間早已不存在之聘任契約法律關係作為規制對象，自有違誤。
㈧綜上所述，本件原告與被告間之聘任契約法律關係，已經兩
造合意提前終止而告消滅，則被告以原處分對原告再作成解聘處分，欲使兩造間之聘任契約法律關係於105年11月23日消滅，顯係欠缺解聘處分之客體，核有違誤；申訴決定未予糾正，亦有未合。從而，原告起訴意旨，請求撤銷申訴決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 周 良 駿