高雄高等行政法院判決
106年度訴字第204號民國108年7月30日辯論終結原 告 侯清連（如附表所示當事人之被選定人）
趙廣榮（如附表所示當事人之被選定人）共 同訴訟代理人 邱基峻 律師
楊斯惟 律師被 告 高雄市政府代 表 人 韓國瑜訴訟代理人 顏紹宇
林志憲黃家宜上列當事人間零售市場管理條例事件，原告不服經濟部中華民國106年3月29日經訴字第10606301110號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為陳菊，於本件訴訟審理中變更為許立明，再變更為ｗ○○，業據其新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應作成准予原告繼續使用高雄市前鎮區前鎮第一公有臨時市場至新市場興建完竣為止之行政處分，並依零售市場管理條例之規定辦理簽約手續，與原告簽定相同使用期限之使用契約。」嗣於民國106年10月11日本院準備程序變更聲明為：「（一）訴願決定及原處分（被告105年6月14日高市府經字第10533051700號函及同日高市府經字第10533051701號公告）均撤銷。（二）被告應依零售市場管理條例之規定辦理簽約手續，與原告簽訂相同使用期限之使用契約。」復於107年4月18日提出行政訴訟準備書（三）暨陳報狀變更聲明為：「（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應依零售市場管理條例之規定辦理簽約手續，與原告就其攤（鋪）位簽定以4年為1期之使用契約，簽約期限至原市48新市場興建完成時，並依原都市計畫及承諾，讓原告進住新市場經營及安置居住。」再於107年11月14日本院準備程序變更聲明為：「（一）訴願決定及原處分（被告105年6月14日高市府經字第10533051700號函及同日高市府經字第10533051701號公告）均撤銷。二、被告應依零售市場管理條例第9條之規定辦理簽約手續，與原告就其既有攤鋪位簽訂以3年為1期之使用契約，並依352高雄市都市計畫說明書興建『市場48』，供原告經營及安置居住。」被告雖不同意訴之變更，惟審酌核其變更前後之請求基礎事實與法律關係不變，無礙於被告防禦權之行使，所為訴之變更，合於行政訴訟法第111條第3項第2款規定，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：前鎮第一公有零售市場（原西甲市場，下稱舊市場）土地為公有，於38年經被告准由前任前鎮區區長陳田涵興建，並訂約由該府設計繪圖、派員監工，所需經費由承建人負擔，且約定建築後無償獻納被告管理。嗣因施工時未依照設計興建，被告未予驗收，亦未依約收為公有，該建物因之未辦理保存登記，而原建商仍將所建攤舖位出售，致承買之攤商無法辦理營業登記而營業，招致警察取締，多位攤商乃向被告陳情，請求被告接管，被告遂自40年間開始接受攤商捐獻而收編為公有市場實施管理，56年間將竹棚搭建之攤位改建為二層磚造木質平房，迄至68年間捐獻完畢，69年間完成整編，被告並於70年都市計畫「市場用地通盤檢討案」將舊市場坐落土地由道路用地變更為市場用地。惟72年都市計畫「擬定高雄市君毅正勤眷村及其鄰近地區細部計畫並配合變更主要計畫案」為配合中華路開闢及君毅眷村改建計畫，擬將舊市○○○○○○段○○段000○號土地（都計編定為「原市48」，下稱585地號土地），並將舊市場坐落土地變更為50米園道用地。後因舊市0000000000市0000000號土地，會同民代陳情要求將原市48之市00000000路○○○路○○○○○段000○號土地（下稱582地號土地）上，為此，85年都市0000000市○鎮市○00號、兒童遊樂場為國宅用地；住宅區為市場、停車場用地案」將585地號土地變更為國宅用地，並將原市00○市0000000000號土地。後因中華五路開闢計畫拆除舊市場，然582地號土地原為軍方所有，尚未經被告取得，乃於86、87年間於585地號土地興建臨時市場（即前鎮第一公有臨時市場，下稱系爭臨時市場）暫先安置舊市場攤商。而因舊市場建物所有權屬於被告所有，無法發放拆除舊市場之補償金予全體攤商，被告市場管理處（99年縣市合併時併入經濟發展局）遂於86至87年間發放特別救濟金及自動搬遷獎勵金予舊市場攤商，並由前高雄市政府建設局奉市長核示，搬遷至系爭臨時市場之攤位承租人使用期間准予免依行為時高雄市零售市場管理自治條例第22條規定繳納使用費。被告經濟發展局（下稱經發局）並於101年間陸續核發系爭臨時市場攤（鋪）位使用許可書予部分原告，並與部分原告簽訂系爭臨時市場之使用行政契約書，無論是使用許可書或使用行政契約書，均約定使用期間於104年6月30日屆至。惟使用期間屆至時，被告經發局並未與原告續訂書面契約，也未廢止其使用並終止契約收回攤（鋪）位，直至105年6月14日被告始以高市○○市0000000000000號函檢送105年6月14日高市府經市字第10533051701號公告（下稱原處分）予原告，公告系爭臨時市場自105年9月14日起全部停止使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、行政程序法第103條第5款所稱之客觀上明白足以確認，係指行政機關依所取得之證據資料，足以認定行政處分所依據之事實，在客觀上已毫無合理懷疑存在，不致一般人有合理懷疑而言，又ｘ○○高雄市審計處（下稱高雄審計處）於104年2月6日所為之勘驗除係於下午特定時段實施，未能慮及原告攤鋪商全部營業時間外，該勘驗係對原告攤鋪位實際經營比例為勘驗內容，與系爭臨時市場所處相對地理位置是否有市場商業機能無涉，足證當日所為之勘驗結果是否可作為證明系爭臨時市場已無商業機能，誠有可疑，再者，原處分係以零售市場管理條例第22條規定命原告停止使用系爭臨時市場，並非以同條例第21條規定為停止使用之依據，其以高雄審計處上開於104年2月6日所為之勘驗作為原處分依同條例第22條認定事實之依據，亦有認事用法之違誤，況上開高雄審計處於104年2月6日所為之勘驗除有未慮及全部營業時間之問題外，就其勘驗之過程、方式等，均無證據資料可為證明，被告雖提出當日勘驗照片，然該等照片均無記載拍攝日期，無法證明為104年2月6日當日所拍，其上所載有「審計處實地現勘營業狀況照片」字樣，亦不知係何人所記載，更無法證明照片中之勘驗者即為審計處之人員，至高雄審計處104年5月及105年5月之審核通知所載之內容，僅係其對原告攤鋪位實際經營比例所為之意見陳述，無法作為原處分依同條例第22條認定事實之證據，據此，原處分依零售市場管理條例第22條規定命原告停止使用系爭臨時市場所依據之事實，客觀上均未明確，被告稱依行政程序法第103條第5款規定可不予原告陳述意見機會，實未可採。又被告並無105年9月9日召開會議前已依行政程序法第104條規定書面合法通知原告到場陳述意見之通知書，亦無原告參加該會議之簽到簿，足證原處分作成前被告是否已依法通知並給予原告陳述意見機會，尚有可疑。
2、依零售市場管理條例第9條立法理由及最高行政法院104年度判字第169號判決意旨，可知不論係市場新建、改建或遷建，甚至於攤（鋪）位使用期限屆滿之情形，均屬零售市場管理條例第9條規定之範疇，亦即原有攤商之權益，無論係於市場新建、改建、遷建，甚或於攤（鋪）位使用期限屆滿時，均得於該公有市場有繼續使用之第一優先順序，據此，倘原告願意接受被告所定之使用條件，於原告提出繼續使用之締約申請時，被告即應依所定使用條件，與原告簽訂契約，准予原告繼續使用系爭攤鋪位，無否准之餘地，原告對於系爭攤鋪位既有第一順位之優先使用權及締約權，在被告未與原告完成締約之前，被告並無任何可停止原告使用系爭臨時市場攤鋪位之權力，否則零售市場管理條例第9條規定及最高行政法院104年度判字第169號行政判決保障原攤鋪位使用權人之意旨，將形同虛無。況由零售市場管理條例第11條第2項規定可知，攤鋪位使用期限屆滿時，原使用權人有繼續使用之申請權，且主管機關如未於使用期限屆滿前為否准繼續使用之決定者，自不得於事後再行否准繼續使用之決定，否則該否准處分即屬違法之行政處分，準此，原處分作成日為105年6月14日，又系爭攤鋪位依使用許可證或使用契約所載之使用期限屆滿日為104年6月30日，被告如有否准權，自應於104年6月30日前為否准繼續使用之決定，然被告係遲至於105年6月14日始否准原告繼續使用，足見原處分之否准亦已違反零售市場管理條例第11條第2項規定，自屬違法行政處分。至被告稱原處分依零售市場管理條例第22條規定為停止使用，係就一個沒有商業機能的市場為停止使用，並非廢止個別攤商的權利云云，然被告自承原處分性質上為「一般處分」，且其相對人依其同為系爭臨時市場攤商定其一般性特徵，惟不論係狹義行政處分或一般處分，均可對人民發生法律效果之規制作用，其間僅在於受處分相對人範圍大小上之差異，自不得僅因相對人之範圍係屬個別或可依一般性特徵定其範圍，即否認同具有規制作用之結果，據此，原處分既依零售市場管理條例第22條規定命原告停止使用系爭臨時市場之攤鋪位，其行政行為之內容當已實質影響原告對於系爭攤鋪位之權利，被告竟謂原處分與原告個別權利無關，自無可採。
3、是否「已無市場商業機能」，被告除應依職權調查相關證據，以察是否確有無市場商業機能之事實外，對於何謂「已無市場商業機能」之不確定法律概念構成要件之適用，自應提出所適用之標準、範圍及對於該法律概念之詮釋，並不得逾越法律或命令，而增加法令所無之限制，然被告一再主張其係依零售市場管理條例第22條規定作成原處分，就「已無市場商業機能」來說，被告係以原告所經營之系爭臨時市場攤鋪位目前僅有26家營業為由，而認定無市場商業機能，惟原告攤鋪位總數為110戶，目前實際經營之鋪位戶數為66戶、攤位戶數為4戶，合計為70戶，可知目前實際經營戶數已接近總戶數約67%，仍具相當之市場商業機能，並非被告所稱僅為26戶之經營云云，足證被告此部分之認事用法實有違誤之處。又所謂「城鄉改造」乃內政部自86年9月開始實施之「城鄉景觀風貌改造運動」，目的係為創造具有文化、綠意及美質之新家園為總目標，核與土地使用分區管制之目的不同，惟被告卻將零售市場管理條例第22條所規範「城鄉改造」之要件與土地使用分區管制劃上等號，並將零售市場管理條例第22條所未規範之「且回歸正確土地使用分區利用之必要」等內容強加於件案之適用上，實有未洽，至系爭臨時市場究竟有何需「城鄉改造」必要，被告則均無舉證及說明。再者，原告所領取之特別救濟金及搬遷獎勵金，及吳前市場指示免負擔使用費，乃當時因原告將其所有房屋捐獻被告後，本可於新市場興建完成後繼續經營其攤鋪位，豈料，被告所承諾之新市場遲遲未興建，即因中華路急於開闢必須拆除舊市場，而將原告由舊市場先暫時安置於系爭臨時市場，該特別救濟金、搬遷獎勵金及免負擔使用費，即係被告為補償原告因捐獻房屋及未能至新市場繼續經營所受之部分特別犧牲而發給及免除，原告領取該特別救濟金、搬遷獎勵金，及受使用費之免除係出於正當理由，相對於其他公有市場之攤鋪位使用人而言，並無不合理之差別待遇，更無「財政負擔之公平性、平等性」之政策需要可言。另高雄審計處104年5月25日審高市四字第1040001628號函雖稱系爭臨時市場功能退化，部分攤鋪位違規使用或閒置；臨時市場攤鋪位使用率偏低等語，然高雄審計處係於104年2月6日之下午時段至系爭臨時市場勘查，惟系爭臨時市場攤鋪位之經營時間各有不同，有些是經營上午時段，有些係自下午3點以後至晚上10點，也有一部分是全天時段經營，高雄審計處未考慮不同攤鋪商營業時間有所不同，僅以單日下午時段所為勘查即認定系爭臨時市場攤舖位使用率偏低，該勘查結果實難以採信。
4、零售市場管理條例第22條所定「已無市場商業機能」之要件，乃屬不確定之法律概念，行政機關就不確定法律概念之判斷，在一定條件下，雖有其判斷餘地，惟判斷餘地如有判斷上之瑕疵或違法，法院仍非不得依司法院釋字第553號解釋所揭櫫之「密度理論」加以審查，據此，被告主張系爭臨時市場「已無市場商業機能」，自應就該要件先行提出所適用之標準、範圍及對於該不確定法律概念之詮釋，並不得逾越法律或命令，而增加法令所無之限制外，就該要件事實之構成，更應提出相關足以證明之證據方法，然被告就何謂「已無市場商業機能」之解釋，除完全未提出任何法令規範所揭示之客觀標準外，就何謂「已無市場商業機能」之解釋，更單純係出自被告主觀恣意判斷，就此而言，如何僅憑被告恣意妄斷之主觀標準認定系爭臨時市場「已無市場商業機能」，令人質疑。再者，與系爭臨時市場相近之582地號土地，目前規劃為市場用地，並無因市場機能喪失而經都市計畫變更其土地利用，換言之，如系爭臨時市場「已無市場商業機能」，則相近之獅甲段582地號土地，亦必因市場機能喪失而經都市計畫變更使用，然目前獅甲段582地號土地仍為市場用地，未經變更，益徵系爭臨時市場並非「已無市場商業機能」。況所謂「市場商業機能」係指該市場因所在之位置、交通、鄰近區域人口組成、密集度及該區域所需消費型態等條件所集合之潛在交易機能，乃著重於市場本身之交易機能，與市場中個別攤鋪商是否有實際經營並無關係，此係分屬二事，因此始有零售市場管理條例第21條及第22條分別之規定，然被告卻以「實際攤（鋪）位營業數低於總攤（鋪）位數三分之一」認定系爭臨時市場「已無市場商業機能」，實有違誤。被告係以零售市場管理條例第22條之「已無市場商業機能」為由，停止系爭臨時市場之使用，並非以「城鄉改造」、「政策需要」及「實際攤（鋪）位營業數低於總攤（鋪）位數三分之一」等理由停止系爭臨時市場之使用，且「實際攤（鋪）位營業數低於總攤（鋪）位數三分之一」係另涉零售市場管理條例第21條所規範之要件，核與同條例第22條所規定之「已無市場商業機能」完全不同，自不能以同條例第21條是否有達3分之1之標準來認定，是否成立同條例第22條所規定之「已無市場商業機能」，否則何須於同條例第21條規定外，又另設第22條規定。
5、高雄審計處於107年8月23日審高市四字第1070004391號函所稱之「現場勘查結果」，無非係以所附攤（鋪）位現況統計圖及照片為據，惟該統計圖於下方雖有出現手寫「有營業攤位2家，有營業鋪位17家，104年2月6日現場勘查情形」等字樣，但該手寫部分，究竟是否係於104年2月6日當日勘查同時所寫，抑或係於事後所附加？又係何人所手寫？且該手寫之內容，又係依憑何項證據資料調查後所得出？均無從得知，且所謂「有營業攤位2家，有營業鋪位17家，104年2月6日現場勘查情形」，也無法與所示照片對應，況統計圖其下方除有手寫部分外，在手寫之上方位置，尚有電腦打字：「攤（鋪）位現況統計：1.29鋪位有營業：（1）13戶當住家及營業（10戶自住自營、3戶由承租人居住及營業）；16戶純營業。2.37鋪位無營業：（1）19戶當住家（12戶自住或當倉庫、7戶出租為倉庫或住家）；（2）18戶未當住家（5戶自用倉庫、13戶外租倉庫）。3.24攤有營業、18攤無營業及2空攤。」等字樣，其內容亦與上開手寫部分不符，自難僅憑下方所出現之手寫內容，即可逕認該內容為真。又照片上均無記載日期，難以認定為104年2月6日當日所拍之照片。
6、被告所執營業數不足3分之1之理由及事實，既非原處分於作成時所提出之事實上及法律上之理由，且原處分也無法依其作成時所提出之事實上及法律上之理由，支持其行政處分實質合法性，故原處分也具有實質說理瑕疵，自不可再透過此理由追補方式，治癒原處分因實質說理瑕疵所生之違法性，況被告以「實際攤（鋪）位營業數低於總攤（鋪）位數3分之1」為由，認定系爭臨時市場「已無市場商業機能」，勢必造成原告須就營業數是否有達3分之1之部分進行新的實質防禦，已妨礙原告原有之防禦，被告自不得再提出此一部分之追補。又被告於訴願階段雖曾提及零售市場管理條例第21條規定，然當時被告係以第21條作為適用第22條之對照說明，最終仍以同條例第22條作為原處分作成之理由，並未以第21條之規定作成原處分。又零售市場管理條例第3條乃係對於零售市場之定義，並非即可依此於「事後」當然否定個別攤鋪商之攤鋪位經營權利，縱令個別攤鋪商之攤鋪於許可後有逸脫經營範圍限制之情事，於行政機關依法廢止其許可經營處分前，該等攤鋪商均仍屬合法經營，自應計入實際營業攤鋪位中，是被告辯稱攤鋪位編號A2等6攤鋪位營業項目違反零售市場管理條例第3條規定，不應計入實際營業攤鋪位數云云，顯不足採。另依勘驗之當日所拍攝之時間，應為上午9點至10點之間，然原告所經營之攤鋪位並非全部都在上午，諸如編號A1、A14、B4、B13、C3、C4等均非在上午經營，拍攝照片當日當然見不到這些攤鋪位有開門。此外，編號D22、D23、D27、D28、D31、D33、D36、D39等攤位檯面上於拍攝當時明顯留有經營攤位之相關物品，甚至在D31後方仍可清楚看到儲藏食物之大型冰箱，如果該等攤位均已完全無經營之情形，又豈會有遺留有相關生財物品於其上，又是否僅可因拍攝當時無人站於攤位前經營，即可直接認定該攤位已無經營之事實，蓋當日無人於前之原因甚多，或為休息，或為暫離，均不無可能，且拍攝行為也僅此一次，而非多次前往拍攝、察看，僅以一次之拍攝即認定渠等無經營之事實，未免率斷，可見D22、D23、D27、D28、D3
1、D33、D36、D39等攤位仍應計入有經營之攤鋪位中，則上開攤鋪位計入之結果，亦已達總攤鋪位數3分之1以上，縱令被告可依此理由追補（假設語），被告主張原告未達總攤鋪位數3分之1以上云云，亦無足採。
7、原告將自建之舊市場房屋捐獻予被告之事實，被告均不否認，又依當時捐獻之時空背景，乃因私人不得以自行建造房屋方式設置市場經營，必須由行政機關統一籌設並設置管理市場，當時原告等攤舖商為求生計，始同意將其所有舊市場之房屋先由被告接管，其後再於58年至68年間陸續完成捐獻，足認原告等攤舖商所以願將其所有之房屋捐獻被告，其目的無非係為可續留市場繼續長期經營，以維生計，否則豈可能平白無故捐獻自己之房屋，而且，當時被告受領原告捐獻房屋後亦未限制原告就其攤鋪位有使用及經營之期限。又上開原告捐獻之房屋雖為舊市場房屋，而舊市場房屋於87年間業因中華五路之道路拓寬而遭致拆除，然在舊市場房屋拆除前，被告已一再對原告等攤鋪商承諾，在新市場未興建完成前（新市場即指原市48市場，惟迄今新市場均未興建），舊市場不拆除，可知原告等攤鋪商原本可於舊市場繼續經營其攤鋪位之期限係至新市場興建完成為止，然舊市場在新市場不及興建時旋於87年間即遭拆除，惟原告等攤鋪商之所以同意被告於87年提早拆除舊市場之原因，乃因被告承諾原告等攤鋪商對原攤鋪位之使用及經營權不因舊市場拆除而受影響，並承諾將原告等有意願繼續經營攤鋪位之人「輔導安置」於系爭臨時市場，且同意原告等攤鋪商得以「相同條件」（即同於舊市場被告先前所允諾之條件）繼續經營攤鋪位，以維生計，質言之，原告對舊市場攤鋪位之使用及經營權利，在新市場興建完成以前，自始均未曾消滅，且原告得以「相同條件」於系爭臨時市場繼續使用及經營攤鋪位，亦即原告於舊市場固有之使用及經營權即因此轉移至系爭臨時市場上，自不因事後舊市場遭致拆除而受影響，原告即有於系爭臨時市場繼續經營攤鋪位之特殊需要，因此被告始將原告輔導安置於系爭臨時市場繼續經營攤鋪位，則原告既有因上開特殊需要而經被告輔導安置於公有市場之事實，被告即應依零售市場管理條例第9條第1項第1款、第2款規定，並參酌最高行政法院104年度判字第169號判決意旨，與原告繼續簽訂原攤鋪位之使用契約，又依被告原承諾之意旨，原告使用攤鋪位之期限係至新市場興建完成時為止，且依高雄市零售市場管理自治條例第6條規定，攤鋪位之使用契約係以每3年為一期簽約，被告即應與原告以每3年為一期繼續簽訂原攤鋪位之使用契約。
8、舊市場房屋獻納被告管理，而取得市場經營權利及無租金居住權利，因被告開闢中華五路需變更舊市場用地，及拆除原告居住房屋，此乃被告之所需求，而與原告多次拆遷協商並作遷建新市場經營及安置居住的承諾，現原告居住的房屋，已由被告改變為其他用途。原告已支付房屋代價，但被告並未履行遷建新市場及長久住宅安置的支出，本件屬雙方拆遷協議，被告已拆除舊市場，遷建新市場（原市48市場）即為被告應負擔之債，故請求被告給付原告進住新市場經營及長久住宅安置的。被告雖抗辯已有安置作為云云，惟被告所主張舊市場退場安置計畫，僅為關於申請資格條件的規定，無法看出被告有任何實際安置的作為，且依該計畫之安置住宅，實則與攤鋪位經營完全無關，亦即被告所主張之社會住宅安置顯然違反零售市場管理條例第21條、第22條之安置意旨，更遑論被告所主張者，僅單純計畫內容，毫無任何實際安置作為。況依經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第6條規定已揭櫫：「一、本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。二、本公約締約國為求完全實現此種權利而須採取之步驟，應包括技術與職業指導及訓練方案、政策與方法，以便在保障個人基本政治與經濟自由之條件下，造成經濟、社會及文化之穩步發展以及充分之生產性就業。」等安置意旨，則依前開經濟社會文化權利國際公約第6條規定及零售市場管理條例第21條、第22條規定意旨，被告即應給予原告適當安置之保障。
（二）聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依零售市場管理條例第9條之規定辦理簽約手續，與原告就其既有攤鋪位簽訂以3年為1期之使用契約，並依352高雄市都市計畫說明書興建「市場48」，供原告經營及安置居住。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、舊市場土地係被告所有，38年准由前鎮區公所區長出資興建，且約定建築後無償獻納被告管理，嗣因施工時興建面積及興建材料不符原設計（興建面積縮減4分之3以上且以「雜木、竹棚」搭建），經被告多次促請改善，均未完成改善，致驗收不過，亦未依約收為公有，該建物因之未辦理保存登記，而原建商仍將攤（鋪）位出售，致攤商無法取得合法市場營業權，屢遭警察局取締，而於40年向被告陳情接收市場並請求發給營業執照以安民生，倘如當時政府未同意接受，則攤商無法取得合法市場營業權，市長體恤該等攤商生計，進而批示「市場由本府接管，通知代表人需要時應立即改建或隨時拆除」，亦即，該市場當時「非屬合法設立之市場」，舊市場之攤（鋪）商於被告接管前並無「合法使用攤（鋪）位」之正當權源。42年起舊市場攤商陸續於市場（接管後）前空地搭蓋流動式攤販格位經營飲食攤，經與警察局勘查所請地點係都市○○道路及公共設施用地，除違規占用土地亦嚴重妨礙交通；甚至諸多攤位「在木柱並無腐蝕現象之情況下」，未經許可（未經申准建造執照）卻私自將原來木竹造攤位全部拆除，改建成「木造樓房」，到處均屬占用道路及擅自搭蓋違建之情況。易言之，最初竹棚或木造之攤台雖經市府接管，惟因攤商自行拆除、原接管之標的物已因滅失而使其民法上之所有權消滅，因此，攤商擅自重新搭建之「木造樓房（鋪位）」，既未依法申請並取得使用執照，亦未經市府接管（最初僅接管「竹造」之建物，未經接管上述「木造樓房」，因此，就該擅自搭建之木造樓房，攤商並無「合法使用攤（鋪）位」之正當權源。
2、舊市場攤商占用市場土地，擅自興建建物，因警察取締爰請求被告接管，並陸續開始將建物捐獻給被告，而後向被告申請承租使用，因此攤商均僅有攤鋪位「使用權」（無論是原先「申請承租」之「租賃法律關係」，抑或是零售市場管理條例制定後經濟部函釋意旨認定此種法律關係屬於「公法上攤鋪位使用之法律關係」，舊市場攤商均無攤鋪位之「所有權」）。至於「攤鋪位之建物所有權」歸屬一事，參照舊市場攤商獻納暨承租攤（鋪）位申請書以及鈞院89年度訴字第834號判決意旨，緣68年經攤商全部捐獻並申請承租完畢計104攤位，雖未辦理建物登記因而查無建物登記謄本之資料，惟該市場建物既經攤商「無償獻納」予被告後，係歸高雄市所有，為原告（包含該市場之攤商）於該訴訟所不爭執，故高雄市為「舊市場建物」之建物所有權人，應堪屬實。又依經濟部97年6月5日經商字第09700556610號函釋意旨，原告與被告間就舊市場及系爭臨時市場之法律關係為公法上攤鋪位使用關係（公物利用關係），縱然依原臺灣省零售市場管理規則第14條第1項「申請承租」之規定，原告亦「非」舊市場建物之所有權人。因此，無論是過去之「租賃法律關係」，抑或零售市場管理條例制定後，經濟部97年6月5日經商字第09700556610號函釋意旨之「攤鋪位使用之公法上法律關係」，原告均非系爭攤鋪位之建物所有權人。
3、依零售市場管理條例第22條規定文義解釋，「政策需要」、「城鄉改造」、「已無市場商業機能」等3項要件，係「擇一要件」非「併存要件」，亦即僅須符合其中1項法定要件即可。系爭臨時市場實際攤（鋪）位營業數低於總攤（鋪）位數3分之1，總攤（鋪）位數105攤中實際上營業約僅有26攤，且縱有營業亦人潮稀落，攤（鋪）位均已淪為住家、倉庫使用，已無市場商業機能，據此，被告在符合零售市場管理條例第22條「無市場商業機能」之法定要件前提下，作成「停止公有市場全部之使用」之行政處分，自屬「適法」行政處分。又系爭臨時市場坐落土地87年時為國宅用地，現為「住宅用地」，無論在87年當時抑或現今，均不符合土地使用分區管制規定，卻因吳前市長敦義之指示，於國宅用地上興建系爭臨時市場使用，就系爭土地周邊「城鄉改造」之「都市計畫、都市規劃」而言，符合零售市場管理條例第22條規定「具城鄉改造且回歸正確土地使用分區利用之必要」。另據高雄審計處104年5月及105年5月審核通知，經該處實地現場勘查，發現攤商營業比率偏低，僅剩零星攤位尚有營業，人潮稀落，市場景氣蕭條，大部分攤位閒置荒廢，部分鋪位長期未營業，甚至淪為純住家或倉庫違規使用。市場功能退化未積極辦理退場以活化土地，任攤鋪位違法使用；又攤鋪位承租人搬遷時已領取救濟金（獎勵金），且被告自87年迄今，已為系爭臨時市場負擔逾新臺幣1億元，惟原告等攤商長期（依吳前市長指示）免負擔使用費，有違公平正義，相較於其他公有市場攤舖位使用人須按月繳納使用費，顯失公平合理。爰此，基於行政程序法第6條平等原則之要求，考量財政負擔之公平性、平等性之政策需要，並落實零售市場管理條例第16條第11項規定，為「維護公益及公共設施用途」、避免「公共設施淪為私人住家或倉庫使用亂象」之政策需要，當然符合零售市場管理條例第22條「平等原則」、「公共設施名符其實」政策需要之法定要件。被告係在零售市場管理條例第22條規定之3項法定要件全部俱足之情況下作成原處分，實際上單就「已無市場商業機能」而言，即已經符合零售市場管理條例第22條之法定要件，故原處分適法且妥當。
4、原告於101年至103年間分別就系爭臨時市場之攤（鋪）位取得使用許可之授益行政處分或與被告簽定使用行政契約，其中有38位取得使用許可之授益行政處分；24位與被告簽訂使用行政契約；6位除取得使用許可之外，亦與被告簽訂使用行政契約。不論使用許可之授益行政處分或攤（鋪）位使用行政契約之有效使用（約定）期間均於104年6月30日屆至，使用許可書第8點規定「攤（鋪）位使用權消滅時，使用人遺留於市場之私人財物，應於一個月內自動移出，逾期不辦理，視同廢棄物，任由本局處理，不得異議。」及攤（鋪）位使用行政契約書第12條規定載明「契約屆滿或契約終止，乙方應於通知期限內回復原狀及將攤（鋪）位返還甲方，不得請求遷移或任何補償費用，已繳納之費用亦不得請求返還；乙方未回復原狀者，主管機關得代為履行，拆除物視同廢棄物處理，所需費用由乙方負擔，甲方並得向乙方追償。」原告與被告均因攤（鋪）位使用許可書或契約書使用期間屆滿，而自104年7月1日起當然失效，依據零售市場管理條例第10條第1項及第11條規定，原告已非屬系爭臨時市場攤（鋪）位之使用人，且於使用期間屆滿後，依上開使用許可書及行政契約書之約定，須依約返還該（鋪）位。
5、吳前市長於86至87年為打通、開闢高雄市○○○路，辦理舊市場之停止使用，於舊市場附近興建系爭臨時市場，該會議紀錄記載：「無意願到臨時市場營業之攤商，指示所屬市場管理處對該等攤商在原市48用地興建大樓完成後，有『同等分配使用』之權利。」另原市48市場將以「獎勵民間投資」之方式興建，若公告數次確定無人投資競標時，由本府編列預算自行興建。」上開會議紀錄所載內容，乃吳前市長與時任2位議員開會研商後，指示當時之市場管理處針對系爭臨時市場攤商陳情事項所研擬之「解決方案」，縱曾將該「解決方案」以書面通知該攤商，就此吳前市長對市場管理處之指示，其意思表示之對象、相對人為「市場管理處」，攤商及2位議員均非「意思表示之相對人」，並非據此可認定被告與攤商相互間有意思表示一致而成立一定之契約關係，易言之，就上開會議紀錄，被告與攤商間並無任何意思表示可言（非意思表示相對人），並無任何契約關係成立之可能性。其後，攤商再次陳情要求其正式保證6年內於原市48用地上興建新市場，吳前市長並未正式允諾。再者，該項吳前市長對市場管理處之指示「於新市場興建完成後有同等分配使用之權利」，係「附有條件」，必須於「市場興建完成」後，「停止條件」方成就，而「得請求同等分配攤鋪位之權利」，因此，係「請求同等分配攤鋪位」，並非「請求興建新市場」，爰此，該等攤商並無請求被告必須興建新市場之權利。
6、本件訴訟之程序標的為「停止使用之行政處分」，其訴訟類型為「撤銷訴訟」，故本件訴訟標的係審查「系爭停止使用之行政處分」之「合法性」，與原告主張履行對待給付義務（必須先蓋新市場，原市場方得停止使用）之同時履行抗辯無關。又本件行政契約自101年7月1日起至104年6月30日止，是以系爭行政契約期間已屆滿、契約已不存在。易言之，自104年7月1日起，本件原告與被告間並無任何「行政契約法律關係」存在，自無行政程序法第149條有關行政契約規定之適用。再者，停止使用之行政處分並非「攤鋪位使用許可之行政處分此一授益處分之廢止」，「停止使用之行政處分」係零售市場管理條例第22條所規定之「法定行政管制措施」，符合法律保留原則之要求，亦即本件「停止使用之行政處分」之法律依據係「直接援引零售市場管理條例第22條規定」，而原處分並非以行政程序法第123條為依據，與行政程序法第123條「授益處分廢止」規定毫無關聯。原告認為本件應適用行政程序法第123條規定，有法律適用之錯誤。承上述，本件停止使用之行政處分，係依據零售市場管理條例第22條所為，並非援引行政程序法第123條規定，亦即本件應與行政程序法第123條毫無關聯；縱認有行政程序法第123條之適用，則零售市場管理條例第22條亦屬於行政程序法第123條第1款規定「法規准許廢止」之情形，原處分亦屬有據。
7、據高雄審計處104年5月及105年5月審核通知，系爭臨時市場攤位營業使用率約為4.55%，鋪位營業使用率約為25.76%，市場內實際經營之攤（商）未達總攤（鋪）位3分之1者，甚至未達4分之1（26攤營業/共105攤）其事實客觀上至為明確，被告依零售市場管理條例第21條規定作成原處分，符合行政程序法第103條第5款規定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認」之要件，故行政機關得不給予陳述意見之機會。且於102年5月24日系爭臨時市場自救會代表會見市長會議，已給予陳述意見之機會，退步言，被告亦於105年9月9日系爭臨時市場協調會給予攤商、公民團體陳述意見之機會，故本件雖符合行政程序法第103條第5款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認」之要件，惟亦已經於「訴願程序終結前」，充分給予陳述意見之機會，符合行政程序法第114條第2項規定意旨。
又被告在訴願程序中，已追補理由（零售市場管理條例第21條），故縱然採「德國少數見解」，理由追補亦符合行政程序法第114條第2項類推適用之結論及法定之追補時限，況且，德國多數見解基於「法官知法原則」及「程序經濟：避免反覆程序成本虛耗之形式主義」，應允許行政訴訟中追補理由。另由零售市場管理條例第22條條文中「整層」之定義，足見不同市場、不同樓層應獨立判斷，而非以「區域」判斷。原處分之標的為系爭臨時市場，實際攤（鋪）位營業數低於總攤（鋪）位數3分之1，且縱有營業亦人潮稀落，攤（鋪）位均已淪為住家、倉庫使用，已無市場商業機能，據此，被告在符合零售市場管理條例第22條「無市場商業機能」之前提下，作成「停止公有市場全部之使用」之行政處分，自屬適法。至民法第412條規定之「準用」與本件訴訟標的無關，原市48用地亦與本件標的無關。
8、依據高雄市公有零售市場攤鋪位補償辦法第4條規定可知，當「無適當地點」可供安置者，為補償其信賴利益之損失，主管機關「擁有法定之裁量權」「得」發給補償金，故原告不因「無適當地點」可供安置，致其「法律上之權利」受損害。就補償辦法規定而言，原告並無「請求特定內容行政處分」之請求權。依據最高行政法院103年度判字第316號判決意旨，無論都市計畫法或區域計畫法，依據保護規範理論，均非屬「保障特定私人、特定私益之保護規範」，易言之，都市計畫法或區域計畫法在法律上係為維護「不特定」多數人之公益，並非「特定人得據為課予義務訴訟之主觀公權利，故原告在法律上並無於「特定地號」之市場用地、享有特定攤（鋪）位之公法上請求權，依據高雄市公有零售市場攤鋪位補償辦法第4條規定意旨，此係主管機關之裁量權，故原告並無請求特定內容行政處分之「主觀公權利」，無論依據零售市場管理條例抑或都市計畫法規定，此均非「保護規範理論」所稱之「保護規範」，故原告請求於特定地號市場擁有攤鋪位，並非法律上之利益而屬事實上之利益，依據可能性理論、保護規範理論，原告此項聲明欠缺訴訟權能，應予駁回。原告聲明第2項除欠缺訴訟權能外，更不符合行政訴訟法第5條第1項或第2項「人民依法申請案件」之要件，原告或可依循陳情之程序，針對聲明第2項之事項依法陳情，但觀原告聲明第2項於零售市場管理條例、高雄市公有零售市場攤鋪位補償辦法、都市計畫法，均無法源依據，原告依「法」申請之「法」何在，原告迄今尚未提出請求權基礎，參酌鈞院106年度訴字第212號裁定、最高行政法院103年度裁字第575號、第137號、第1758號裁定、96年度判字第1495號判決意旨，因其所陳情之事項，並非依法申請，其並不得據以向行政法院提起課予義務訴訟，故原告提起本件訴訟，既因程序上不合法，無須審酌實體上之爭執。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告以原處分停止系爭臨時市場之全部停止使用，有無違誤？
（二）原告請求被告應依零售市場管理條例第9條規定辦理簽約手續，與原告就其既有攤鋪位簽訂以3年為1期之使用契約，並依352高雄市都市計畫說明書興建「市48」，供原告經營及安置居住，是否有據？
五、本院的判斷︰
（一）選定人Ｓ○○選定合法：按零售市場管理條例第15條第1款規定：「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，得變更使用人名義：一、使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起6個月內，互推一人申請變更者。」由此可知，公有市場攤（鋪）位之使用權利可為繼承標的，並非一身專屬權利。本件原處分於105年6月14日作成，而系爭臨時市場原攤鋪位使用人王曰恒於104年5月15日死亡（即原處分作成前死亡），選定人Ｓ○○為王曰恒之繼承人，有Ｓ○○之戶籍謄本及王曰恒之除戶戶籍謄本附卷可稽（本院卷1第597頁、第599頁），基此，原處分作成時，Ｓ○○已繼承王曰恒就系爭攤鋪位之權利而為原處分之相對人，自與原告及其他選定人具有法律上共同利益，其選定原告為本件訴訟當事人，並無不合，訴願決定以Ｓ○○欠缺當事人適格，逕予不受理，已有未洽，先予敘明。
（二）次按行政訴訟採職權調查原則，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束（行政訴訟法第125條第1項參照），行政機關之追補理由既有助於法院發現客觀事實與法律依據，且符合訴訟（程序）經濟之要求。因此，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，自得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據。其次，行政處分之「補記理由」與「追補理由」不同，前者是指行政處分原未記明理由或理由不完全，事後記明，使原欠缺理由之瑕疵消失，依行政程序法第114條第2項規定，應受於案件進入行政訴訟程序前為之的限制；後者是指行政處分形式上已記明理由，事後就法律或事實之觀點予以補充或變更，以該追加之理由，在內容上支持行政處分之合法性，原則上並非不得於行政訴訟程序中為之，惟必須在作成行政處分時即已存在，不改變行政處分之性質，不妨害當事人之防禦者，始得為之。又處分理由完全欠缺之補正行為，尚得於訴願程序終結前為之，則在訴願程序中，原處分機關自得追加補充處分之理由（最高行政法院108年度判字第232、297號判決參照）。經查，被告原處分說明欄載明：「……旨揭臨時市場商業機能萎縮營運不佳，經檢討市場經營狀況，因周邊有好市多及家樂福等大型賣場，依零售市場管理條例第22條規定略以：……已無市場商業機能時，得停止公有市場全部或整層之使用，攤舖位使用人應於通知期限內遷離市場」等語（本院卷1第545頁）；嗣原告提起訴願時，被告於訴願答辯書就系爭臨時市場之停止使用除增列零售市場管理條例第22條之城鄉改造、政策需要之理由外，並增補同條例第21條規定，及於其理由敘明：零售市場管理條例第21條規定只要實際經營之攤位未達總攤位之3分之1即得公告停止使用，而系爭臨時市場實際經營之攤位未達總攤位之4分之1，基於體系解釋及舉重明輕法則，系爭臨時市場更應符合零售市場管理條例第22條之無市場商業機能之要件等語（訴願卷第75至78頁）；俟原告提起本件訴訟後，被告亦於本院106年10月11日準備程序期日以言詞表示：「……本案除高雄市政府調查之照片及結果外，實際營業未達4分之1即105分之26，此外，亦有監察院ｘ○○高雄審計處不隸屬於高雄市政府之客觀公正第三方調查結果，其中第3頁攤位使用率為4.55％，舖位使用率為25％，以整體使用率平均未達4分之1，如同答辯狀記載，零售市場管理條例第21條之規定，未達3分之1，已符合第21條之法定要件……」等語（本院卷1第609頁），復於106年11月27日答辯狀（二）明確表示：「按零售市場管理條例第21條『公有市場內實際經營之攤（商）未達總攤（鋪）位3分之1者，設立公有市場之主管機關得停止公有市場全部或整層之使用，……』，據高雄審計處104年5月及105年5月審核通知，經該處實地現場勘查，發現攤商營業比率偏低，僅剩零星攤位尚有營業，攤位營業使用率約為4.55%，鋪位營業使用率約為25.76%，市場內實際經營之攤（商）未達總攤（鋪）位3分之1者，甚至未達4分之1（26攤營業/共105攤）其事實客觀上至為明確，被告機關依零售市場管理條例第21條規定於105年6月14日作成高市○○市0000000000000號公告（即原處分），符合行政程序法第103條第5款規定……」等語（本院卷2第22頁），而原告對被告所述102年8月稽查當時僅26攤營業之事實則堅詞否認，並以言詞及書狀表示系爭臨時市場各攤位營業時間不一，實際營業攤舖位已逾總鋪位3分之1以上等語（本院卷1第610至612、615至625頁；卷2第109至121頁），而後本院亦先後勘驗被告102年8月20日及105年1月21日上午之稽查照片（本院卷2第132至139、141頁）、向高雄審計處函詢該處104年2月6日至系爭臨時市場勘查資料（本院卷2第377頁），並令兩造就上開證據資料表示意見等情，有被告原處分、兩造書狀、歷次準備程序筆錄等文件在卷可稽。依此，被告原處分作成系爭臨時市場自105年9月14日起停止使用之決定，最初僅是依據零售市場管理條例第22條規定之「無市場商業機能」，嗣於訴願程序已補充同條例第22條規定之「政策需要」、「城鄉改造」及同條例第21條規定，後於本院準備程序復再次表示追補同條例第21條規定之理由，揆諸前揭最高行政法院判決要旨之說明，自應允許被告於訴願及行政訴訟程序中為前揭法律依據之追補，併此敘明。
（三）應適用的法令︰
1、零售市場管理條例第1條：「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」
2、零售市場管理條例第6條第1項：「直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關得視需要設立公有市場，並鼓勵民間投資設立市場。」
3、零售市場管理條例第8條：「地方主管機關新建、改建或增建公有市場時，應就下列書件審核之；其屬直轄市或縣（市）主管機關興建者，由該機關自行核辦；其屬鄉（鎮、市）主管機關興建者，應報請縣主管機關核准：……」
4、零售市場管理條例第9條：「（第1項）公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。二、基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。
三、取得一般性攤販營業許可者。四、設立公有市場之主管機關公開招攬者。（第2項）前項使用人，自收受取得使用資格通知之次日起15日內，未辦理簽訂契約手續者，視同放棄使用資格。」
5、零售市場管理條例第10條：「（第1項）申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。（第2項）前項申請，於市場屬原市場改建或增建者，申請人經核准使用公有市場攤（鋪）位後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員，始得營業；屬新建市場者，申請人經核准使用公有市場攤（鋪）位後，應於簽訂契約之次日起15日內，成立市場自治組織，並於市場自治組織成立之次日起15日內成為會員，始得營業。營業後未經設立公有市場之主管機關核准，不得擅自停業。（第3項）第1項申請人，須年滿20歲或未成年已結婚，且設籍在該直轄市或縣（市）。申請攤（鋪）位，除經設立公有市場之主管機關核准者外，以一戶一攤（鋪）位為原則。（第4項）第一項申請人經核准使用公有市場攤（鋪）位後，應自行經營，不得轉租或分租，非滿2年不得轉讓。（第5項）前項轉讓對象之資格、條件、申請程序及其他應遵行事項之規定，由直轄市或縣（市）主管機關定之。」
6、零售市場管理條例第11條：「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」
7、零售市場管理條例第12條：「（第1項）公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。（第2項）前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。（第3項）公有市場攤（鋪）位使用人屆期未繳納第1項使用費者，設立公有市場之主管機關應自繳納期限屆滿之次日起，每逾2日按所滯納數額之百分之1加徵滯納金；滯納金加徵額不得超過應繳納使用費額之百分之15。」
8、零售市場管理條例第13條：「公有市場攤（鋪）位使用人停業7日以上者，應經設立公有市場之主管機關核准；每次停業不得逾14日，同一年度內累計不得逾4個月。停業期間，使用人應依規定繳納使用費及自治組織管理費。」
9、零售市場管理條例第21條：「公有市場內實際經營之攤（商）未達總攤（鋪）位3分之1者，設立公有市場之主管機關得停止公有市場全部或整層之使用，或將原攤（鋪）位使用人改配其他市場空攤（鋪）位。」
10、零售市場管理條例第22條：「因政策需要、城鄉改造或已無市場商業機能時，設立公有市場之主管機關得停止公有市場全部或整層之使用，或得將原攤（鋪）位使用人改配其他市場空攤（鋪）位。」
11、零售市場管理條例第23條：「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位：一、擅自將攤（鋪）位轉讓、轉租或分租者。二、未於第15條各款所定期限內申請變更使用人名義者。三、逾使用費及自治組織管理費繳納期限達2個月者。四、自訂定契約翌日起，逾1個月未開始營業者。五、核准停業，1年內累計逾4個月者。六、未經核准擅自停業，1年內累計逾1個月者。七、核准停業期滿未復業者。八、取得攤（鋪）位使用許可證之日起1個月內，未加入市場自治組織為會員者。
九、在市場外設攤營業者。」
12、高雄市公有零售市場攤鋪位補償辦法第3條：「公有市場依零售市場管理條例第21條或第22條規定停止使用者，主管機關應於停止使用之日前3個月公告並通知攤（鋪）位使用人。」
13、高雄市公有零售市場攤鋪位補償辦法第4條：「（第1項）公有市場依法停止使用時，其合法攤（鋪）位使用人不願接受安置或無適當地點可供安置者，為補償其信賴利益之損失，主管機關得發給補償金。（第2項）前項合法攤（鋪）位使用人，以連續使用原攤（鋪）位3年以上者為限。」
14、行政程序法第102條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」
15、行政程序法第114條第1項第3款、第2項：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」
16、行政程序法第123條：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」
（四）按所謂公物，指為直接供「公的目的」使用，經由「特定的法的行為」取得公法上地位，並經由公權力主體支配，進而事實上處於供使用狀態之「財產標的」。而物因特殊的法行為（即開始使用）並進而事實上處於供使用狀態，乃具備公物之法律地位。至於開始使用之方法，可依法規為之，亦可依行政處分（一般處分）為之。依行政處分開始使用者，法規如就開始使用之方式、要件或程序有所規定者，自當依其規定；法規無特別規定者，不拘方式或程序，要件則依公物法之一般原則。有時，可基於某些行為而承認有開始使用之默示行政處分。例如：該物已事實上處於供使用狀態或事實上對外公開使用等是。原則上，開始使用之要件是，行政主體（即從事開始使用之行政機關之行政主體）對該物有所有權或至少有處分權，或經該物所有權人及其他權利人之同意。通常，開始使用不僅形成公物之法律性質，而且確定其目的及使用方式。開始使用之法律效果，一方面在開始使用之目的範圍內，剝奪民法上權利者對物之支配，而移轉於行政主體，此乃不待執行，當然直接發生效力；另一方面，物之本體受使用目的之拘束，而有所負擔。至於公物之廢止使用，原則上應與公物之開始使用同其方式，但依行政處分開始使用之公物，除得依行政處分廢止使用外，亦得依法規廢止使用，且公物經廢止使用者，既喪失其公物特性，則各種公法上使用權均告消滅（參見學者林錫堯著，行政法要義修訂四版，第592、599至600頁）。
（五）又「公物利用關係與營造物利用關係間，有頗多相似之處，參酌屬營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上權利義務關係，嗣有關機關於69年將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟」（最高行政法院104年度判字第169號判決要旨參照）。參諸前揭零售巿場管理條例第1條、第9條第1項、第10條、第11條第2項規定、第12條、第13條、第23條規定可知，零售市場管理條例係為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理基本原則所制定，且由上開申請使用公有市場攤（鋪）位，須經主管機關核准；使用期限屆滿須得主管機關核准始得繼續使用；停業須經主管機關核准；逾期繳納使用金係加徵滯納金而非支付違約金；有違規情事者，主管機關得單方廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，而非解除契約等規定，應認該條例就公有市場攤（鋪）位之使用關係屬公法關係，核與民法上之租賃或使用借貸關係有別。另高雄市零售市場管理自治條例（原名稱：高雄市零售市場管理規則，直至88年地方制度法公佈施行後始變更名稱為自治條例）係由高雄市議會第三次臨時大會審議通過，經行政院69年10月1日台69經字第11340號函准予備查後，由被告以69年10月21日高市府建六字第24471號令公布實施，其第10條規定：「（第1項）申請使用新建公有市場攤鋪位者，應填具申請書，並檢附保證書，向本府建設局提出申請，經核准發給使用許可書後，始得進入市場營業。（第2項）公有市場攤鋪位，以公開方式辦理標租為原則。但應儘先分配與警察機關登記有案之附近攤販或經社政機關列入救助範圍之低收入戶；公有市場改建後，應優先安置原有之攤鋪位使用人。有剩餘時，始得依照前項規定辦理。」後經高雄市議會第2屆第10次臨時大會第6次會議修改通過，經被告以77年11月14日77高市府建市字第33198號令修正施行，其第11條第1項規定：「市場之改建、遷建、增建、新建後攤商安置順序如左：一、原市場攤商。二、原市場內列冊有案之臨時攤販。三、經本府核定之鄰近攤販臨時集中場之攤販。四、經本府核准准登記有案之攤販。五、其他經本府核准者。」第16條第1項規定：「使用公有市場攤鋪位者，應填具申請書，並檢附保證書向管理機關提出申請，經核准發給使用許可書後，始得進入市場營業。」第17條規定：「（第1項）申請使用公有市場攤鋪位者，須年20歲或未成年已結婚者並在本市設戶籍6個月以上。但本人、配偶或同1戶之親屬以申請使用1攤鋪位為限。（第2項）前項申請人應自行經營，不得轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營。違反者，撤銷其使用許可，並加收20個月使用費同額之違約金。前項違約金繳清後，受讓人經審核符合資格者，得優先申請使用該攤鋪位。其他市場已有攤鋪位者，不得再分配攤鋪位。」第19條第1項規定：「公有市場攤鋪位使用人除有特殊情形經管理機關核准外，應於指定日期進入市場營業，凡逾一個月仍未營業者，撤銷使用許可並收回攤鋪位。」而上開規範又早於96年始公佈施行之零售市場管理條例，是依高雄市零售市場管理自治條例修訂沿革觀察，足見被告於零售市場管理條例施行以前，即以自治法規創設經核准設立之公有市場，以固定攤鋪位供零售業者集中經營，而其設立目的最初係為收容流動攤販及扶持社會弱勢族群，其後並增加原已依賴該固定攤舖位維生之人得以優先安置，且歷次修正均一再強調公有市場之攤鋪位申請人應自行經營、不得轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營、不得於市場開業後仍未營業等種種規定，均說明被告對允許進入公有市場使用攤鋪位之人設有一定資格之限制，且攤商進入市場內設攤後必須嚴格遵守使用規則，否則主管機關即得以其違反使用規則為由，撤銷其攤鋪位之使用許可並收回攤鋪位。今查，系爭臨時市場前身之舊市場係被告自40年間開始接受攤商捐獻而收編為公有市場實施管理，56年間將竹棚搭建之攤位改建為二層磚造木質平房，收編之攤商與被告間就舊市場攤位訂有使用許可書或使用行政契約，後因舊市場用地需開闢為中華路，被告於585地號土地興建系爭臨時市場，並於86、87年間發放特別救濟金及自動搬遷獎勵金，將舊市場攤商遷至系爭臨時市場，總計設有110攤鋪位（66個鋪位、44個攤位），及依當時市長核示免除對同意搬遷至系爭臨時市場之攤商收取使用費，惟被告經發局仍與系爭臨時市場攤商核發攤鋪位使用許可書或使用行政契約等事實，為兩造所是認，並有被告40年間接受捐獻收編公文、高雄市零售市場資料卡、舊市場攤商特別救濟金及自動搬遷獎勵金印領清冊、系爭臨時市場攤鋪位使用許可書及使用行政契約書、改制前被告市場管理處86年8月30日八六高市市場（一）字第3888號函等文件在卷可證（本院卷1第69、349至362、367至516頁；本院卷2第209至251頁）。由是觀之，系爭臨時市場前身之舊市場係經被告於40年間以行政處分之方式收編為高雄市公有零售市場，並開始為公物使用，其後於86年間為開闢中華路而以行政處分方式關閉舊市場，但同時在585地號土地續以行政處分方式設立系爭臨時市場以安置舊市場有意願營業之攤商，是以無論是舊市場或系爭臨時市場均屬被告創設之公營造物，其市場內之攤鋪位則屬營造物用公物，經被告主管機關許可進入公有市場使用攤鋪位之人，始有權取得被告公有市場攤鋪位之使用許可書或與被告簽訂公有市場攤鋪位之使用契約。且揆諸前揭說明，原告即系爭臨時市場攤鋪位使用人與被告間係就該營造物用公物成立特別使用關係，參諸被告對攤商之資格、使用規則之訂定、使用規費之調整、撤銷攤商之使用許可均由其單方決定，不論原告所取得者究係使用許可書或使用契約，雙方係就該市場攤鋪位成立公法上之特別使用關係，亦堪可認定。雖被告經發局核發給原告之攤鋪位使用許可書或使用行政契約書均至104年6月30日屆期，嗣後被告經發局並未與原告續約，但亦未依零售市場管理條例第23條規定撤銷其特別使用之許可，且實際上容任原告繼續使用系爭臨時市場內之攤鋪位，佐諸上開攤鋪位之特別使用許可既為一種行政處分，且無要式規定，依行政程序法第95條第1項規定，行政處分亦得以書面及言詞以外之其他方式為之，則被告經發局於上開使用期限屆至後，不曾對原告表示否准渠等繼續使用系爭臨時市場之攤鋪位，反而容許原告繼續使用，當有默示許可之意思表示，自不因其事後未簽訂書面之攤鋪位使用行政契約而遽以否認原告對系爭臨時市場之攤鋪位已無特別使用關係。被告辯以原告對系爭臨時市場攤鋪位使用權利已於104年6月30日屆至，於104年7月1日起，原告對該攤鋪位已無任何使用權利云云，要屬無據，不應採取。
（六）惟查：
1、被告經發局曾於102年8月20日上午9時至10時間系爭臨時市場實地勘查各攤鋪位營業情形，其中鋪位編制編號A1至A31、B3至B13、C1至C24共66個鋪位，惟當日實際有開門營業者僅22個鋪位（包含6個非屬高雄市零售市場管理自治條例第3條規定容許之營業種類）；攤位編制編號D1至D44共44個攤位，惟當日實際有擺攤營業者僅12個攤位之事實，有被告提出其於102年8月20日之稽查照片並錄像光碟、系爭臨時市場營業狀況說明表及統計表等文件在卷可參（見本院卷1第237至291頁；卷2第261至276頁），並經本院就被告上開攤鋪位稽查光碟逐筆勘驗明確（本院卷2第132至139頁）。原告對被告稽查照片之形式及實質真正均無爭執，但主張系爭臨時市場各攤鋪位營業時間並不固定，其中鋪位編號A1、A14、B4、B13、C3、C4等均非在上午經營，攤位編號D22、D23、D27、D28、D31、D33、D36、D39等攤位檯面上於拍攝當時明顯留有經營攤位之相關物品，甚至在攤位編號D31後方仍可清楚看到儲藏食物之大型冰箱，應僅是販售人員暫離或休息，不能算入未營業之攤鋪位數量，更無論當日未開門擺攤營業之原因甚多，自不能僅因被告一次性之拍攝稽查即認定渠等無經營之事實云云。惟查，原告選定人Ｇ○○曾以書狀表示：系爭臨時市場自治會並未設限營業時間，24小時均可營業，其中攤位正式營業時間是上午6時至12時，12時以後大部分都已收攤，僅有少數攤位在做餘料加工或明日經營商品加工，鋪位時間並不固定，早中晚都有，也有24小時營業之自助加水站等語（本院卷1第615至617頁），則由原告選定人Ｇ○○之敘述情節可知，系爭臨時市場經營模式係屬傳統市場之早市，主要經營時間以上午為主，而市場內之攤鋪位絕大多數也必須在相同時間開門營運，才足以吸引在固定時間前來市場採購生鮮雜貨之人潮，否則其他時間客源勢必大幅縮減而難以開門攬客，是以縱有原告所述部分鋪位在下午或晚間才開門營業者，其既與系爭臨時市場主要營業時間相反，其有無營業之事實，自難為普通使用系爭臨時市場購物之人所知悉。被告係於102年8月20日系爭臨時市場上午且為早市最熱絡之時間入場稽查，但稽查結果卻顯示大多數攤鋪位或未開門或呈空攤之現狀，其中攤位編號D22、D23、D27、D28、D31、D33、D36、D39與其他有營業之攤位相比，已明顯處於空攤之狀態，自不能以渠等攤位上留有少數生財器具或隔壁攤位置放之物品即遽認其有營業事實。
2、又查，高雄審計處曾以104年5月25日審高市四字第1040001628號函復被告關於該處對585地號土地之審核通知，其審核內容表明：「……本處於104年2月6日下午實地現場勘查結果，發現該585地號所設置前鎮第一公有臨時市場攤商營業比率偏低，僅剩零星攤位尚有營業，攤位營業使用率約為4.55﹪（2/44），鋪位營業使用率約為25.76﹪（17/66），大部分攤位閒置荒廢，部分鋪位未營業逕改為住家或倉庫使用，人潮稀落，市場景氣蕭條……」等語（本院卷1第325至329頁）；嗣經本院依被告聲請向高雄審計處查復其104年2月6日至系爭臨時市場勘查之計算基礎、現場勘查照片等資料過院，該處乃以107年8月23日審高市四字第1070004391號函檢送其依據被告經發局於104年2月6日下午2時30分許會同勘查時提供該處關於系爭臨時市場平面暨現況圖之攤（鋪）位現況統計資料及現場勘查照片30張供參（本院卷2第415至447、461頁）。雖原告認高雄審計處函復之系爭臨時市場現況圖打印與手寫數據不符，致該文件之真正存有疑義云云，然經本院再次函詢高雄審計處上開現況圖製作情形，則經該處以107年10月26日審高市四字第1070005343號函表示：系爭臨時市場現況圖打印之內容係被告經發局於104年2月6日當天提供給本處之文件，嗣後本處承辦人將當日現勘結果，以手寫方式註記於該現況圖上等語（本院卷2第493至495頁）。依此，該現況圖打印部分註記：「攤鋪位現況統計：29鋪位有營業……37鋪位無營業……24攤有營業、18攤無營業及2空攤」等語，乃係被告經發局於104年2月6日以前於不詳時日所製作之現況圖說，而該現況圖以手寫勾選攤鋪位編號，並於下方註記：「有營業攤位2家、有營業鋪位17家，104年2月6日現場勘查情形」等語，則係高雄審計處承辦人員104年2月6日勘查後所為之註記（本院卷417頁），而堪信該公文書之真正。是從高雄審計處104年2月6日下午2時30分許至系爭臨時市場勘查資料顯示，其勘查時間已逾系爭臨時市場之主要營業時間，則其關於攤位營業數量之記載，即有可能有實際營業數量不符；但其紀錄有營業之鋪位部分，除鋪位編號A1、A16是被告102年8月20日稽查時被歸類為未營業之鋪位外，其餘104年2月6日經紀錄有營業之鋪位編號A7、A8、A12、A20、A21、A22、A2 4、A25、A26、A28、B7、B9、B10、B11、C24等15個鋪位，在被告102年8月20日稽查當時也同樣屬有營業之鋪位，反之，在102年8月20日尚有開店營業之鋪位編號A18、A31、C11、C12、C21、C22，於104年2月6日勘查時已未營業，然以原告自述系爭臨時市場各鋪位經營時間（本院卷2第109至121頁）觀察，上開C11、C12、C21、C22鋪位理應於高雄審計處下午勘查時仍屬其營業時間，是該等鋪位於102年8月20日以後應已呈停業狀態。依此，如專就系爭臨時市場鋪位營業數量觀之，該市場鋪位實際營業數自102年8月20日以後至104年2月6日止，已呈下滑趨勢。
3、嗣後被告再度於105年1月21日上午至系爭臨時市場勘查，經其現場勘查照片顯示，攤位部分僅有1或2攤有亮燈擺攤，其餘均呈空攤狀態；鋪位部分也都門戶深鎖，整個市場毫無人潮走動跡象（本院卷1第293至299頁）。雖原告質疑被告拍攝時間及拍攝角度，並認被告上開文件有造假嫌疑，然上開公文書並未經有關機關認定為偽造，且原告於本院準備程序勘驗上開勘查照片時，亦自陳：因被告嗣後不願再核發攤位使用許可證，致使系爭臨時市場有30餘位攤商於105年1月間與被告達成協議，同意退出系爭臨時市場之經營，才會導致系爭臨時市場於105年1月間呈現已無營運之現象等語（本院卷2第142頁），自足堪信上開勘查照片內容確為真正。抑且，原告選定人Ｇ○○亦於書狀自承系爭臨時市場營業狀況不佳，蓋以系爭臨時市場固有攤商普遍性年老力衰，無法過戶給子女，又不能轉讓、轉租、分租，以致無法創造市場有利之經營條件等語（本院卷2第205頁），此說明系爭臨時市場之攤商大多數為舊市場搬遷而來之固有攤商，因其年邁體衰，又無新血承繼，以致無力自行經營而呈整體營業蕭條景象。是依被告102年8月20日、高雄審計處104年2月6日、被告105年1月21日歷次勘查結果，前揭歷次勘查均無實際攤鋪位營業數曾逾總鋪位數3分之1以上者，甚且系爭臨時市場實際鋪位營業數量有呈現逐年遞減之傾向，則被告依零售市場管理條例第21條規定，認系爭臨時市場實際經營之攤鋪位未達總攤鋪位3分之1，而以原處分作成系爭臨時市場停止使用之決定，於法並無違誤。
（七）雖原告主張被告作成原處分前，並未依行政程序法第102條規定給與原告陳述意見之機會；且被告廢止系爭臨時市場之使用，欠缺行政程序法第123條規定得廢止合法授益處分之事由；又被告於86年間為開闢中華路因而關閉舊市場及暫時安置攤商於系爭臨時市場時，時任市長已允諾在582地號土地興建原市48之新市場並優先讓舊市場攤商進駐使用，並於新市場興建完成前，暫不拆除舊市場，則被告原處分顯然違法侵害原告依法享有受安置於系爭臨時市場及使用攤鋪位之公法上請求權，並違反信賴保護原則；另縱認系爭臨時市場攤商有違法停業情事，被告理應先依零售市場管理條例第23條規定終止契約收回攤鋪位，而不得逕依同條例第21條規定廢止系爭臨時市場之使用；再者，被告原處分強制關閉系爭臨時市場，並命原告等攤鋪位使用人應於通知期限內遷離，已侵害原告之工作及居住權利，而有違反經社文公約第6條及第11條規定云云。惟查：
1、行政程序法第102條固規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之處分前，除已依第39條規定，通知處分相人述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，但同法第114條第1項第3款、第2項亦規定，行政機關未於作成處分前，給予受處分人陳述意見機會之程序瑕疵，可由原處分機關於訴願程序終結前，事後給予給予受處分人陳述意見之機會而補正。經查，被告於原處分公告以前，已於102年2月間對系爭臨時市場所有攤商發給系爭臨時市場退場意願調查表，其序文表示：「本臨時市場用地為本府國宅基金價購之土地，經ｘ○○及監察院多次來函表示該筆土地應積極處分或收回，本府因政策需要，依『零售市場管理條例』第22條規定，辦理退場作業，或將原攤（鋪）位使用人改配其他公有市場空攤位營業，特辦理此退場意向調查。」等語，並令攤商個別陳述意見；隨後系爭臨時市場攤商即組織自救會，於102年5月24日面見市長，要求被告應依前任市長之承諾於原市48興建市場供攤商謀生，並給予攤商合理補償等語；嗣被告作成原處分以後，復於105年9月9日召開協調會，並就原處分作成之依據及事實給予系爭臨時市場攤商、公民團體陳述意見等情，有被告提出系爭臨時市場退場意願調查暨彙整資料乙冊（附於本院卷外）、102年5月24日系爭臨時市場自救會代表會見市長會議紀錄、105年9月9日市場退場協調會會議紀錄及開會照片等文件在卷可佐（本院卷2第31至39頁），佐諸原告自承渠等於105年6月22日及28日即已對被告原處分提出異議而表示不服，然原告卻遲至105年10月13日始對原處分提出訴願，並於訴願書就被告指稱之「無市場商業機能」部分，陳稱：系爭臨時市場目前仍有數十戶攤商在營業，且商業機能仍然健全，此從每日市場營業之現況及仍有為數可觀之當地居民前往採買，及附近6個鄰里均一致連署希望保留此傳統市場等語（訴願卷第3至12頁），足見原告自102年間即已知悉被告將廢止系爭臨時市場之使用，而系爭臨時市場多數攤商陳述意見時，亦以系爭臨時市場廢止使用為前提，要求被告履行承諾於582地號土地興建市場供攤商謀生及給予合理補償，待原處分公告後，被告於原告提出異議後，隨即於105年9月9日召開協調會，待協調不成後，原告始於105年10月13日提出訴願，且原告訴願書亦就系爭臨時市場實際營業攤數予以爭執，益證原告於提起訴願前對被告原處分之依據及理由知之甚詳，則依行政程序法第102條、第114條第1項第3款、第2項規定，應認被告於原處分作成前已令系爭臨時市場攤商陳述意見，縱其陳述意見之通知有部分事實不完足之瑕疵，被告亦已於訴願程序終結前予以補正。乃原告逕以其並未收受105年9月9日開會通知，故被告迄未依行政程序法第102條通知原告陳述意見云云，尚屬無據。
2、又系爭臨時市場屬公營造物，被告係於86、87年間以行政處分方式開始使用乙節，已如前述，則揆諸前揭說明，被告亦得以行政處分方式廢止其使用，並藉此終結該營造物上之各項使用權利。今零售市場管理條例第21及22條已規定公有市場得在特定條件下，由主管之行政機關廢止該市場之全部及部分使用，並作為被告原處分之法律依據，則前揭零售市場管理條例之規定，即屬行政程序法第123條第1款規定所指之「法規准許廢止者」。乃原告指稱被告無廢止系爭臨時市場使用之依據云云，亦屬無據。
3、次查，被告於舊市場用地因都市計畫將變更為道路用地而欲將舊市場拆遷時，曾以71年11月23日七一高市工都字第27138號函稱：「為顧及原48號市場（即舊市場）現有商民之生活問題，已飭本府建設局於開發新規劃之市48及市55兩市場時，應優先考慮容納現有攤販及商民，整體規劃設計住商混合之國宅市場，以解決現有商民之居住及生活問題，並在新市場尚未興建完成前，現有市場暫不予拆除。」等語；其後被告工務局於78年2月22日七八高市工務都字第3090號函亦稱：「在新市場尚未興建完成前，現有市場暫不予拆除」等語；被告亦以78年11月14日七八高市府工新字第35615號函表示：「牴觸中華五路開闢工程之前鎮第一公有市場，於新市場未興建完成前，暫不予拆除」等語，有原告提出上開3函在卷可佐（見本院卷1第55至60頁），則上開3函意旨乃說明舊市場攤商未妥善安置在新設市場攤位營業以前，不會貿然拆除舊市場。被告已於
86、87年間將舊市場有意願營業之攤商安置至新開設之系爭臨時市場後，始將舊市場拆除以闢建中華路，則其後續所為之行政處置，即無違前揭3函觀念通知所傳達之內部行政指示。然前揭3函所指暫不拆除之市場，係指為開闢道路將廢止使用之舊市場，並不包含當時根本尚未興建之系爭臨時市場，更無擔保系爭臨時市場在原市48之582地號土地未興建市場前不得拆除之法律效力。另舊市場攤商代表經由市議員引介於86年7月14日面見時任市長吳敦義時，曾經吳市長指示：「修文街口用地興建臨時市場（即系爭臨時市場），請市場管理處配合市場自治會調查只要配售國宅，無意願到臨時市場營業之攤商，對該等攤商由市場管理處保證在原市48用地興建大樓完成後有同等分配使用權利，餘需要營業之攤商，就現規劃臨時市場土地及經費儘量配合攤商意願之寬度」等語，上開會面紀錄並經被告以86年7月28日高市府建市字第4242號函檢送與會人員乙節，復有原告提出前揭函文在卷（本院卷1第61至76頁），則被告86年7月28日函文性質上仍屬觀念通知，只是傳達市長對機關內部人員之行政指示，並未對外發生任何法律效力，況且該項行政指示與被告依零售市場管理條例第21條規定作成系爭臨時市場停止使用之決定，係屬二事，原告指稱被告前揭函文已賦予原告在582地號土地興建新市場前，享有在系爭臨時市場被安置居住之公法權利，被告原處分顯已侵害原告前揭攤鋪位之特別使用權利，並違反信賴保護原則云云，要屬無據。
4、經按零售市場管理條例第21條、第22條及第23條規定均係規範行政主管機關解消公有市場內攤鋪位使用權之要件及方式，其中零售市場管理條例第23條規定係關於個別攤鋪位使用人違反各項使用規則時，得由主管機關個別廢止其使用許可；同條例第21條及第22條則關於全部或部分公有市場存有特定事由時，得由主管機關單方面宣布關閉使用之條件，後者已涉及公物之全部或部分廢止使用，且其廢止使用之同時，該市場內既存之各項使用權利（包含市場內攤鋪位之特別使用權利）亦將併同歸於消滅。雖被告稱零售市場管理條例第21及22條規定存有體系解釋之包含關係，亦即該條例第22條所稱「無市場商業機能」包含同條例第21條所指「實際經營之攤（商）未達總攤（鋪）位3分之1者」之情事等語。惟按，零售市場管理條例第21條立法理由已表明「為有效提升公有市場之使用率」而制定，亦即說明當公有市場內攤鋪位使用人未開始營業、未復業、擅自停業乃至合法停業達到相當數量時，容許主管機關為有效提升市場使用率，將該市場攤鋪位使用人改配其他公有市場空攤鋪位，而將原市場關閉挪作他用或重新招商。而立法者於制定零售市場管理條例第21條規定以後，復增設同條例第22條規定，基於個別規範之理由，同條例第22條規定應係指主管機關縱使不具備同條例第21條規定之要件，亦容許主管機關於政策需要、城鄉改造或已無市場商業機能之特定事由下，增加主管機關得裁量關閉市場之法律依據。雖零售市場管理條例並未另予規範「政策需要」、「城鄉改造」或「已無市場商業機能」之具體內容，然其既未該當同條例第21條所指「實際經營之攤（商）未達總攤（鋪）位3分之1者」之要件，亦即該市場實際經營之攤鋪位至少達於總攤鋪位3分之1以上而具備公有市場有效使用率之情況下仍得以同條例第22條規定之理由關閉市場，則該等特定事由自應具備足夠重要之公益事由，於經公（第22條所指之公益）私（市場內個別使用權人之私益）法益之利益衡量後，仍有貫徹公益保護之必要時，始得依該條規定關閉市場，例如為預防傳染病或管制流民之政策需要、貫徹都市計畫（如開闢道路）之急迫需求、或是附近商場林立以致該市場明顯缺乏客源等是。是以零售市場管理條例第21及22條規定，雖均為主管機關得關閉市場之法律依據，但其構成要件各自不同，並無相互包含關係。至於市場攤鋪位使用人是否該當零售市場管理條例第23條第5、6、7款規定事由，被告是否應個別撤銷許可收回攤位，亦與本件被告依零售市場管理條例第21條停止系爭臨時市場全部之使用，分屬二事，乃原告主張縱認系爭臨時市場存有眾多違規停業之攤商，被告理應依零售市場管理條例第23條規定個別撤銷其使用許可以收回攤位，而不得逕依同條例第21條規定關閉市場云云，洵屬無據，不應採取。
5、又按經社文公約第6條第1項規定：「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」其第18號一般性意見解釋理由謂：「……工作權不應當理解為一項獲得就業的絕對和無條件權利。第6條第1項包含工作權的定義……它包含每個人有權自由決定接受或選擇工作。這意味著不以任何方式被強迫作出或從事就業。並有權加入一種保障每個工作者就業的制度，它還意味著不被不公平地剝奪就業的權利。」公約第4條亦規定：「本公約締約國確認人民享受國家遵照本公約規定所賦予之權利時，國家對此類權利僅得加以法律明定之限制，又其所定限制以與此類權利之性質不相牴觸為準，且加以限制之唯一目的應在增進民主社會之公共福利。」依此，經社文公約第6條第1項規定與憲法第15條工作權保障類似，公約第4條規定則與憲法第23條規定意旨相當。惟設立公有市場之主管機關在市場之實際經營攤（商）未達總攤（鋪）位三分之一時，依零售市場管理條例第21規定，停止市場全部之使用，僅是令攤鋪位使用人搬離該市場，並未限制原攤鋪位使用人至其他市場繼續從事攤商行業之權利，核與社文公約第6條第1項保障工作權之精神無違。另按經社文公約第11條第1項前段規定：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。」其第4號一般性意見第8點表示：「……是否適當取決於社會、經濟、文化、氣候、生態及其他因素。同時，委員會認為，有可能確定在任何特定的情況下為此目的必須加以考慮的住房權利的某些方面。這些方面包括：（a）使用權的法律保障。使用權的形式包羅萬象，包括租用（公共和私人）住宿設施、合作住房、租賃、房主自住住房、應急住房和非正規住區。包括占有土地和財產。不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程度的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強制驅離、騷擾和其他威脅。……」第7號一般性意見則認：「強制驅離一詞，其定義是：個人、家庭及/或社區在違背他們意願的情況被永久或臨時驅逐出他們所居住的房屋或土地，而沒有得到、或不能援引適當的法律或其他形式的保護。……有些驅離可能是合理的，……此時，相關機關也必須確保驅離是確實依照與公約不相抵觸的法律規定所允許的方式實行，而且所有受驅離影響的人皆可能援用法律途徑與救濟。……如果驅離被認為是合理的，在執行的時候也應嚴格遵從國際人權法的有關規定，符合合理性與比例的一般原則。……驅離不應使人變得無家可歸，或易受其他人權之侵犯。如果受影響的人無法自給，締約國必須在其所可使用資源的最大限度內，採取一切適當的措施，確保提供適足的替代住房、替代住區或替代的具有生產能力的土地。」等語，是以縱使人民之住居所係屬非正規住區，將其驅離住居所除需符合法律規定外，亦需以前揭合理且和比例之方式為之。經查，被告原處分除表明廢止系爭臨時市場之使用外，並敘明：「攤鋪位使用人應於通知期限內遷離市場。請台端於市場全部停止使用前自行拆除或搬遷其所有物，逾期未拆除或搬遷者，本府將視為廢棄物逕行拆除或清除，並收取代處理費用。」其公告內容亦稱：「本臨時市場攤鋪位使用人，應於停止使用（105年9月14日）前自行拆除或搬遷其所有物，逾期未拆除或搬遷者，本府經濟發展局將視為廢棄物逕行拆除或清除，並收取代處理費用。」等語，有被告原處分一份在卷可稽（本院卷1第545至547頁），是以被告原處分除廢止系爭臨時市場之使用外，並課系爭臨時市場攤鋪位使用人限期搬遷之義務，而此乃被告廢止該公物使用並藉此終結其上各項使用關係之法律效果。雖被告迄今尚未對系爭臨時市場攤商通知實際執行強制拆遷之日期，但仍未免除原告依原處分所負之搬遷義務。次查，被告於作成原處分後，已以105年11月11日高市府經市字第10535958200號公告系爭臨時市場特別弱勢攤商安置社會住宅計畫，針對系爭臨時市場攤商如於105年6月14日以前設籍於系爭臨時市場，退場後確無自用住宅、年滿65歲以上、單親、身心障礙、低收入戶等2項要件者，得安置於社會住宅之權利；又另以106年1月4日高市經發市字第10537245200號函復系爭臨時市場所有攤商，表明將於106年1月間在系爭臨時市場辦公室內受理攤商申請改配至高雄市其他各公有市場現有空攤，惟同意接受改配其他公有市場空攤（鋪）位者不得請領退場特別救濟金等事實，有被告提出原告並無爭執之上開公文在卷可參（本院卷2第545至551、567至575頁），則被告於作成廢止系爭臨時市場使用後，已就市場內攤鋪位使用人無自給能力者給予住宅安置，並對所有攤鋪位使用人受理安置至其他高雄市公有市場空攤。雖原告指稱原告於系爭臨時市場係擁有鋪位使用權，但被告卻僅給予其他市場之空攤改配權利，其安置顯非適法云云。然查，被告105年間就公有市場現有空攤鋪位數量記載，均僅有空攤位，至於外店鋪位或內店鋪位並無任何剩餘數量乙節，有被告經發局105年3月8日高市經發市字第10531153100號函、105年9月6日高市經發市字第10534813300號函、105年12月30日高市經發市字第10537143200號函附之高雄市○○○○市00000000號數量一覽表在卷可證（本院卷3第17至22頁），則被告於106年1月間所提供給系爭臨時市場攤鋪位使用人改配其他市場空攤之行政措施，已是其可使用資源的最大限度內，所採取之適當措施，且已盡量保障系爭臨時市場仍有意願營業攤商之安置權利，尚無違前揭經社文公約第6條、第11條規定所保障工作權及適當住房權之規範。是原告此部分主張亦屬無據。
6、綜此，被告原處分尚難認有何違法情事，訴願決定遞予維持，其理由雖有不同，但結論並無二致。乃原告訴之聲明第1項訴請撤銷被告原處分及訴願決定，為無理由，不應准許。
（八）關於原告訴之聲明第2項部分：
1、原告第2項聲明係請求判決：被告應依零售市場管理條例第9條之規定辦理簽約手續，與原告就其既有攤鋪位簽訂以3年為1期之使用契約，並依352高雄市都市計畫說明書興建「市場48」，供原告經營及安置居住。則其無論是要求被告應與原告簽訂公有市場攤鋪位使用契約及於582地號土地興建公有市場供原告經營居住使用，均係請求被告為一定之事實行為，而非命被告為特定之行政處分，是其前揭聲明性質仍屬給付訴訟，而非課予義務訴訟，合先敘明。
2、次由零售市場管理條例第6條及第8條規定可知，直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所得視需要新建、改建或增建公有市場，而於公有市場設立後，其攤（鋪）位如何使用，依同條例第9條規定，第一順位是原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者；其次是基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者；之後是取得一般性攤販營業許可者以及設立公有市場之主管機關公開招攬者，此即規定使用公有市場攤鋪位之優先順序，但並非規定地方主管機關必須設置公有市場，更未規定地方主管機關不得廢止公有市場之使用。是以原與設立公有市場主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約之使用人，固有優先使用該市場之權利，惟並無請求直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所於特定地點設立公有市場之權利，零售市場管理條例亦無賦予人民得直接向相關機關請求設立公有市場之權利。至於高雄市公有市場依法停止使用者，被告訂有高雄市公有零售市場攤鋪位補償辦法，以補償攤（鋪）位使用人之損失，依該補償辦法第4條規定，合法攤（鋪）位使用人不願接受安置或無適當地點可供安置者，主管機關得發給補償金，則於公有市場依法停止使用時，主管機關只要提供適當安置地點或發給補償金，應可認為已盡其公法上之義務，至於原合法攤（鋪）位之使用人，僅得選擇接受安置或受領補償金，並無選擇安置至特定市場之權利，亦無請求被告應與原告簽訂公有市場攤鋪位使用契約之權利。
3、再查，被告85年都市計畫「變更高雄市前鎮市場48號、兒童遊樂場為國宅用地；住宅區為市場、停車場用地案」將585地號土地變更為國宅用地，並將原市00○市0000000000號土地，該次都市計畫變更說明書說明變更緣起及理由係謂：「二、前鎮第一公有市場於民國38年興建，後因都市發展需要開闢中華五路，於民國71年都市○○○○○道路用地，因該市場攤商不服廢止該市場，向監察院陳情，案經本府答覆以『未顧及前鎮第一公有市場現有商民之生活問題，已飭本府建設局於開發市場48、55兩市場時優先考慮容納現有攤商……以解決居住及生活問題，並在新市場尚未完成前現有市場暫不拆除』。三、該市場計畫遷建至『市場48』市場用地（土地已取得），即中華路、修文街角，而市場攤商激烈反應，拒絕遷入該地，陳情變更至中華五路、復興路角。……本案經本市都市計畫委員會第141次會（81、5、18）研決：（一）原則同意將市場、停車場、兒童遊樂場調整至中華五路、復興路口。……」等語，有原告提出之都市計畫說明書乙份在卷可憑（本院卷1第639至643頁）。然從前揭都市計畫說明書可知，系爭臨時市場坐落之585地號土地於85年變更都市計畫以前，原本即規劃為預定之市場用地，且符合當時高雄市零售市場管理自治條例第4條要求市場應建於都市計畫市場用地之要件，但因舊市場多數攤商激烈反對遷至系爭臨時市場營業之故，始變更該地為國宅用地，並將原市48市場用地改至582地號土地。然582地號土地雖於85年後經都市計畫變更為市場用地，但該都市計畫並未規定被告僅得於582地號土地興建公有零售市場，更未規定582地號土地所興建任何形式之市場均應供安置系爭臨時市場既有攤商居住使用，縱使是前揭都市計畫說明書亦無類此之表示。乃原告逕依都市計畫說明書，請求被告應於582地號土地興建原市48市場以供原告經營及安置居住云云，亦乏憑據。
4、綜此，原告訴之聲明第2項請求，顯然欠缺公法上之請求依據，不應准許。
（九）綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 韋 岑法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 謝 廉 縈