高雄高等行政法院判決
106年度訴字第207號原 告 詹主忠被 告 高雄市政府工務局養護工程處代 表 人 吳瑞川被 告 高雄市政府工務局新建工程處代 表 人 黃榮慶訴訟代理人 林志憲
張瓊宜馮倖慈上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告向財政部國有財產局台灣南區辦事處(下稱國有財產局)承租位於高雄市○○區○○段○○○○○段0000000號之土地（下稱系爭土地），其中部分土地（含自系爭土地分割增加之○○段125-17地號部分土地，下稱125-17土地）遭開闢為現況道路使用○○○區○○路自○○國小前至○○○○禪寺，下稱系爭路段），嗣鄰近之○○○○禪寺於民國92年7月8日向合併改制前高雄縣政府（下稱縣府）申請認定該路段為既成道路，經縣府會勘後以92年7月29日府工土字第0920134085號函(下稱92年7月29日函)認定系爭路段屬既成道路在案，原告不服提起訴願。案經內政部以95年5月9日台內訴字第0950070473號訴願決定撤銷前揭92年7月29日函，並請縣府於2個月內另為適法之處分。縣府於再邀集相關人員現場會勘後，復以95年7月7日府工土字第0950160127號函仍認定系爭路段為既成道路，原告不服再提起訴願。經內政部依行政院農業委員會林務局（下稱林務局）65年及77年航照圖研判及縣府再次會勘結論，認定系爭路段於○○○○禪寺興建前已供道路使用，目前仍繼續供不特定公眾通行使用達30餘年，且於道路使用之初土地所有權人（國有財產局）並無明確反對之意，而以96年2月12日台內訴字第0950147006號訴願決定駁回，因原告未提起行政訴訟而告確定。原告復於105年11月8日以高雄市政府線上即時服務系統（案件編號：
A-TB-0000-000000）及105年11月7日陳訴書再次陳情上述既成道路認定事件，並申請就125-17土地廢止既成道路之認定並交還土地及就同段125-19地號土地（下稱125-19土地）請求廢止於105年8月24日變更為交通用地之編定，並交還土地。該陳情案分別經被告高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）000000000000市00000000000000000號函（下稱105年11月22日函）復原告略以，系爭土地經司法實務民事判決認定具公用地役關係，並經內政部作成訴願決定在案。若原告就本案有具體新事證，得依訴願法第97條規定，逕向內政部提起再審。另被告高雄市政府新建工程處（下稱新工處）以105年11月17日高市工新資產字第10572941800號函（下稱105年11月17日函）復原告略以，125-17土地及125-19土地辦理撥用及申請變更為交通用地之處理情形。
原告不服，遂就上開2函合併提起訴願，遭訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)依土地法第236條之規定，土地徵收為行政處分之一種。另依實施耕者有其田條例之規定，主管機關徵收及放領行為，最高行政法院自來均認屬行政處分（43年判字第21號、46年判字第11號判例參照），至僅徵收及放領，即附帶徵收計算地價之行為，亦屬行政處分（51年判字第479號判例）。本件125-17土地面積（0.1716公頃）以非徵收補償變更成「交通用地」，管理機關：高雄市燕巢區公所(下稱燕巢區公所)；125-19土地面積258平方公尺，非徵收補償變更為交通用地，管理機關：高雄市政府工務局(下稱工務局)。此類土地登記事件與私權之關係密切，依最高行政法院認為登記行為，不能謂非行政處分（56年判字第97號判例），登記錯誤之更正亦同（60年判字第217號判例）。
(二)按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。其次於公眾通行之初土地所有人並無阻止之情事。其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠（如始於日據時期、八七水災等），司法院釋字第400號解釋理由書說明甚詳。「又因地理環境人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，應隨時檢討廢止」，另「所謂供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，係指既成道路供不特定之多數人通行，倘道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定鄰地人、所有人或使用人對之有無地役權之問題，尚不得謂該道路為既成公眾通行之道路。」鈞院90年度訴字第1829號判決意旨參照。本件亦係於認定既成道路交通用地及徵收程序均不適法，故應為行政爭訟之標的，得循公法上行政爭訟途徑尋求救濟，是以訴願決定為不受理決定，顯有違誤。
(三)縣府92年7月29日函將系爭路段認定為既成道路之處分違法：
1、縣府原認定，系爭土地係○○禪寺住持○○○非法侵占他人土地開闢道路，未辦理容許使用，其中開闢道路行為係80年拓寬，經縣府查證屬實，違反75年修正公布山坡地保育利用條例規定應移處罰鍰。另函認定：「經查該道路非本府開闢之道路，其土地‧‧‧違反區域計畫法及非都市土地使用管制規定‧‧‧。」是以縣府明知○○禪寺○○○非法侵占系爭土地開闢道路，違反區域計畫法第15條第1項土地使用管制及非都市土地使用管制規則之容許使用項目規定，農牧用地不得作為道路使用，卻不依區域計畫法第21條規定予以裁罰，並命恢復原狀，有違背職務上之行為，違反行政程序法第36條之規定。又違法認定遭訴外人○○○非法侵占開闢之道路為既成道路，並撥用土地，顯視法令為具文。既成道路認定之三大要件已如前述，惟系爭路段通往○○禪寺廣場（廟庭）停車場，屬系爭土地範圍，又○○禪寺是三面環山，高斜坡山坡地，無路可通，禪寺廣場前是石格野溪，系爭路段只供○○禪寺單戶通行，經原告於89年5月1日檢舉，該道路係○○禪寺○○○母女於80年拓寬，不構成年代久遠，故系爭土地不能成立公用地役關係，則縣府92年7月29日函作成既成巷道之認定，顯然違法。
2、縣府認定系爭路段為既成道路（約6公尺寬），惟縣府卻違法將逾越6米寬度以外之土地徵收，為非徵收補償面積（0.1716公頃），已涉瀆職圖利違法徵收系爭土地；且系爭土地係非都市土地、山坡地保育區、農牧用地，不得辦理撥用。故縣府上開撥用行為並違反國有財產法第38條第3項關於不合區域計畫或都市計畫土地使用分區規定者，不得辦理撥用之規定。另依國有財產局104年10月21日台財產南接字第10400190820號函、104年11月25日台財產南接字第10400215550號函之內容，足證國有財產局並不同意系爭土地之認定及撥用。縣府上開認定亦違反憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定。
(四)被告養工處違法認定125-19土地(258平方公尺)為既成道路，撥用變更為交通用地，亦屬違法：
1、系爭土地遭○○禪寺○○○違法闢建地下樓房、停車場、廟庭（禪寺廣場含125-19土地），經縣府開立92年3月3日建局第150、151號違章建築行政處分書在案。縣府不依法執行拆除已屬違背職務上之行為。原告於98年7月27日就系爭土地向臺灣高雄地方法院訴請拆屋還地，經該院於102年3月4日至現場勘驗。該案被告○○禪寺及其訴訟代理人雖請求法官將往寺廟後山小道（即125-19土地）劃設為道路，惟經高雄市政府地政局岡山地政事務所(下稱岡山地政事務所)人員○○○表示：「125-5地號土地與相鄰地號土地界線為一高地落差土地，無法劃設道路。」等語。另該案在強制執行中，○○禪寺○○○向被告養工處申請將125-19土地(258平方公尺)認定為既成道路，被告養工處承辦人○○○於104年6月23日現地會勘時曾表示：「山坡地不能作道路使用。」原告另經○○○告知：「無法認定為既成道路，已發函給國有財產署南區分署，請他們自行處理。」惟工務局卻於104年10月21日現場會勘後，以該路段具一般道路性質，供公眾通行，作成「請養工處辦理既成道路程序確認範圍後，由新工處辦理道路用地撥用」，復經養工處104年12月21日現地會勘，確認為既成道路。
2、工務局104年10月21日現地會勘、被告養工處104年12月21日現地會勘，確認上開道路為既成道路，2次會勘均未告知原告（承租人），已屬違法，被告新工處嗣後撥用125-19土地(258平方公尺)，亦違反國有財產法第38條第3項之規定。○○禪寺違法在○○段125-14地號土地(下稱125-14土地)上蓋違建，係無權占有，經燕巢區公所以85年8月27日燕鄉建字第8581號函查報，再經縣府85年9月18日建局違字第924號拆除通知單認定違建。125-14土地係山坡地保育區之林業用地，故其上之違章建築已違反區域計畫法第15條第1項土地使用管制及非都市土地使用管制規則之規定，主管機關自85年起至今逾20多年延宕執行拆除，已違背職務上之行為，進而違法認定遭○○禪寺非法侵占開闢之道路為既成道路交通用地及違法撥用，均係違法行政處分。
(五)被告新工處違反國有財產法第38條第3項不得辦理撥用之規定。被告新工處105年11月17日函認定125-17土地及125-19土地為既成道路，並違法撥用，以非補償徵收變更登記為「交通用地」，已發生法律效果，足以損害原告之權利及利益受到損害，為違法行政處分等情，並聲明求為判決：(一)訴願決定及原處分均撤銷。(二)撤銷部分，被告應將125-17土地認定既成道路(寬約6公尺)，逾6米寬以外土地及125-19土地(258平方公尺)撤銷撥用土地，將125-17土地及125-19土地發還國有財產局，並由原告受領。(三)徵收125-17土地撥用撤銷廢棄。
三、被告養工處則以︰按「提起訴願，係對官署之行政處分，請求救濟之程序，必以有行政處分之存在為前提。而所謂行政處分，係指官署本於行政職權，就特定事件，對人民所為足以發生法律上具體效果之處分而言。若非行政處分，自不得對之，依行政訴訟爭程序，請求救助。」最高行政法院53年判字第230號著有判例。本件原告不服被告養工處105年11月22日函而提起行政訴訟，惟撤銷訴訟之提起應以有行政處分之存在為前提。另最高行政法院62年裁字第41號判例揭示：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」查上開函文內容，僅係針對原告陳情事項敘述民事法院判決內容及內政部96年2月12日台內訴字第0950147006號訴願決定，以及如何提起訴願再審之說明，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之行政行為，自非行政處分，故本案原告不服被告養工處105年11月22日函提起撤銷訴訟即非合法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、被告新工處則以︰
(一)被告新工處105年11月17日函之內容，係依原告陳情內容復知辦理系爭土地變更編定之相關原由及歷程，核其性質為觀念通知，並未對原告發生任何影響權利或義務之法律效果。系爭函文並非行政處分，原告對之提起行政訴訟，尚非法之所許。且上開函文與違建拆除無關，被告新工處亦非違建拆除之主管機關，故原告主張被告新工處應執行違建拆除，顯無理由。
(二)工務局前於104年10月21日至現地會勘，結論以本案路段具一般道路性質並供公眾通行，請被告養工處辦理既成道路程序確認道路範圍後，由被告新工處辦理道路用地撥用；經被告養工處104年12月21日會同岡山地政事務所及被告新工處現地會勘確認既成道路範圍，範圍內用地為國有土地需辦理撥用（非徵收補償）；為符管用合一，被告新工處遂依會勘結論辦理變更編定及撥用。被告新工處為辦理125-19土地變更為「交通用地」，業以105年12月30日高市工新資產字第10473842700號函、同日高市工新處字第00000000000、00000000000號函分別函詢工務局建築管理處、臺灣高雄農田水利會、林務局等變更前直轄市或縣（市）目的事業主管機關及有關機關意見，並檢具變更說明書及相關機關查復文件等資料函詢高雄市政府農業局同意變更用地為「交通用地」，復經高雄市政府農業局以0000000000市000000000000000號函同意變更在案。因僅係依原使用分區內申請使用地變更編定之程序，並無變更使用分區，且125-19土地用地面積僅0.0258公頃，未達非都市土地使用管制規則第11條規定之範疇。綜上，該用地並未符合非都市土地使用管制規則第30條第2、3項規定要件，被告新工處乃依該條第4項規定辦理非都市土地變更編定，於法有據。被告新工處檢據相關附件後依國有財產法第38條規定於105年2月4日函報行政院申請撥用本案土地，行政院於105年3月24日核准撥用，並於105年8月23日辦竣管理機關變更登記，並無原告主張違反國有財產法第38條規定情節。另被告新工處僅就被告養工處認定之既成道路部分申請撥用，核准撥用之機關為行政院，原告倘對應否撥用有爭執，依法應向核准撥用機關提出爭執等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告陳訴書、高雄市政府線上即時服務系統(非網路部分)人民陳情案件處理聯單、被告養工處105年11月22日函、被告新工處105年11月17日函、土地登記第二類謄本附本院卷及訴願卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點為：原告請求被告應將125-17土地認定既成道路(寬約6公尺)，逾6米寬以外土地及125-19土地(258平方公尺)撥用土地撤銷廢棄，將該2筆土地發還國有財產局，並由原告受領，是否有公法上之請求權？茲論述如下：
(一)按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。次按，權利通常指得享受特定利益的法律上之力，即法律在一定要件下，賦予個人之力量，使之享受特定利益，並加以保護。基於法律保障之權利，權利主體得請求特定人為一定之作為、不作為，或容忍權利主體為一定之作為。所謂公法權利是指人民基於公法的規定，享有一定法律上之力，得以向國家請求一定作為、不作為或容忍，以實現個人之利益。公法上權利是立法者特意為一定範圍人民設想的法律上利益，公法權利的確認，應從探求相關法律的規範意旨著手，倘該法規的規範目的，除保護公共利益外，同時兼及保護個人的利益，則受保護之個人即因該法規享有公法上的權利，即基於保護規範理論之判別原則，人民是否因公法規定而享有權利，應從相關法律規定的旨趣予以探求。
(二)又國有財產是指所有權屬於國家之財產，鑑於國家具有公共任務執行之職責所在，國有財產與私有財產不同，其用途容有多元之可能性。依國有財產法第4條規定，國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類，並異其管理機關，其中公用財產由其預定的使用人及用途，進一步區分為公務用、公共用及事業用財產，非公用財產則指公用財產以外，可供收益或處分之一切國有財產。國有財產法第33條前段規定：「公用財產用途廢止時，應變更為非公用財產。」第34條規定：
「(第1項)財政部基於國家政策需要，得徵商主管機關同意，報經行政院核准，將公用財產變更為非公用財產。(第2項)公用財產與非公用財產得互易其財產類別，經財政部與主管機關協議，報經行政院核定為之。」第38條第1項、第2項規定：「(第1項)非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共所需，得申請撥用。但有左列情形之一者，不得辦理撥用：‧‧‧。(第2項)前項撥用，應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政院核定之。」第39條規定：「非公用財產經撥為公用後，遇有下列情事之一者，應由財政部查明隨時收回，交財政部國有財產局接管。但撥用土地之收回，應由財政部呈請行政院廢止撥用後為之：一、用途廢止時。二、變更原定用途時。三、於原定用途外，擅供收益使用時。四、擅自讓由他人使用時。五、建地空置逾1年，尚未開始建築時。」可見，將國有財產中公用財產變更為非公用財產，係由財政部報經行政院核准；而非公用財產類之不動產的撥用，及非公用財產之土地撥為公用後的廢止撥用，則係須由行政院核定，故本件被告養工處及新工處並非公用財產廢止撥用之權責機關。
(三)經查，原告向國有財產局承租系爭土地(使用地類別：農牧用地；管理者：國有財產局)，系爭土地於64年5月30日因共有物分割而增加125-17土地及125-19土地等地號。其中125-17土地，97年8月21日變更編定為交通用地，經行政院於97年3月17日核准撥用，撥用後之權責機關為燕巢區公所。另125-19土地，行政院於105年3月24日核准撥用，同年8月23日將管理機關變更登記為工務局，並於105年8月24日變更編定為交通用地等情，有土地登記第二類謄本（第59-63頁）、被告新工處105年10月27日高市工新資產字第10572688700號函（第71-72頁）、105年11月17日函（第73-74頁）附本院卷可稽，且為兩造所不爭，堪可認定。由上開經過可知，125-17土地及125-19土地既均經行政院核准撥用，管理機關已非國有財產局，則原告欲申請將該2筆土地發還國有財產局，並由原告受領，依國有財產法第39條之規定，須經財政部呈請行政院廢止上開2筆土地之撥用後，始得交由國有財產局接管。是以本件廢止撥用之核定權責機關並非被告新工處及養工處，已如前述，則原告以非負有法定作為義務之被告新工處及養工處為申請對象，並無法達成其申請之目的，顯然欠缺訴之利益。況且，國有財產法係針對國有財產之取得、保管、使用、收益及處分為規範。其中關於公用財產因用途廢止變更為非公用財產之程序，係由財政部基於國家政策需要，報經行政院核准，將公用財產變更為非公用財產；此外，非公用財產類之不動產的撥用及非公用財產之土地經撥為公用後的廢止撥用等規定，核係財政部適時管制國有不動產之用途，以達有效運用之目的，上揭行為係純為維護公共利益，並非使人民得介入國有不動產之用途變更及不同行政主體間之公地撥用，更非為一定範圍之人民得以承租或買受而設，核未賦予人民得請求行政機關就國有不動產之用途及撥用，辦理變更、撥用或廢止撥用之公法上請求權。又人民請求行政機關為一定之行為，必須是人民對行政機關享有公法上之請求權為前提，故本件原告之訴，因其並無依國有財產法第39條之規定請求行政機關就125-17土地及125-19土地之撥用，辦理廢止撥用之請求權存在，而顯無理由。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。原告既無申請公用財產廢止撥用之公法上請求權，被告新工處及養工處亦均非125-17土地及125-19土地廢止撥用之核定權責機關，其訴請判決聲明所示，在法律上為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至於原告其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後均不影響本件判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第107條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 洪 美 智