高雄高等行政法院判決
106年度訴字第208號民國107年11月15日辯論終結原 告 嘉麟營造有限公司代 表 人 郭慧娟訴訟代理人 王進輝 律師複 代理人 郭子誠 律師被 告 中華郵政股份有限公司臺南郵局代 表 人 蘇慶輝訴訟代理人 蔡鴻杰 律師
吳幸怡 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國106年2月24日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第3款及第196條第2項分別定有明文。經查，本件原告原係提起撤銷訴訟，聲明求為判決：「申訴審議判斷、異議處理結果及被告民國105年3月14日南勞字第1051700091號函（下稱原處分）均撤銷。」惟被告於106年4月12日依政府採購法第101條第1項第10款及第103條第1項第2款規定將本件刊登政府採購公報之1年期間，於原告起訴後，本院言詞辯論前已屆滿，有刊登機關資料可稽（本院卷1第53頁）。是原處分已執行完畢，而無回復原狀之可能；但是原處分如經判決確認違法時，原告尚得以之為其他訴訟（如國家賠償）之先決要件，仍有確認利益。是原告嗣於107年11月15日言詞辯論期日變更訴之聲明為求為判決：「確認原處分違法。」（本院卷2第152頁）揆諸前述規定，核無不合，且被告亦無異議而為本案言詞辯論，故原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要︰緣原告參與被告辦理「臺南901支局營業廳整修工程」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以原處分通知依政府採購法第101條第1項第10款規定擬將其刊登政府採購公報，遂向被告提出異議；復不服被告105年4月12日南勞字第1050000342號函（下稱異議處理結果）維持原處分，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，嗣經申訴審議判斷駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨：
⒈系爭採購案於104年1月27日公開決標，由原告以新臺幣（
下同）2,950,000元（含稅）得標，有被告一般營繕工程採購契約書（下稱系爭採購契約，本院卷1第55頁-第107頁）及被告一般營繕工程投標須知（下稱投標須知，本院卷1第109頁-第118頁）可稽。依系爭採購契約第7條履約期限約定，原告施工期間應配合被告於104年2月18日至同年月23日上午12時（即春節放假）休假期間，完成櫃檯（含矮櫃檯、監視系統、不鏽鋼玻璃隔屏及格間等局屋安全維護設備）、金庫、天花板、燈具、電器線路、數據線路拆裝並完成測試。
⒉系爭工程停工超過6個月，係屬被告責任：
⑴然依104年1月30日被告一般營繕工程開工前協調會會議
紀錄（本院卷1第119頁），兩造約定104年2月12日辦理營業櫃檯相關設備進場確認，但未約定該日會合時間及地點。原告即於104年2月12日上午10時58分許以電話門號0000000000傳送協力廠商資訊之簡訊予被告職員鄭富應電話門號0000000000，簡訊內容為：「順盈石業有限公司○○○區○○路○段○○○巷○○○號，林老闆：0000000000，楚翰裝修（系統櫃），高雄市○○區○○路○○○巷○○號，陳老闆0000000000下週一可送至工地，晶光玻璃廠○○○區○○街○○○號，00-0000000。」（本院卷1第123頁）原告並以手機與被告連繫欲約何時間、地點查驗，此有原告手機門號0000000000同日上午11時03分33秒與被告職員鄭富應門號0000000000亦有4分28秒之通話（本院卷1第127頁）可證。且原告基於慎重，更以104年2月11日(10)南郵嘉工字第000000000號函旨為：「原告承攬被告系爭工程，相關協力廠商名單，惠請查照。」（本院卷1第129頁）親送予被告；詎被告不知何故，未再理會原告，即逕取消辦理設備進廠確認，且未考量距104年2月18日約定施工日尚有6日，並無再另定期通知原告辦理設備進廠確認，亦不理睬原告說明解釋。⑵綜上事實可知，原告已盡力配合被告辦理系爭工程設備
進場查驗，惟被告單方取消查驗；而審議判斷理由認定原告不配合於104年2月12日會同辦理設備進場查驗，致停工超過6個月，係屬原告責任等語，明顯認定事實有誤。
⒊被告於104年2月13日以南勞字第1041700081號函通知原告
自即日起暫停施工，復以104年3月11日南勞字第1041700106號函通知原告解除契約並刊登政府採購公報。案經原告申訴，工程會104年9月18日採購申訴審議判斷有關刊登政府採購公報部分，原異議處理結果撤銷，判斷理由指明被告未先通知原告限期改善，即逕予通知暫停施工，並解除契約及刊登政府採購公報之處分作成程序有重大瑕疵。又被告遲至104年11月4日始以南勞字第1041700426號函（本院卷1第153頁），通知原告文到7日內提出復工計畫。可明被告要求原告提出之復工計畫，僅係供兩造研議104年1月27日系爭採購契約是否繼續履約之用，而非原告提出復工計畫書即有同意繼續履約之意。惟原告為避免未依限提出復工計畫書，又遭被告以此為由刊登政府採購公報，故以104年11月26日（10）南郵嘉工字第000000000號函（下稱原告104年11月26日復工計畫函）提出所謂復工計畫書，並於說明指明原告是否同意復工，係以雙方履約爭議已消弭為條件，並無以提出復工計畫為同意繼續履約之意思表示。
⒋被告嗣再以104年12月2日南勞字第0000000000函通知原告
召開復工前協調會，討論系爭採購案是否繼續施作等事宜。惟於104年12月7日系爭工程復工前協調會議，兩造就是否繼續履行系爭採購契約必要之點，未有意思合致，原告並未同意復工：
⑴由兩造104年12月7日系爭工程復工前協調會議紀錄錄音
譯文（本院卷1第167-204頁），可明兩造就契約圖說材質爭議、現場施工日期、是否同意施作等復工內容必要之點，未為意思合致。會議中被告主持人詢問是否同意於104年12月8日復工，原告代表人亦當場表示還要時間考慮，顯然並未同意復工。倘原告同意復工，104年12月8日或12月9日復工僅相距1日期間，根本無有再延後1天復工之需求！故原告代表人所謂「（招標關主持人：剛剛講到12月8日明天復工，可以確認嗎？）給我再多1天的時間可以嗎？」顯係表示是否同意復工，尚須考量後再為決定，原告並未同意復工之意甚明。惟審議判斷理由認為原告有意願且已準備復工，只是對於材料價格另有意見（實則原告係以兩造就材料材質達成合意為復工條件，並非材料價格，審議判斷理由有誤），此為履約爭議事項，應依履約爭議處理解決等語，認事用法容有疏誤。另被告主張原告參加復工協調會議，即表同意會議結論與隔日立即復工云云，實屬違反系爭採購契約第7條㈣約定。依據系爭採購契約第7條㈣約定，原告擁有最少14天以上寬裕期限（即取得相關許可之次日起7日內申報開工再加上自核准開工後，甲方通知之日起7日內開工），何況會議上雙方所有爭議皆未解決，當日會議紀錄內容皆由被告預先擬定，會議過程中被告更強硬主導要求原告配合施作，不得有不同意見，原告自不可能答應被告所提條件，更未同意復工，此見104年12月7日會議錄音譯文即明（本院卷1第167頁-第204頁）。
⑵另按系爭採購契約第1條、第7條、第20條、投標須知
第22條㈡規定及工程會103年1月9日工程企字第10300023900號函釋意旨，皆已明確規範針對材料履約爭議時處理優先順序及方法，然被告一昧針對原告提出「藍翡翠」材質爭議，一概以總價承攬必須概括承受予以搪塞。然「藍翡翠」價格有3等級，從200元/才到650元/才皆有；當初原告多次送樣藍珍珠樣品，被告堅持選定最頂級藍珍珠大理石樣品，原告旋即以104年2月11日(10)南郵嘉工字第000000000號函知被告，若被告堅持採用頂級藍珍珠大理石須辦理追加337,200元，或者提供設計者當初詢價廠商名單供原告採購等語，然被告一再以「總價承攬」搪塞不願解決爭議。惟「總價承攬」與「材質」爭議實為二碼事，且依系爭採購契約第1條㈢⒊「估價單優於圖說」約定，被告所編單價為美耐板單價、圖說亦係美耐板，怎可變成頂級藍珍珠大理石；縱以「圖說效力大於估價單」做解釋，仍應依系爭採購契約第1條㈢⒐之約定為雙方權利之判斷。是以，在被告發包所編單價為美耐板單價，原告最後迫不得已退讓，由當初「藍翡翠」美耐板同意採用花崗石材質施作，然被告卻得寸進尺指定非要藍翡翠650元/才最上級品，致使兩造於復工前協調會議中無法達成協議。
⑶又系爭工程為被告內部工程人員所設計，其是否具備建
築物室內裝修管理辦法第16條規定之設計資格、系爭工程之裝修、消防等設計圖是否符合法規、主管機關是否已核准室內裝修或可准予免辦理室內裝修審查等疑義，皆與系爭工程能否開工有關。原告亦以106年11月15日函詢臺南市政府工務局上揭疑義，經臺南市政府工務局106年11月24日南市工使一字第1061223699號函覆意旨可知，系爭工程因係「供公眾使用建築物之室內裝」「應申請審查許可」，違反者處建築物所有權人、使用人或室內裝修從業者罰鍰，並限期改善或補辦，逾期仍未改善或補辦者得連續處罰；必要時強制拆除其室內裝修違規部分等語。故在相關室內裝修審查之合法疑義釐清前，原告自無法馬上復工。
⑷況原告曾發文請求工程會就系爭工程已於104年3月5日
登錄解約後，原合約是否有效，未來可否便宜行事依照舊契約繼續履約一事，予以明示（本院卷1第491頁）。
嗣經工程會106年11月7日以電子傳真信函：「……所詢疑義，經查公共工程標案管理系統載明本案『已解約』，本案既已解除契約，自無法依照舊契約繼續履約。」（本院卷1第493頁）基上，被告既已解約並刊登於工程標案管理系統，後續自應依據投標須知第19條㈦規定之程序辦理決標（即依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標），或重新辦理招標，豈能僅以1次協調會就稱舊合約再度生效。
⒌原告解除契約，於約有據：嗣原告經內部討論後，認被告
先擅自命原告停工，復又強硬通知復工，並要求須配合被告所定施工期間，對原告呼之則來、揮之即去，並動輒以刊登政府公報要脅施作工程，毫無履約誠意，是依系爭採購契約第21條㈩⒊約定，因系爭工程有可歸責被告致部分或全部暫停執行之情事，已如上述，且期間累積逾6個月，原告可為解約。原告即以104年12月11日嘉郵字第000000000號函通知被告解除系爭採購工程契約及不同意復工，併請求損害賠償及發還履約保證金。
⒍是在上揭爭議未經解決前，詎被告為逼迫原告進場施作，
逕課以原處分，原告不服，提出異議，被告異議處理結果維持原處分，原告復提出申訴，卻經工程會為「申訴駁回」之審議判斷，並自106年4月12日起將原告刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，為期1年（本院卷1第53頁）。原告對此實不能甘服，爰提起本件行政訴訟。
㈡聲明：確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明則以︰㈠答辯要旨：
⒈系爭工程係於104年1月27日決標，原告於104年1月29日發
函申報「訂於104年2月3日進場施工」，即開工日為104年2月3日，依系爭採購契約第7條所訂原告「於開工之日起60日竣工」，原告之履約期限自104年2月3日起算60天，即至104年4月4日止。因系爭工程係被告所屬901郵局「營業廳」整修工程，而被告所屬901郵局屬特級支局，除特殊節慶停止營業外，其他例假日均照常營業（意即僅農曆過年期間有較長的停止營業時間），且該營業廳有儲匯等業務，亦有金融安全之考量，為顧及營業時間與金融安全，系爭採購契約第7條亦約定「櫃台（含矮櫃檯、監視系統、不鏽鋼玻璃隔屏及格間等局屋安全維護設備）、金庫、天花板、燈具、電器線路、數據線路拆裝並完成測試」等項目之履約期限僅限於「2月18日至2月23日上午12時」，即原告需於「2月18日至2月23日上午12時」之期間內完成上開項目之施作。
⒉又因「2月18日至2月23日上午12時」短短5天施工期間正
值農曆過年期間，一般加工廠均停工休假，倘原告於施工期間始發現營業櫃檯等設備有與合約規範不合之狀況（例如尺寸、材質有誤），將因加工廠休假無法立即補救，而致原告無法於上開期間施作完成，進而使該郵局無法於春節休假結束後正常營業之嚴重後果，故兩造於104年1月30日召開「開工前協調會」，會中約定於同年2月12日進行「營業櫃檯相關設備進場確認」，其範圍包括「櫃體（富美家美耐板及加工廠）、大理石、膠合玻璃及隔屏不鏽鋼柱」之設備進場確認，並約定「營業櫃檯相關設備如無法於施工前完成，2月18日即停止打除營業櫃檯相關設備及後續工程」，有系爭工程開工前協調會會議紀錄為憑（本院卷1第261頁）。是以，原告應於104年2月12日會同被告完成營業櫃檯相關設備進場確認之檢查工作。而被告為進行「營業櫃檯相關設備進場確認」，於104年2月10日發函通知原告於104年2月12日上午9時辦理系爭工程「相關設備進場確認」，請原告派員會同辦理。被告人員並提前於104年2月9日以簡訊通知原告公司人員蔡志祥，請其提出「相關廠商名稱、地址、連絡人電話」等資料，詎原告於104年2月12日上午9時並未派員辦理「營業櫃檯相關設備進場確認」，亦未提出相關設備廠商資料，經被告人員以電話聯絡，原告人員蔡志祥未接電話，再聯絡原告法定代理人，其竟表示另有要事無法到場。在原告並未提出相關設備供查驗確認之情形下，被告根本無從進行營業櫃檯相關設備進場確認。雖原告人員蔡志祥嗣於104年2月12日上午10時58分以簡訊傳送協力廠商資訊予被告，惟當日預定辦理確認之設備項目有「櫃體（富美家美耐板及加工廠）、大理石、膠合玻璃及隔屏不鏽鋼柱」等4項，而蔡志祥上開簡訊僅提出石材、系統櫃及玻璃廠之資料，尚缺少櫃體加工廠及不鏽鋼加工廠之資料，且原告亦未與被告約定確認設備之時間、地點，在被告與協力廠商並無契約關係之前提下，被告亦無從自行前往協力廠商地點查驗。迄至104年2月12日下午4時30分，原告始派人親送104年2月11日(10)南郵嘉工字第000000000號函至被告之文書股，原告於該函雖提出櫃檯主體、系統高櫃、石材、膠合玻璃、隔屏不鏽鋼柱之廠商，惟就各該廠商之完成情形，僅「櫃檯主體」部分記載「104年2月12日已完成，隨時可運抵工地組裝」，其餘「系統高櫃」係記載「104年2月16日可完成，運抵工地組裝」，顯已逾期，至於石材、膠合玻璃、隔屏不鏽鋼柱並未記載預定完成日期（原告就系統高櫃逾期完成都有記載，何以石材、膠合玻璃、隔屏不鏽鋼柱等部分不記載預定完成日期？表示就此3部分之完成係遙遙無期），足認原告有違反兩造於開工前協調會所約定於104年2月12日完成「營業櫃檯相關設備進場確認」之情形。
⒊被告遂依系爭採購契約第21條第8項約定以104年2月13日
南勞字第1041700081號函通知原告暫停施工。原告至104年2月18日正式進場施工日前，均未曾通知被告其已完成營業櫃檯相關設備請被告補進行前揭營業櫃檯相關設備進場確認程序，亦未於104年2月18日進場施工，被告遂以104年3月11日南勞字第1041700106號函通知原告解除契約及不發還履約保證金，並刊登政府採購公報。原告對於被告上開刊登政府採購公報之決定不服，提出採購申訴，經工程會審議判斷，認定有關刊登政府採購公報部分，被告原異議處理結果撤銷；至於解除契約及不予發還履約保證金部分，因屬履約爭議，非申訴審議範圍不予受理。被告旋於104年11月4日及104年11月20日分別函請原告提出復工計畫，俾利後續履約事宜。原告亦以104年11月26日函報復工計畫書，提供相關協力廠商名單，並載明因須與協力廠商商討運抵日期，故進度表須日後補送，並預定105年1月26日開工。
⒋雙方之104年12月7日復工協調會：
⑴被告為進行復工相關事項之確認，通知原告於104年12
月7日上午10時召開復工前協調會，原告法定代理人亦於104年12月7日復工前協調會親自出席。被告於會議前已將討論事項提供原告法定代理人，會議當日並按議題內容逐項討論，會議決議均與原告法定代理人逐項確認並針對圖說爭議釋疑且達成共識。被告於會中同意原告以更長之進場施工日期（原104年春節期間5日，105年春節期間7日），原告法定代理人亦於會中提及「如果說我們今天沒有要來履行這個契約，我今天也不會來……」「被告人員：剛剛講到12月8日明天復工可以確認嗎？原告法定代理人：給我再多1天的時間可以嗎？被告人員：12月9日嗎？原告法定代理人：嗯……」等對話，會議當中討論熱烈，並不見原告有解除契約或不履行系爭採購契約之意，會議採全程錄影錄音並做成譯文，可供佐證。會議決議內容業經原告法定代理人立時承諾，即具拘束力，自當與契約生同等之效力，會議紀錄亦於104年12月14日以南勞字第1041700464號函送原告。
⑵至於「藍珍珠」與「新米黃」均為大理石之種類名稱，
且原告於104年1月30日開工前協調會上已提出「翡翠藍珠」「藍珍珠」及「金沙米黃」等3款石材供被告確認，有原告提出之藍珍珠大理石石材樣本照片為憑（本院卷1第481頁），足證原告對於圖說上標示「六分藍珍珠」之認知為藍珍珠「大理石」而非美耐板，故原告主張為美耐板云云，顯係事後反悔始為爭執。且系爭工程「營業櫃檯」施工圖之施工說明第3點同一記載：「新作櫃檯檯面板與踢腳板貼6分藍珍珠、立面裙板貼6分新米黃」（本院卷1第483頁），顯係同一材質「大理石」之意，倘原告認「6分藍珍珠」係美耐板，則亦應認「6分新米黃」係美耐板而非大理石，何以就「6分新米黃」之材質應為大理石部分毫無異議？既原告對於「6分新米黃」之認知為石材，則對於「6分藍珍珠」則無誤認為美耐板之理。且就材質之規格而言，美耐板之材質很薄，其厚度約0.7mm-1mm，亦有美耐板樣本照片為憑（本院卷1第485頁），而「6分」之規格約1.8公分，美耐板根本沒有6分之規格，故從材料之規格而言亦可證明「6分藍珍珠」之材質為大理石而非美耐板。
⑶系爭工程是否復工與室內裝修是否有經主管機關許可無關：
A.系爭工程104年1月30日之開工前協調會、104年12月7日復工前協調會，均係在討論系爭採購契約之履約期限，自始至終從未討論原告有申請室內裝修許可之義務及辦理之期程；原告於復工前協調會提出多項圖說疑義，卻未就申請室內裝修許可一事提出任何問題，也從未表示未經取得室內裝修許可之前不得施工。原告復於104年12月11日發函通知被告解除契約時，亦非以未取得室內裝修許可為解約事由，且原告於2次採購申訴及民事訴訟均未提出室內裝修許可有問題，並曾於本件106年10月25日庭審敘述，其係因藍珍珠材質估算錯誤之故，致無法依限履約等語。是原告於本件訴訟始為有否向主管機關「申報開工」「申請室內裝修許可」爭執，足見此非契約履行問題而係原告臨訟卸責之詞。
B.縱系爭工程固屬應申請室內裝修許可之範疇，惟依投標須知第25條規定，系爭工程僅將室內裝修之「施工」部分交原告承攬，室內裝修之設計及申請室內裝修許可部分由被告自行委託建築師辦理，故有關室內裝修之設計與申請許可部分自與原告之契約義務無涉。
甚且，原告僅有營造業登記並無室內裝修業登記，依建築物室內裝修管理辦法第5條、第22條規定，原告只能從事室內裝修之「施工」，不能從事「設計」業務，依一般工程慣例，更無由不能從事設計業務之原告申請室內裝修許可之理，且其亦非申請室內裝修許可之「義務人」。自無從為建築法第95條之1第1項之處罰對象。
C.況依建築物室內裝修管理辦法第27條規定，系爭工程於104年12月7日召開復工前協調會確認施工期限為105年2月6日至105年2月12日，召開復工前協調會之時距正式施工期尚有將近2個月時間，被告亦有充裕時間在施工前取得室內裝修許可，自不構成原告之履約障礙而得於104年12月11日發函通知解除契約。
D.至於原告代表人輔佐人於106年10月25日準備程序稱「還有一些材料是目前市場找不到認證標準」云云，被告否認之。另有關消防部分，因被告原本就有定期的消防檢查，而系爭工程只有裝修部分，並未變更原有消防部分，故消防設施與原告施作部分無涉。且系爭工程地點營業廳之天花板是輕鋼架結構，日後有任何消防設施之變更都可以不用破壞室內裝修部分而予施作。
⑷又系爭採購契約，係兩造基於民事法律關係締結之私法
契約，其契約效力應依民事法律關係為斷，是被告雖以104年3月11日函通知原告解除契約，然經臺灣臺南地方法院臺南簡易庭105年度南簡字第402號確定判決認營業櫃檯相關設備進場確認未完成雖可歸責於原告，然被告尚不得逕依系爭採購契約第9條第18項通知原告暫停施工，而認被告104年3月11日函不生合法解除系爭契約之效力。是依上揭民事判決意旨，系爭採購契約效力仍然存續，並無重新招標之餘地，被告繼而通知原告復工，原告亦檢送復工計畫書，整體後續程序已然合法有據。原告主張投標須知第19條㈦規定，係適用於符合政府採購法第50條投標程序瑕疵而所為撤銷決標、終止契約或解除契約等事件上，核與本件事實不同，自不予援用。又工程會106年11月7日以電子傳真信函係以公共工程標案管理系統載明本件已解約之情形為基礎，惟所謂「本案已解約」係本件工程目前之進度狀況，此係因被告於105年3月14日通知原告解除契約，並非被告於104年3月11日之解除契約。對於被告於104年3月11日之解除契約，雖當時亦於公共工程標案管理系統註記，惟於採購申訴審議判斷撤銷異議處理結果後即已更正，嗣於105年3月14日通知原告解除契約後始再為「已解約」之註記，故工程會上開回函以現在已解約之狀況所為回覆，自與原告主張104年3月11日解除契約情形不合，而不足為本件訴訟之參考。
⒌嗣原告雖以104年12月11日嘉郵字第000000000號函通知被
告解除契約，惟原告係以系爭採購契約第21條第10項第3款為解除契約之依據，然被告係因原告違反104年1月30日「開工前協調會」之約定而通知原告暫停施工，亦符合系爭採購契約第21條第8項約定，於法有據。而此停工係可歸責於原告之事由，原告自無依系爭工程採購合約第21條第10項第3款解除契約之餘地，故原告上開解除契約並不合法，而被告亦以104年12月18日函復原告，不同意原告片面解除契約，原告仍應依約履行。
⒍原處分於法有據：
⑴系爭工程依系爭採購契約約定工期60日，而系爭工程於
104年2月3日開工，至104年2月13日被告通知停工，已施工10日，剩餘工期50日（60日－10日＝50日）。依104年12月7日復工協調會紀錄，系爭工程自104年12月9日復工，計算剩餘工期50日，應於105年1月27日完工。經被告一再催告，原告均未進場施工，迄105年3月14日止，原告進度已落後178.33%，計算式如下：（104年已開工10日）＋（104年12月9日至105年3月14日共計97日）＝107日。107日÷契約工期60日＝178.33 %，故原告履約進度落後已逾百分之20，且日數達10日以上，已符合105年11月18日修正發布前政府採購法施行細則第111條第1項所定「延誤履約期限情節重大」之要件。
⑵且原告未依前揭復工前協調會所約定之期程，亦未出席
105年1月12日相關系統線路整合會勘、未於105年1月1日至1月3日進行金庫門拆除及移裝、更未於105年農曆春節假期進場施工，皆屬可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大之情形；況被告自105年1月起多次催告原告依約履行或限期改善，原告均未回復或改正，因而延誤履約期限，故此履約期限之延誤，係可歸責於原告之事由，是被告以因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限情節重大，以原處分依系爭採購契約第21條第1款第5目解除契約，並擬依政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報，已符合政府採購法第101條第1項第10款及修正發布前政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款規定。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：被告依政府採購法第101條第1項第10款規定，解除系爭工程契約，並將原告刊登政府採購公報，是否適法？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
本件爭訟概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有決標公告（申訴卷1第8-11頁）、系爭採購契約（申訴卷1第40-92頁）、被告105年3月14日函（申訴卷2第251-252頁）、被告105年4月12日異議處理結果（本院卷1第27-28頁）及申訴審議判斷書（本院卷1第29-50頁）等附卷可稽，洵堪認定。
㈡延誤履約期限情節重大事實之認定：
⒈應適用之法規：
按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、應可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次按「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」行為時政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第1款亦定有明文。又按「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，適用採購法施行細則第111條規定。」兩造簽訂之系爭採購契約第17條第11款亦有明文規定。準此，採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨提出給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即屬該當於政府採購法第101條第1項第10款之情形。而有關延誤履約進度，情節重大之認定，則應適用行為時政府採購法施行細則第111條之規定。
⒉被告首次通知原告暫停施工並解約並不生效力：
查系爭採購案於104年1月20日開標，決標日期為104年1月27日，履約期限依系爭採購契約第7條第1項第1款約定，應於決標次日起7日內開工，並於開工之日起60日曆天內竣工。兩造因未於104年2月12日完成營業櫃檯相關設備進場確認，被告尚不得通知原告暫停履約，且營業櫃檯相關設備進場確認未完成雖可歸責於原告，然僅屬相關設備進場前之確認、查驗工作，尚非屬原告履約已有延誤施工期限之情形，且至系爭採購契約所約定104年2月18日進場施工日復尚有6日，以被告承辦人員曾於104年2月10日發函通知原告應於104年2月12日上午9時辦理相關設備進場確認，請原告派員會同辦理，該函並於翌日即經原告收受等情觀之，被告尚非不得在上開6日間另擇期日進行設備進場確認，並儘速通知原告，然被告卻未再另訂設備進場確認日期，亦未發函限期原告改善或催促其履行，即於翌日即104年2月13日通知原告要求暫停施工，則尚難遽認原告確屬「無正當理由而不履行契約」，被告於104年3月11日發函通知原告解除契約，自不生合法解除系爭採購契約之效力。嗣本件經兩造申訴後，工程會認：「申訴廠商雖未於104年2月12日會同辦理設備進場確認，但距離104年2月18日施工日尚有6日，如招標機關於此6日內再定期辦理設備進場確認，申訴廠商是否即無法於期限內完成工作？亦非無疑。招標機關以上開理由解除契約，而認申訴廠商有本法第101條第1項第12款之情形，擬將申訴廠商刊登政府採購公報，似嫌速斷」，據此作成：「……刊登政府採購公報……原異議處理結果撤銷。」之審議結論亦同此意旨，有工程會104年9月18日訴0000000號審議判斷書在卷可參（見原處分卷第185-202頁）。是以被告104年3月11日函所為解約不生效，堪以認定。
⒊首次申訴審議後，因兩造已達成復工協議，原告應繼續履約：
⑴本件工程會為上開審議判斷後，被告於104年11月4日通
知原告提出復工計畫（見原處分卷第205頁）時，原告並未主張解除契約，並於收受被告通知提出復工計畫之函文時，未為任何解約、請求損害賠償或返還履約保證金之表示，並提出復工計畫，記載關於工程概述、施工組織職掌及人員配置、進度管理、假設工程配置、主要施工作業概要、緊急應變計畫、環境保護計畫、交通維持措施計畫等內容（見原處分卷第207-232頁），其中關於「工程主要施工項目及數量」更記載「詳標單數量分析表」，堪認原告已表明同意繼續履約，關於工程主要施工項目及數量並依原系爭採購契約之數量分析表為依據，而無解約之意。
⑵原告法定代理人於104年12月7日參加復工協調會，會議
中兩造就圖說爭議釋疑、相關系統線路整合、營業櫃檯設備進場查驗、金庫門拆除及移樁、施工預定進度計畫討論、高櫃及其他影響營業之剩餘工程、契約變更及其他事項等逐項進行討論，有該次會議紀錄及錄音譯文附卷可參（見本院卷1第161-204頁）。由該錄音譯文內容可知，原告法定代理人於會議中並未表明其不願繼續履約，或要求解除契約之意，且依其於會中表示：「如果說我們今天沒有要來履行這個契約，我今天也不會來。」（見本院卷1第171頁）「我一樣也有跟廠商聯絡，然後廠商有跟我講說部分他有留下來，因為我現在有開始要作復工，因為那個顏色都已經選好了。」等語（見本院卷1第187-188頁）均屬願意繼續履約之陳述。再參諸原告法定代理人於會議討論過程中，對於被告人員提出「相關系統線路整合」之會勘時間為105年1月12日上午9時30分，及相關廠商之內容點頭表示確認（見本院卷1第163頁、第186-187頁），另對於被告提出金庫門拆除及移裝之時間定於105年1月1日起3日，如需營業則改為105年1月2日起施作，2日內完成，營業櫃檯拆除則須於105年2月7日全部完成，以及原則上原告於105年2月6日進場施作，如當日要營業，則順延1天等節（見本院卷1第164至165頁、第192頁、第195頁），均未表達異議，或無意願繼續履約之意見陳述。
⑶至會中討論第七項「契約變更」時，被告會議主持人稱
：「好，那契約變更的部分，施工期間到底是從6日開始還是從7日開始，這個就看明年行事曆上班日期的規定，那這個部分如果變更，就是由我們臺南局發文來變更。那另外有一點，因為我們今天開了這個，這個復工的協調會嘛!那是不是復工的日期就是從明天……也就是12月8日開始？是不是也可以確認？」「剛剛講到12月8日明天復工，可以確認嗎？」等語時，原告法定代理人稱：「給我再多1天的時間可以嗎？」主持人稱：「12月9日嗎？」原告法定代理人稱：「嗯!」，主持人復稱：「OK!」（見本院卷1第197-198頁），益見原告於系爭復工協調會中，已同意就系爭契約進行復工，並與被告協議就復工後須變更之工期、施作之時間達成合意，則原告自應按兩造復工之合意履行契約。且原告嗣後以代理人於復工協議時所稱：「給我再多1天的時間可以嗎？」綜合其陳述時前後之背景，既係在原告已提供復工計畫書並已就復工後施作之相關細節為討論之後，則主持人循此討論脈絡稱：「12月9日嗎？」原告法定代理人稱：「嗯!」等情，衡情應屬就復工期日之確認，而非「是否同意復工」之表示，故原告主張復工協調會從未同意復工等語，應不可採。
⑷至原告法定代理人雖與被告在系爭復工協調會中，就新
作櫃檯檯面板與踢腳板之材質（藍珍珠）有所爭執（見本院卷1第174-175頁）。然查系爭工程關於各工項之材質，均已列於工程圖說及規範，並於兩造簽訂系爭採購契約時列為合約內容，有被告所提出之營業櫃檯圖說及估價單可參（申訴卷1第198頁、第204頁），且依系爭工程之營業櫃檯詳圖（一）所示面板部分為：「六分木心面板貼六分藍珍珠，最上層部分記載直徑1.8CM水磨」自係指經水磨後之石材，原告人員於104年1月30日並已提供樣本供被告人員方麗芬於石材上簽名擇定（見本院卷1第481頁）足認原告對其內容應充分了解，並同意以圖說及規範所列材料作為履約內容，其於事後以價格因素認藍珍珠係指木板，純屬原告個人之片面解讀，與契約約定不符。況原告於履約過程中縱對於工項之材質有所質疑，亦僅屬契約成立後履行過程中所生爭議問題，尚非影響契約是否成立之重要之點，且兩造於系爭復工協調會就上開材質部分進行討論後，原告嗣於會議過程中仍同意於12月9日復工，已如前述，足認原告並未表示因上開材質問題之爭執即不同意復工之意。
⒋兩造復工協議後原告於104年12月11日發函被告解約違反誠信原則，不生解約效力：
原告主張被告首次於104年2月13日發函通知原告暫停施工及於同年3月11日解除契約係屬無據，申訴後，經申訴審議委員會撤銷原異議處理結果有關刊登政府採購公報部分，已如前述。則申訴審議後，如原告無繼續履約之意，其當可於被告通知其暫停施工超過6個月時起，即依據系爭採購契約第21條第10項第3款解除契約、請求損害賠償，並依第14條第2項約定請求發還履約保證金，此對原告而言並無窒礙難行之處。然原告卻在收受上開審議判斷書，並距被告以104年2月13日函文通知原告暫停施工業已有8月餘時，在被告於104年11月4日通知原告提出復工計畫之際，檢送復工計畫予被告，原告法定代理人並於104年12月7日參加系爭復工協調會，與被告人員商討關於復工計畫各項事宜，且就復工之日期、施工時間等節達成合意，堪認原告並未於相當時間內行使系爭採購契約第21條第10項第3款解除契約、請求損害賠償，及第14條第2項請求發還履約保證金之權利，且因原告上開提出復工計畫書、參加系爭復工協調會等同意復工之行為，已足以引起被告之正當信任，認為原告已同意復工，繼續履行系爭採購契約，而不欲以在復工前之事由行使上開解除契約、損害賠償及請求發還履約保證金之權利，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違誠信原則，於此情形下，原告即不得再行使上開契約權利。從而，原告於104年12月11日發函通知被告解除契約，不生合法解除系爭採購契約之效力。而本件原告主張已合法解除契約並請求返還保證金之民事訴訟部分亦經臺灣臺南地方法院以105年度南簡字第402號民事判決為相同之認定，有該判決影本在卷足資參照，故原告以可歸責於被告之事由致無法履行契約解除契約，自不生效力。
⒌系爭工程應取得室內裝修圖說設計審核許可，非屬原告得拒絕履約之正當事由：
原告主張：系爭工程為被告內部工程人員所設計，其是否具備建築物室內裝修管理辦法第16條規定之設計資格、系爭工程之裝修、消防等設計圖是否符合法規、主管機關是否已核准室內裝修或可准予免辦理室內裝修審查等疑義，皆與系爭工程能否開工有關，經原告函詢臺南市政府工務局，工務局亦認系爭工程因係「供公眾使用建築物之室內裝修」「應申請審查許可」，違反者處建築物所有權人、使用人或室內裝修從業者罰鍰，並限期改善或補辦，逾期仍未改善或補辦者得連續處罰；必要時強制拆除其室內裝修違規部分等語。故在相關室內裝修審查之合法疑義釐清前，原告自無法馬上復工。惟查：
⑴依系爭採購契約第7條第1項第4款約定：「本工程如需
取得申報開工所需之水電、消防、電信等相關許可者，乙方應自取得相關許可之次日起7日內向相關主管單位申報開工手續，並自核准開工後，甲方通知之日起7日內開工，除有不可歸責予乙方之事由而無法如期開工並經甲方核准者外，如未按時間向主管機關申報開工或逾期開工工期照計，合併計算總工期，如因之而致逾期竣工者，按第17條第1款逾期罰款規定辦理。」及公有建築物施工階段契約約定權責分工表工程開（施）工前欄之規定（見本院卷1第64頁、第103-104頁）足知本件工程取得施工許可之義務人為原告，並非被告，則原告於訂約後即應完成上開開工前之手續，若未完成致無法開工，除可歸責於被告之事由外，尚不足作為原告拒絕履約之正當理由。經查，被告於招標之初即公告相關工程圖說在案，原告無異議而為投標，既經得標為施工單位，依系爭採購契約及系爭工程設計圖說，原告負有申請相關水電、消防及電信等各項許可義務，惟原告並未曾因被告設計圖說不合格而遭主管機關拒絕發予許可之情事，則原告並非設計業務者卻僅以被告設計圖說有審核合格疑義，即認被告有可歸責事由拒絕履約復工，顯非正當理由，故原告主張，並不足採。
⑵再者，「直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構受
理室內裝修圖說文件之審核，應於收件之日起7日內指派審查人員審核完畢。審核合格者於申請圖說簽章；不合格者，應將不合規定之處詳為列舉，一次通知建築物起造人、所有權人或使用人限期改正，逾期未改正或復審仍不合規定者，得將申請案件予以駁回。」建築物室內裝修業管理辦法第27條定有明文。本件系爭工程於104年12月7日召開復工前協調會確認施工期限為105年2月6日至105年2月12日，召開復工前協調會之時距正式施工期尚有將近2個月時間，原告如於復工協調會上認日後之施作，有面臨上開行政管制上之障礙事由可能，須由被告協助以利及早申辦許可，亦應即時揭明，然原告於復工會議及其後均未提及，逕自於104年12月11日發函通知解除契約，足認此項裝修施作之法令之是否遵行，與原告協議復工後，是否履行系爭契約無關。
⒍原告所舉工程會之函文非屬得資為原告有利認定之憑據：
⑴原告另以經函詢工程會就系爭工程已於104年3月5日
登錄解約後，原合約是否有效，未來可否便宜行事依照舊契約繼續履約一節（本院卷1第491頁），工程會於106年11月7日函載：「……所詢疑義，經查公共工程標案管理系統載明本案『已解約』，本案既已解除契約，自無法依照舊契約繼續履約。」（本院卷1第493頁）兩造除非重新締約，被告何能要求原告就已解除之契約履約。
⑵然查，被告就系爭工程固曾通知原告解約，並經登載
於標案管理系統，然被告於104年3月11日所發之函文，並未生合法解除系爭契約之效力，業經本院認定如前，則自不生是否應依公共工程廠商延誤履約進度處理要點第3點第4項規定重新招標之問題。且工程會之上開回函，依其內容觀之，無非就原告所稱公共工程標案管理系統載明本案「已解約」，有無依舊契約繼續履約之「法律適用」所為之回覆。就本案被告前未經限期改善，逕行解約並為解約之註記，已因與契約約定未合而遭撤銷，且其後雙方又再行召開復工協調會之背景事實，均未呈現於原告聲請函查之問題內而由工程會審酌，工程會上開未結合個案完整事實所為之說明，充其量僅屬單純法律意見之陳述，非屬就本件系爭採購工程事實涵攝法律要件後所為之判斷，自非可資為原告有利之論據。
㈢被告解約及刊登政府採購公報適法性之審查：
⒈按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可
知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要……。」最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議足參。
⒉系爭工程依契約規定工期60日，應於104年2月3日開工，
至104年2月13日招標機關通知停工，已施工10日，剩餘工期50日(60-10=50)。依據104年12月7日復工協調會紀錄，自104年12月9日復工，應於105年1月27日完工。被告於105年1月19日【(已落後52日，落後幅度86.67%(52/60≒0.8667)】、26日、30日及2月19日分別催告原告儘速依審核意見修正施工計畫、品質計畫書、復工計畫書等文件，並請原告提出營業櫃檯相關設備之查驗時間、地點，如期履約，因原告均未回復或改正。被告乃於105年3月14日通知原告解除契約，並擬依本法第101條第1項第10款刊登政府採購公報。此時，因原告未進場施工，進度已落後178.33%【(104年已開工10日)+(104年12月9日至105年3月14日共計97日)=107日；107/60≒178.33%)】。已達行為時政府採購法施行細則第111條第1項履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之規定，堪認原告延誤履約進度情節重大。從而，被告於105年3月14日以原處分解除系爭工程契約，並將依政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報，於法並無不合。
㈣綜上所述，原告主張，難謂有據。被告就系爭採購案作成將
原告刊登政府採購公報之原處分（含異議處理結果），並無違誤；申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，請求確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 國 禎法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 江 如 青