高雄高等行政法院判決
106年度訴字第209號民國107年1月9日辯論終結原 告 趙廣榮
喬金軻趙廣輝共 同訴訟代理人 邱基峻 律師
楊斯惟 律師被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 曾文生訴訟代理人 顏紹宇
呂英輝上列當事人間零售市場管理條例事件，原告不服高雄市政府中華民國106年3月29日高市府法訴字第10630257400號、第000000000號、106年3月30日高巿法訴宇第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
（一）原告趙廣榮分別於民國70年、72年、74年、77年、80年、83年及86年間向被告申請使用高雄市○○○鎮○○○○市○○○○00號飲食類攤（舖）位乙處，經被告分別於70年6月15日、72年7月1日、74年7月1日、77年6月間、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書核准其使用攤位，使用期間分別自70年7月1日至72年6月30日止、72年7月1日至74年6月30日止、74年7月1日至77年6月30日止、77年7月1日至80年6月30日止、80年7月1日至83年6月30日止、83年7月1日起至86年6月30日止、86年7月1日起至89年6月30日止，嗣被告依據高雄市後備指揮部105年9月9日後高雄管字第1050008942號函查知原告趙廣榮自61年9月1日至87年1月3日止有任志願役軍職之事實，於該期間顯難自行經營攤位，核有違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項規定。
（二）原告喬金軻分別於78年、80年、83年及86年間向被告申請使用高雄市○○○鎮○○○○市○○○○00號什貨類攤（舖）位乙處，經被告分別於78年11月2日、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書核淮其使用攤位，使用期間分別自78年11月1日至80年6月30日止、80年7月1日至83年6月30日止、83年7月1日起至86年6月30日止、86年7月1日起至89年6月30日止。嗣被告依內政部移民署南區事務大隊高雄市第一服務站105年8月31日、11月8日分別以移署南高一服劭字第1058422359號、第0000000000號函檢送原告喬金軻自77年3月24日起至96年2月12日止之出入境資料查知原告有自77年3月24日至96年2月12日長達18年期間，於國內停留時間僅有85天之事實，於該期間顯難自行經營攤位，核有違反行為時高雄市零售市場管理規則第17條第2項規定。
（三）原告趙廣輝分別於74年、77年、80年、83年及86年間向被告申請使用高雄市○○○鎮○○○○市○○○○00號什貨類攤（舖）位乙處，經被告分別於74年7月1日、77年6月間、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書核准其使用攤位，使用期間分別自74年7月1日至77年6月30日止、77年7月1日至80年6月30日止、80年7月1日至83年6月30日止、83年7月1日起至86年6月30日止、86年7月1日起至89年6月30日止。嗣被告依法務部矯正署高雄第二監獄105年10月3日高二監人字第1050053265號函及行政院海岸巡防署105年10月3日署人任字第1050016966號函查知，原告趙廣輝自74年12月19日至76年2月2日間、76年10月21日至79年10月20日間在法務部矯正署高雄看守所擔任約僱（雇用）管理員，80年11月25日至101年10月1日間，服務於行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部機動海巡隊之事實，於該期間顯難自行經營攤位，核有違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項規定。
（四）被告依行政程序法第117條規定，分別以106年1月13日高市○○市0000000000000號函、106年1月18日高市○○市0000000000000號、第00000000000號函撤銷原告趙廣榮、喬金軻、趙廣輝各年之高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書，原告不服，分別提起訴願，均遭決定駁回，遂合併提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）按實體從舊、程序從新原則，為行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則第5條後段明文規定，故如遇法規變更，除法規另有規定外，以程序從新，實體從舊為審查之基準（最高行政法院85年度判字第322號判決意旨可資參酌）。由此可知，實體事項從舊，程序事項從新，此雖為一般適用法律之原則，但法規如另對法律之適用有其特別規定者，自應適用其所特別規定之部分，當非不分任何情形，一律適用實體從舊，程序從新之原則。原告受不法撤銷而剝奪其對系爭攤（舖）位之使用許可，則該違法處分當屬行政罰法第2條第2款所定之裁罰性之不利處分，自有行政罰法之適用，又依行政罰法第5條規定可知，行政罰法第5條係採「從新從輕」之處罰原則，亦即行為後如法律有變更，而行為時行政機關未予裁處者，仍以行政機關最初裁處時之法律為適用之法律，但例外於裁處前之法律有利於受處罰者，仍以最有利於受處罰者之規定為其適用之法律，準此，原告趙廣榮於70年至86年間、原告喬金軻於78年至86年間及原告趙廣輝於74年至86年間，經取得由改制前高雄市政府建設局所核發之攤（舖）位使用許可證後，迄至被告作成原處分撤銷前，該等攤（舖）位之使用許可從未經撤銷或廢止，又原處分分別係於106年3月29日、106年3月29日及106年3月30日作成，易言之，該106年3月29日、106年3月29日及106年3月30日乃最初裁處日，則依行政罰法第5條規定，縱令原告有未自行經營之情事存在（假設語），亦應適用最初裁處時之法律即現行有效之「零售市場管理條例」及「高雄市零售市場管理自治條例」，當非行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項及第17條第2項規定，況再比較現行「零售市場管理條例」、「高雄市零售市場管理自治條例」，與行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項及第17條第2項規定，兩者規定之內容，現行「零售市場管理條例」、「高雄市零售市場管理自治條例」亦對原告較為有利，足見訴願決定及被告以行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項及第17條第2項規定為適用之法律，並藉此認定原告有其所稱之違規事實，已有違誤。
（二）參諸現行「高雄市零售市場管理自治條例」相關規定，均未有攤（舖）位使用者須自行經營之明文，另參照現行「零售市場管理條例」第10條第4項係規定：「第1項申請人經核准使用公有市場攤（鋪）位後，應自行經營，不得轉租或分租，非滿2年不得轉讓。」從法文規定之意旨觀之，現行「零售市場管理條例」第10條第4項所規定「應自行經營」係指不得以轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，將攤（舖）位使用權，分由他人行使，對於是否以代理人或履行輔助人之方式輔助經營攤（舖）位，現行「零售市場管理條例」第10條第4項規定並未加以明文禁止，蓋攤（舖）位之經營，常因營業上之需要，而須配置不同人力於現場，以資因應變化之消費需求，特別是如遇逢年過節或其他大節日而生意興隆，其繁忙之銷售及巨大業務量，更非係每一申請攤（舖）之使用權人得以一人之力量所得負荷，因此如將上開所謂「自行經營」解釋為申請人之絕對親力自為，而不得允許他人為輔助之經營，如此恐將造成整個市場無法經營，且事實上癱瘓個別攤（舖）位之經營權，豈不荒謬？由此可見，攤（舖）位使用權人如未將其使用之攤（舖）位，以轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，分由他人行使，即不得謂其非現行「零售市場管理條例」第10條第4項所規定之「自行經營」，至未逾越此一範圍所為之經營方式，乃屬攤（舖）位使用權人之營業自由，自不得以法律所未加之限制恣意干涉。原告趙廣榮、喬金軻及趙廣輝，於61年起至87年間、77年至96年間及74年至101年間，雖有各自擔任軍職、出國及擔任監所約僱管理員、海巡隊員等情，然原告並未於前開擔任軍職等期間將其所經營之攤（舖）位，以轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，分由他人行使，被告就此部分亦未提出任何證據資料證明原告3人有此一轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，分由他人行使之情事，即徒以原告趙廣榮有擔任軍職、原告喬金軻有出國及原告趙廣輝有擔任監所約僱管理員及海巡隊員等情為由，遽認原告3人未「自行經營」，則訴願決定及被告此部分所為事實之認定，顯屬率斷，且有未依憑證據認定事實之違法，足證其認事用法，顯有違誤。
（三）況觀諸「零售市場管理條例」第10條第4項規定「自行經營」之立法理由，乃謂：「四、為落實公有市場攤（鋪）位之管理，爰於第4項明定申請人經核准後，原則上攤（鋪）位應自行經營，不得轉租或分租，非滿2年不得轉讓他人經營。」尤見所謂「自行經營」之限制，係為便於行政機關對攤（舖）位之有效管理，防止攤（舖）位使用權人，因私下之轉租或分租，致市場管理秩序上產生紊亂，始於「自行經營」之要件後，又加諸「不得轉租或分租」之態樣，並藉以界定所謂「自行經營」係指不得以轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，將攤（舖）位分由他人行使，但並未限制攤（舖）位使用權人不得以代理人或履行輔助人之方式輔助經營，非如訴願決定所稱係為防止少數人壟斷、保障弱勢及資源合理公平分配云云，則訴願決定及被告將所謂「自行經營」狹隘限縮解釋為，係專指申請人應積極自力親為，排除以代理人或履行輔助人之輔助經營方式，顯係誤解上開立法意旨之本意，矧何謂「應積極自力親為」？訴願決定亦未詳實說明，則如攤（舖）位之使用權人雖未立身於攤（舖）位之現場，但以電話或其他電子設備遠端遙控該攤（舖）位之經營，並具有事實上之支配關係，如此又屬「自行經營」，抑或非「自行經營」？足認訴願決定及被告除對「自行經營」之解釋脫離立法意旨外，於原告是否構成未「自行經營」之事實認定上，亦有率斷之嫌。
（四）原告經營系爭鋪位並未違反「自行經營」之要件：
1、依行為時高雄市零售市場管理規則之規定，申請使用公有市場攤鋪位之主體，係以「一戶」為單位，並非以「一人」為單位，是該規則所稱「並應自行經營」，亦係指申請使用公有市場攤鋪位之「該戶」並應自行經營而言，並非限制特定之人應自行經營，此外，再依行為時高雄市零售市場管理規則第17條第2項規定亦可知，公有市場攤鋪位之經營，並非不得以僱人方式經營，惟以僱人方式經營者，僅不得全部以僱人方式為之，益徵行為時高雄市零售市場管理規則，除允許以「戶」為經營公有攤鋪位之單位外，更擴大允許可僱用該戶以外之人之方式為經營，原處分未察，逕將所謂「自行經營」解釋為須原告親自經營攤鋪位，已曲解上開管理規則之有關「應自行經營」之要件。況高雄市零售市場管理規則自69年制定以來，分別於69年、73年、77年及86年修正第10條、第11條、第15條；修正第10條、第11條；修正第16條、第17條、第18條、第19條；修正第17條、第18條，歷次修正均無明文規範「親自經營」。
2、就原告趙廣榮部分，白天時段係由其二弟媳即陳桂蘭經營該乙字第91號鋪位，晚上時段則由原告趙廣榮經營，假日時段原告趙廣榮也有共同經營，有證人李林麗洳到庭具結證稱：伊有看到過原告趙廣榮在鋪位幫忙等語，足見系爭乙字第91號鋪位原告趙廣榮亦有一同參與經營，並非全靠僱人經營，而自己完全未參與其中，自無違反「自行經營」之要件。
3、就原告喬金軻部分，該乙字第13號鋪位，於其出國期間，係由同一戶之父親喬鴻義、母親喬黃秀春及哥哥喬金軒共同經營，除有戶籍謄本可稽外，證人喬金軒到庭證稱：系爭乙字第13號鋪位是由我、我父母親及我家族在經營、原告喬金軻自登記以來有實際參與經營等語，足證系爭乙字第13號鋪位乃由原告喬金軻同一戶之親屬共同經營鋪位，並無違反行為時高雄市零售市場管理規則「該戶」應自行經營之要件。況證人喬金軒到庭亦證稱：當初乙-13鋪位是我爸爸的鋪位，後來就過戶在我弟弟的名下等語，也證明系爭乙字第13號鋪位一開始係由原告喬金軻之父親喬鴻義所申請，即令嗣後喬鴻義因生病緣故而改以原告喬金軻名義申請繼續使用系爭乙字第13號鋪位，也並未改變同一戶對該鋪位之經營事實，又所謂「一戶」，依行為時高雄市零售市場管理規則第11條（或第17條）之規定，並無明文限制係指依戶籍法規定登記為同一戶籍，實際上，參酌行為時高雄市零售市場管理規則制定之精神，所謂「一戶」應係指具有共同居住生活事實之數人所形成之一體住居單位，又原告喬金軻雖自77年3月24日起有陸續出國之事實，然其於82年8月23日至85年10月18日，仍有入境國內並共同居住及經營系爭乙字第13號鋪位，有戶籍登記資料可稽，自不因原告喬金軻曾有出境之事實，即可否認與其親屬間共同居住生活於一戶。
4、就原告趙廣輝部分，該乙字第79號鋪位，於其擔任約僱職務期間，雖係由同一戶之太太江鳳珠經營白天時段，然晚上時段下班後或假日時，原告趙廣輝亦有共同經營該鋪位，核與證人陳世瑜到庭證稱：「有放假的時候他會幫客人打包水餃。」、「有時候看到趙廣輝放假幫忙打包水餃，是經過看到的，有時候去買也會遇到。」、「（所以，也確實看到趙廣輝有一同經營鋪位？）是。」等語相符，足認該乙字第79號鋪位係由原告趙廣輝與同一戶之太太江鳳珠共同經營，當無違反行為時高雄市零售市場管理規則「該戶」應自行經營之要件。
（五）行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分，除應慮及受益人就該違法授予利益之行政處分是否有信賴保護原則之適用外，倘非所欲維護之公益顯然大於受益人因信賴該授予利益之違法行政處分所生之信賴利益時，參諸行政程序法第117條第2款規定及最高行政法院83年判字第151號判例意旨，行政機關自非可依其職權就該授予利益之違法行政處分之全部或一部為撤銷，至所欲維護之公益是否顯然大於受益人之信賴利益而據以撤銷該違法之行政處分，事涉行政機關裁量權之行使，惟行政機關行使裁量權，除應以所調查證據之結果明確認定事實外，裁量權之行使，尚不得逾越法定裁量範圍及法規授權目的，並應遵守一般法律原理原則，為合義務性之裁量。原告分別各自取得由改制前高雄市政府建設局所核發之70年、72年、74年、77年、80年、83年、86年「前鎮第一公有零售市場乙字第91號飲食類攤（舖）位使用許可」之行政處分；78年、80年、83年、86年「前鎮第一公有零售市場乙字第13號什貨類攤（舖）位使用許可」之行政處分；74年、77年、80年、83年、86年「前鎮第一公有零售市場乙字第79號什貨類攤（舖）位使用許可」之行政處分，且原告取得上開攤（舖）位之使用許可後，該等攤（舖）位亦因使用許可之核發而有經營之事實，均為訴願決定及被告於訴願程序中所未爭執，是縱令原告對系爭攤（舖）位之經營方式，非屬被告所認定之「自行經營」（假設語），然上開經撤銷之違法行政處分亦為原告經營該等攤（舖）位之信賴基礎，且原告取得該使用許可之行政處分後，即就該等攤（舖）位有事實上經營之支配關係，客觀上亦屬信賴表現行為，又訴願決定雖另以原告於歷次系爭使用許可書中，蓄意隱滿渠等分別擔任軍職、長期未停留於國內及擔任監所約僱管理員、海巡隊員之事實，致改制前高雄市政府建設局誤作成系爭使用許可書，因而認定其信賴利益不值得保護云云，然受益人之信賴利益是否不值得保護，除須視有無行政程序法第119條所定不值得保護之情形，及受益人對法秩序之變動有無預見及可歸責事由外，亦需慮及受益人對法秩序之形成是否已產生確信之程度，且其確信係屬善意而無重大過失。據此，改制前高雄市政府建設局所作成之歷次使用許可書中，是否均有載明使用權人就攤（舖）位應「自行經營」之字樣，未見訴願決定或被告有提出任何該歷次使用許可書以實其說，此部分是否有如訴願決定所稱：已載明於歷次系爭使用許可書中云云，已有疑義，再者，原告取得該使用許可之行政處分後，並未將其使用之攤（舖）位，以轉租、分租或其他具有對價交換等類此方式，將攤（舖）位使用權，分由他人行使，其主觀上並無認為已違反所謂「自行經營」之要件，且原告是否任職於公職或長期未於國內，亦與「自行經營」要件之具備與否，非有直接關聯，猶不得僅以任職公職或出國之事由即當然認定其主觀上已知悉未符合「自行經營」之要件，則原告主觀上既未認知已違反「自行經營」之情事，於歷次核發許可證時，又如何對於其所未知悉之事項負有真實說明之義務，更遑論有何蓄意隱匿可言？況參酌最高行政法院93年度判字第1359號判決意旨，即令原告有蓄意未提供正確資料或為不完全陳述（假設語），然改制前高雄市政府建設局決定是否作成上開准予原告使用許可之行政處分當時，就該等行政處分應予准否，本有調查證據認定事實之權限，自非全然依憑原告所提供之資料或所為之陳述而作成該等行政處分，是縱原告提供之資料或陳述有出於不正確或不完全之情形，依最高行政法院93年度判字第1359號判決意旨見解，仍不得據以謂原告之信賴利益不值得保護，而撤銷違法之行政處分，從而，原告自取得准許經營攤（舖）位之許可後，在歷次核發許可證所經營之十幾年期間，已對該等許可處分准許其經營攤（舖）位所形成之法秩序，產生確信不疑程度，且其確信亦屬善意而無重大過失，復無行政程序法第119條所定不值得保護情形，則被告再以上開理由認定原告之信賴利益有不值得保護情形，亦有違誤。
（六）依行政程序法第117條第2款規定及最高行政法院83年判字第151號判例意旨，行政機關依其職權就授予利益之違法行政處分為全部或一部之撤銷，尚須以所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益為要件，否則不得據以撤銷，又所欲維護之公益是否顯然大於受益人之信賴利益而據以撤銷該違法之行政處分，事涉行政機關裁量權之行使，惟行政機關就此行使裁量權之時，除應以所調查證據之結果明確認定事實外，裁量權之行使，尚不得逾越法定裁量範圍及法規授權目的，並應遵守一般法律原理原則，為合義務性之裁量，然觀諸訴願決定及被告就此部分均未為任何說明，更未本於所調查證據之結果明確認定本件是否存有公益顯然大於受益人信賴利益之情形，可見被告並未本於其合義務性之裁量，即逕將原告所取得攤（舖）位使用許可之行政處分予以撤銷，顯然違反行政程序法第117條第2款規定及最高行政法院83年判字第151號判例意旨，核屬違法。
（七）系爭使用許可處分均係介於70年至86年間所核發，其許可使用之期間早已屆滿，且改制前高雄市政府建設局所核發之使用許可處分，係以3年為1期，3年期間屆滿後，原攤（舖）位之使用權人，均需再重為申請，經行政機關審核通過後即另行重新核發新的使用許可處分予原使用權人，以作為下一期攤（舖）位之使用，由此可知，不同年間由行政機關所核發之攤（舖）位使用許可之行政處分，彼此間均互為獨立，且其效力之存續，乃於該行政處分許可使用之3年期間屆滿後，即失其效力，否則原攤（舖）位使用權人何須於每3年屆滿後，即需重新向行政機關申請新的許可處分，又所謂「失其效力」，係指該行政處分因許可使用之3年期間屆滿後，所發生喪失效力之事實狀態，且准予使用權人使用攤（舖）位之期間既已不可回復，自無從再以該不可回復之期間又認定於該期間內之使用許可處分仍屬有效，準此而論，系爭使用許可之處分既均已失效，則被告如何撤銷已失效而不存在之使用許可處分，益徵其所為之撤銷處分自有違誤。
（八）原處分撤銷原告對系爭鋪位之使用許可，乃屬剝奪或限制人民權利之事項，參照地方制度法第28條第2款之規定，自應專以自治條例定之，且地方制度法第28條第2款亦無相關規定得以授權自治規則之方式剝奪或限制人民權利，而行為時高雄市零售市場管理規則僅係高雄市政府依其「法定職權」所訂定之自治規則（該規則第1條可資參照），既非自治條例，即不得以該自治規則逕行對人民之權利事項為剝奪或限制，則該行為時高雄市零售市場管理規則第11條（或第17條第2項）有關違反自行經營撤銷使用許可之規定，顯已違反地方制度法第28條第2款之規定，依地方制度法第30條第2項規定，應為無效，並違反憲法第23條之法律保留原則。準此，原處分撤銷所依據之自治規則，既違反地方制度法第28條第2款之規定而無效，則原處分所為之撤銷自始欠缺法律上依據，違反行政程序法第4條之依法行政原則，欠缺實質合法性，自屬違法行政處分。
（九）原處分固以原告3人有兼職或出國等事由認定原告不符合行為時高雄市零售市場管理規則第11條（或第17條）規定，而予以「撤銷」鋪位之原使用許可處分，惟原告於取得系爭鋪位之使用許可處分後，是否有兼職或出國一事，依行為時高雄市零售市場管理規則之規定，僅攸關原授予利益處分機關得否事後廢棄該使用許可處分所持之事由，該事由並不影響原使用許可處分作成時之合法性，且行為時高雄市零售市場管理規則並無明文例示或列舉規定對於兼職或出國情形必須不准其申請，而原處分之內容或行為時高雄市零售市場管理規則第11條（或第17條）所使用之「撤銷」用語，實則在廢棄行為之定性上，應係指對於合法行政處分所為之「廢止」而言，並非「撤銷」，原處分未察而以「撤銷」用語為廢棄行為，顯屬對該廢棄行為定性所為之誤認。被告就原告趙廣榮部分，係廢止其70年、72年、74年、77年、80年、83年及86年之使用許可處分；就原告喬金軻部分，係廢止其78年、80年、83年及86年之使用許可處分；就原告趙廣輝部分，係廢止其74年、77年、80年、83年及86年之使用許可處分，則依行政程序法第124條規定，就上開被告所作成之86年即最後一個使用許可處分而言，至遲均應於廢止原因發生後2年內即88年之前為廢止，被告於106年1月13日及同年1月18日始作成原處分，早已逾越行政程序法第124條所定之2年除斥期間，足認原處分所為之廢止顯屬不合法等情。並聲明求為判決⑴原告趙廣榮部分訴願決定及原處分（被告106年1月13日高市○○市0000000000000號函）均撤銷；⑵原告喬金軻部分訴願決定及原處分（被告106年1月18日高市○○市0000000000000號函；⑶原告趙廣輝部分訴願決定及原處分（被告106年1月18日高市○○市0000000000000號函）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）行政處罰為「廣義不利益行政處分」之一種，與「狹義不利益行政處分」二者均可能對人民之自由或權利加以限制，惟有本質上之不同，故不得因行政機關對人民作成任何不利益行政處分而限制其自由或權利時，均認為屬行政處罰。行政處罰為國家對違反行政法上義務之個人，所採取之報償手段（Buse），以「消滅其過去違規且有責行為之責任」，並一般性預防將來違規行為發生。此一公權力之發動，以個人有故意或過失違反行政法上義務之行為為前提。因此就行政機關維持行政秩序的各種合法手段而言，乃以要求人民不要破壞行政秩序的方式以間接達成行政目的之消極方法。罰鍰為典型之行政處罰方式，其裁處適用行政罰法規定之程序。狹義不利益行政處分，係指行政處罰以外，行政機關「為維持行政秩序所得採行之其他規制手段」（Anordnung）。其特質在於以直接形成符合法律要求之行政秩序之方式，以達成行政目的之積極方法，除應受法律拘束外，行政機關必須依行政任務之要求，持續積極主動進行，故「其發動不得受制於是否有一個故意或過失違反行政法上義務之行為人之偶發事件，其本質無從作為處罰方式而與行政處罰有別」。行政機關依法限制或禁止一定行為，剝奪或消滅資格、權利之行政行為，均屬行政機關為維持行政法規秩序而最終不可或缺，且不以個人行為為條件之管制手段，其中具有法律效果者，即屬狹義之不利益行政處分，其作成應適用行政程序法規定（司法院釋字第612號解釋彭鳳至、徐璧湖大法官協同意見書參照）。被告之處分既非屬行政罰法第2條第2項所定裁罰性之不利行政處分，自無須受到行政罰法第5條從新從輕處罰原則之規範。
（二）依據實體從舊，程序從新原則，本件涉及原告權利義務之實體事項，應適用行為時（69年10月21日公布施行、73年6月15日修正或77年11月14日修正）高雄市零售市場管理規則。原告趙廣榮於70年至86年間向被告申請使用系爭攤位，經被告分別於70年6月15日、72年7月1日、74年7月1日、77年6月間、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以系爭使用許可書核准。嗣被告依據高雄市後備指揮部105年9月9日函查知，原告趙廣榮自61年9月1日至87年1月3日止有任志願役軍職之事實，而認於該期間原告趙廣榮有非自行經營系爭攤位之情形。被告審認原告趙廣榮違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項規定，爰依行政程序法第117條規定撤銷系爭使用許可書，於法並無不合。又原告喬金軻於78年至86年間向被告申請使用系爭攤位，經被告分別於78年11月2日、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以系爭使用許可書核准，嗣被告依原告喬金軻出入境資料查知，原告喬金軻有自77年3月24日至96年2月12日長達18年期間，於國內停留期間僅有85天之事實，而認於該期間有非自行經營系爭攤位之情形，被告審認原告喬金軻違反行為時高雄市零售市場管理規則第17條第2項規定，爰依行政程序法第117條規定撤銷系爭使用許可書，於法並無不合。另原告趙廣輝於74年至86年間向被告申請使用系爭攤位，經被告分別於74年7月1日、77年6月間、80年7月1日、83年7月1日及86年7月1日以系爭使用許可書核准。嗣被告依據高雄第二監獄105年10月3日函及海岸巡防署105年10月3日函查知，原告趙廣輝自74年12月19日至76年2月2日間、76年10月21日至79年10月20日間，在法務部矯正署高雄看守所擔任約僱（雇用）管理員，80年11月25日至101年10月1日間，服務於海巡署海洋巡防總局南部機動海巡隊之事實，而認於該等期間原告有非自行經營系爭攤位之情形。故被告審認原告趙廣輝違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條第1項規定，爰依行政程序法第117條規定撤銷系爭使用許可書，於法並無不合。
（三）按申請使用公有市場攤（舖）位者，應填具申請書，以一戶一攤（鋪）位為限，並應自行經營，禁止轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營，且使用期間內不得任意自行停業。又公有市場攤（舖）位之申請使用許可，原則上採公開競標辦理，但應儘先分配與警察機關登記有案之附近攤販或經社政機關列入救助範圍之低收入戶者，69年10月21日公布施行之高雄市零售市場管理規則第10條、第11條第1項、第15條及73年6月15日修正施行之高雄市零售市場管理規則第10條與77年11月14日修正施行之高雄市零售市場管理規則第16條、第17條第2項及第19條分別定有明文。綜觀上開法規意旨，乃鑑於高雄市公有零售市場係屬地方公共建設，使用高雄市公有市場攤（舖）位屬公物利用關係，為防止少數人壟斷公有市場攤（舖）位、保障弱勢者及合理公平分配有限資源之公益性目的考量，遂明文限制申請人不得有未自行經營卻長期占用公有市場攤（舖）位之情形。職是之故，所謂「自行經營」，係指申請人應積極自力親為利用公有市場攤（舖）位從事法定零售事項為業，不許其轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營，甚至消極未營業而言。
（四）「撤銷」係行政機關專就原屬違法或不當之行政處分所為的廢棄其效力之行為，其除斥期間以行政機關確實知悉有撤銷原因時起2年內為限，被告係依行政程序法規範所為撤銷處分，於法並無違誤。而人民就違法授益處分之撤銷，欲主張適用信賴保護原則者，須其信賴利益有值得保護之必要，倘當事人有使用詐欺、脅迫或賄賂方法等不法手段，或對重要事項提供不正確資料、為不完全陳述，致使行政機關作成違法處分者，則其信賴利益不值得保護，行政程序法第117條、第119條及第121條第1項分別定有明文。承前所述，原告於該等期間有非自行經營系爭攤位之情形，故系爭使用許可書於歷次核准時即有違反行為時管理規則規定之事實，且事涉其得否自行經營系爭攤位，核屬被告是否核准系爭使用許可書之重要事項，上開規定不僅業經高雄市政府以000000000000市0000000000號令公布施行，亦載明於歷次系爭使用許可書中，原告對其本負有真實說明義務，卻蓄意對該等重要事項不提供正確資料或加以隱瞞，致使被告作成系爭使用許可書，故其信賴利益不值得保護。又行政機關雖具行政調查權限，然調查能力有極限及調查時程之限制，面對蓄意就重要事項提供不正確資料或為不完全陳述之申請人，難免未能及時發覺而遭誤導以致作成錯誤之認定，此若以申請人只需一時瞞過行政機關即得豁免信賴不值得保護之排除規定，並以違法行政處分無法撤銷而得享其不法利益，自非信賴保護原則創設之目的（最高行政法院105年度判字第655號、105年度判字第234號判決參照）。
（五）高雄市市場攤商（舖）間為「公物利用關係」，被告（設置機關）本得依職權訂定「利用規則」，據此，被告訂定高雄市零售市場管理規則，並為「公益性目的、保障弱勢、合理公平分配有限公共資源」之考量，撤銷部分使用者之資格，性質上屬於「授予利益行政處分之撤銷」，應無違反法律保留原則。再者，被告對原告等人所撤銷之處分，均係原告等人於申請前鎮第一公有零售市場攤（舖）位時，自始即有資格不具備、不符之情形。因此，被告就原屬違法之行政處分，依行政程序法第117條規定為撤銷處分，於法並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書、高雄市後備指揮0000000000000000000000000號函、內政部移民署南區事務大隊高雄市第一服務站105年8月31日移署南高一服劭字第1058422359號、105年11月8日移署南高一服劭字第1058379639號函、法務部矯正署高雄第二監獄105年10月3日高二監人字第1050053265號函、行政院海岸巡防署105年10月3日署人任字第1050016966號函、被告106年1月13日高市○○市0000000000000號函、106年1月18日高市○○市0000000000000號、第00000000000號函等附本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為被告撤銷原告趙廣榮70至86年、原告喬金軻78至86年、原告趙廣輝74至86年間之高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書，是否適法？有無違反信賴保護原則？爰分述如下：
（一）按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰……二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。……」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」行政程序法第117條、第119條第2款、第121條第1項定有明文。蓋以行政處分之職權撤銷，以該處分係屬「自始違法」為前提，且以行政處分「作成時」之事實與法律狀態判斷之。故基於依法行政原則，違法之行政處分原則上均得依職權撤銷，但基於信賴保護原則或公益，則應限制撤銷，此於違法授益處分之情形，尤應權衡此二原則在事件中何者較為重要，從而決定是否為全部或一部之撤銷。惟行政機關依職權撤銷授益處分，對原受益人固屬不利，但未必就是行政罰，尤其，行政處分之職權撤銷係對自始違法行政處分之糾正，而使回復至合法狀態，故原則不屬行政罰。但如依法律規定之意旨，已充分顯示係因受益人於原授益處分「生效後」，另有違反行政法上義務之行為，應撤銷原授益處分，其撤銷效力縱因而依法律規定發生溯及既往之效力，亦因而使原授益處分自始失其效力，此乃法律特別規定行政機關得依職權撤銷原授益處分，以資制裁，則該撤銷處分已非單純之糾正功能，而更具制裁功能，故其性質宜解為行政罰（參見學者林錫堯著，行政法要義修訂四版，第345至350頁）。
（二）次按地方制度法第25條規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」第26條第4項前段規定：「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；縣（市）規章發布後，應報中央各該主管機關備查；鄉（鎮、市）規約發布後，應報縣政府備查。」第28條規定：「下列事項以自治條例定之：一、法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者。二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。三、關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。四、其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之者。」此即法律保留之依據，不僅基於法治國家原則，亦植基於民主原則，故如自治法規係經自治議會機關通過，自得就自治事項干涉人民權利義務。由於地方制度法係於88年1月25日始制定公布，在地方制度法施行以前，關於地方自治法規之名稱甚為混亂，未必依據地方制度法第26條第1項、第27條規定定其法規名稱，而應以其制定方式分辨其究屬自治條例或自治規則。況且縱使涉及法律保留範圍內之事項，但如係行政機關基於公物管理權（公營造物利用關係），對公物使用人課予其某種符合公物管理目的之義務時，原則亦得不適用法律保留原則或降低法律保留之要求標準（參學者林錫堯前揭書，第47頁；學者陳敏著，行政法總論第7版，第221頁）。
（三）又按「……營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上之權利義務關係，嗣有關機關於69年間將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟。」最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議（一）可資參照；且按96年7月11日經總統公布施行之零售市場管理條例第1條規定：「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」第9條第1項規定：「（第1項）公有市場之攤（舖）位使用優先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（舖）位契約者。二、基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。三、取得一般性攤販營業許可者。四、設立公有市場之主管機關公開招攬者。」第10條第1、2項規定：「（第1項）申請使用公有市場攤（舖）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。（第2項）前項申請，於市場屬原市場改建或增建者，申請人經核准使用公有市場攤（舖）位後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員，始得營業；屬新建市場者，申請人經核准使用公有市場攤（舖）位後，應於簽訂契約之次日起15日內，成立市場自治組織，並於市場自治組織成立之次日起15日內成為會員，始得營業。營業後未經設立公有市場之主管機關核准，不得擅自停業。」第11條第2項規定：「（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」第12條規定：
「（第1項）公有市場攤（舖）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。（第2項）前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。（第3項）公有市場攤（舖）位使用人屆期未繳納第1項使用費者，設立公有市場之主管機關應自繳納期限屆滿之次日起，每逾2日按所滯納數額之百分之1加徵滯納金；滯納金加徵額不得超過應繳納使用費額之百分之15。」第13條規定：「公有市場攤（舖）位使用人停業7日以上者，應經設立公有市場之主管機關核准；每次停業不得逾14日，同一年度內累計不得逾4個月。停業期間，使用人應依規定繳納使用費及自治組織管理費。」第23條規定：「公有市場攤（舖）位使用人有下列情事之一，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（舖）位使用，並終止契約，收回攤（舖）位：……。」由上開規定可知，零售市場管理條例係為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理基本原則所制定，且由上開申請使用公有市場攤（舖）位，須經主管機關核准；使用期限屆滿須得主管機關核准始得繼續使用；停業須經主管機關核准；逾期繳納使用金係加徵滯納金而非支付違約金；有違規情事者，主管機關得單方廢止攤（舖）位使用，並終止契約，而非解除契約等規定，應認該條例就公有市場攤（舖）位之使用關係屬公法關係，核與民法上之租賃關係有別，先予敘明。
（四）第按高雄市零售市場管理規則係由高雄市議會第三次臨時大會審議通過，經行政院69年10月1日台69經字第11340號函准予備查後，由高雄市政府00000000000市0000000000號令公布實施（見本院卷第107頁），其第10條規定：「（第1項）申請使用新建公有市場攤舖位者，應填具申請書，並檢附保證書，向本府建設局提出申請，經核准發給使用許可書後，始得進入市場營業。（第2項）公有市場攤舖位，以公開方式辦理標租為原則。但應儘先分配與警察機關登記有案之附近攤販或經社政機關列入救助範圍之低收入戶；公有市場改建後，應優先安置原有之攤舖位使用人。有剩餘時，始得依照前項規定辦理。」第11條規定：「（第1項）申請使用公有市場攤舖位，以1戶申請使用1攤舖位為限，並應自行經營，違反者，撤銷其使用許可，並加收20個月之使用費。」第15條規定：「（第1項）公有市場攤舖位使用人自獲准進入市場營業日起，逾1個月未進入市場營業或未經申請核准，自行停業逾1個月者，撤銷使用許可，收回攤舖位。（第2項）公有市場攤舖位使用人申請停業期間，除應徵服役或重病須繼續治療者外，最長不得超過3個月。停業期間仍應規定繳納使用費，停業期滿未申報復業者，撤銷使用許可，收回攤舖位。」其後上開規則復經高雄市議會第2屆第10次臨時大會第6次會議修改通過，經高雄市政府以000000000000市○○市0000000號令修正施行（見本院卷第123頁），該規則第11條第1項規定：「市場之改建、遷建、增建、新建後攤商安置順序如左：一、原市場攤商。二、原市場內列冊有案之臨時攤販。三、經本府核定之鄰近攤販臨時集中場之攤販。四、經本符合准登記有案之攤販。五、其他經本府核准者。」第12條規定：「經本府指定安置進入市場之攤販，其攤販資格及該攤販臨時集中市場，於市場開業同時，管理機關應公告撤銷之。」第13條規定：
「具有市場攤舖位者，不得經營攤販業。」第17條規定：
「（第1項）申請使用公有市場攤舖位者，須年20歲或未成年已結婚者並在本市設戶籍6個月以上。但本人、配偶或同1戶之親屬以申請使用1攤舖位為限。（第2項）前項申請人應自行經營，不得轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營。違反者，撤銷其使用許可，並加收20個月使用費同額之違約金。前項違約金繳清後，受讓人經審核符合資格者，得優先申請使用該攤舖位。其他市場已有攤舖位者，不得再分配攤舖位。」另修正前第15條規定則移置為修正後第19條規定。嗣後該規則再於86年5月15日修正第17條規定：「（第1項）申請使用公有市場攤舖位者，須具有行為能力，且1人以申請使用1攤舖位為限。（第2項）前項申請人應自行經營，不得轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營。違反者，撤銷其使用許可，並加收20個月使用費同額之違約金。」由是觀之，前揭高雄市零售市場管理規則制定之初即係由自治議會決議通過，經行政院備查後，始由自治機關即改制前高雄市政府公布施行之自治法規，依前揭地方制度法第25條、第26條第4項規定意旨，該項自治法規本質即屬自治條例，此於上開規則於地方制度法88年公布施行後，隨即於89年10月間修改其法規名稱為高雄市零售市場管理自治條例，亦足彰顯其法規性質，則89年以前施行之高雄市零售市場管理規則本得依法創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務。更何況從前揭規則之制定及修正沿革觀察，高雄市政府係以該規則創設經核准設立之市場，得以固定攤舖位供零售業者集中經營，亦即其係傾地方之力規劃並創建新生之市場組織及規模，而其設立目的最初係為收容流動攤販及扶持社會弱勢族群，以使其有生存之道並養活其家人，其後並增加原已依賴該固定攤舖位維生之人得以優先安置，且歷次修正規則均一再強調公有市場之攤舖位申請人應自行經營、其原有之攤販資格撤銷且不得繼續經營攤販業務、不得轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營、不得於市場開業後仍未營業、除應徵服役或重病治療外不得擅自停業等種種規定，均說明地方政府所創造之市場機能主要提供給社會弱勢階層，幫助其以自己之勞力養活其自己與家人，且其限定一戶僅得由一人申請，以使零售市場攤舖位之資源能均等供應更多其他有需求之弱勢階層，並欲達到有效管理市場並抑制流動攤販之行政目的，故嚴禁申請人經營其他業務（亦即申請人原有或另設之攤販業務都不得兼營，更何況其他勞務獨佔性之工作內容），且事實上申請人已不靠該固定攤舖位營生，而另有營生管道，致該攤舖位或放任未營業，或轉由他人經營時，管理該市場之行政機關就有權利收回該攤舖位以流用給其他更需要該攤舖位營生之申請人，而此等行政措施即核與維持社會秩序及增進公共利益所必要，則高雄市政府以前揭規則創設並限制市場攤舖位申請人之權利與義務，並無違反憲法第23條及地方制度法第28條規定。
乃原告主張原處分撤銷所依據者，僅屬自治規則，已違反地方制度法第28條第2款規定而無效，則原處分所為之撤銷自始欠缺法律上依據，違反行政程序法第4條之依法行政原則，自屬違法行政處分云云，核無足採。
（五）經查：
1、關於原告趙廣榮部分：原告趙廣榮總計領有被告核給如事實概要欄所述之7份攤舖位使用許可書（自70年7月1日起核准使用公有前鎮第一零售市場乙字第91號餐飲攤舖位乙處至89年6月30日止，被告最後一份之許可日期為86年7月1日），惟原告趙廣榮實際於61年9月1日即已擔任軍職，直至87年1月3日始行退伍乙節，有上開攤舖位使用許可書7份、高雄市後備指揮部105年9月9日後高雄管字第1050008942號函在卷可稽（見本院卷第131至137、163頁），則原告趙廣榮70年6月申請上開零售市場攤舖位之際，即非以攤販業營生，也非社政單位列管之低收入戶，姑不論其是否經由公開標租方式取得上開攤舖位之使用許可，然其擔任軍職之工作本質就不可能又同時自行經營零售市場之攤舖位。且查，證人李林麗洳於本院準備程序證稱：原告趙廣榮共有兄弟3人，加上其父母2人，他們全家在前鎮第一零售市場共有5個攤舖位，其中他父母所有之2個攤位在賣百貨，至於原告趙廣榮之攤位與其弟趙廣耀之攤位相鄰，趙廣耀之攤位係由其妻陳桂蘭經營牛肉麵店，而原告趙廣榮之攤位也供給陳桂蘭一起作牛肉麵店，伊只知道原告趙廣榮當時都在上班，沒辦法做，所以由他弟媳陳桂蘭做，至於原告趙廣榮與其弟媳間就該攤位之關係為何，伊不清楚等語（見本院卷第291至295頁），則依證人陳述意旨觀察，原告趙廣榮之父母兄弟既合計有5處攤舖位，顯示彼等已有分戶之情形，而得以個別戶籍分別申請，而原告趙廣榮之攤舖位事實上卻由不同戶之弟媳予以經營，則其已顯然違背攤舖位使用許可書規定事項第2點「核准使用之攤舖位應自行經營，不得私自轉讓」之規定。雖原告主張77年修訂之高雄市零售市場管理規則第17條規定所謂自行經營，係指申請人不得轉租、分租、頂讓或全靠他人經營之謂，並不妨礙原告以代理人或履行輔助人之方式經營其所有之攤舖位，故其弟媳陳桂蘭即係其代理人及履行輔助人之資格，何況被告並無證據伊有將該攤舖位轉租、分租、頂讓予他人經營云云。然查，從前揭77年修訂之高雄市零售市場管理規則第11條第1項、第12條、第13條、第17條、第19條等規定綜合觀察，被告所管理之公有零售市場攤舖位申請人必須具有一定之身分資格（如登記有案之攤販），雖其亦明定同一戶僅得由一人提出申請，但其作用僅係為使零售市場之攤舖位得以均分給其他合格申請人使用，換言之，一旦由該戶推舉之申請人就必須自行經營攤舖位，該申請人本人除不得轉租、分租、頂讓或全靠僱人經營外，亦不得另經營攤販業務、不得逾期未營業、不得無故停業等等，均說明申請人必須有能力自己經營攤舖位，同戶內之其他人僅立於協助之立場，本不得以代理人或履行輔助人或另以同戶之其他親屬頂其名義經營，否則該攤舖位就有更換其他合格且有能力自行經營攤舖位使用人名義之必要，是以，姑不論原告趙廣榮將其所有攤舖位轉交由其不同戶之弟媳陳桂蘭經營之私法上法律關係為何，依前揭查證事實之說明，原告趙廣榮自70年6月間向被告申請上開攤舖位之際，其根本欠缺自行經營該攤舖位之能力，且其亦無經營之實質，乃原告以前詞辯解伊委由弟媳經營云云，要無足取。依此，原告趙廣榮既無自行營業之可能，卻於上開攤舖位歷次申請使用之際，隱瞞其已有從事他項勞務獨佔之業務而不能自行經營之情，致被告基於對其申請事實錯誤之認識而分別核給其攤舖位使用許可書，則上開處分書即屬自始存有違法瑕疵，並致被告取得行政程序法第117條之職權撤銷權限。
2、關於原告喬金軻部分：原告喬金軻總計領有被告核給如事實概要欄所述之4份攤舖位使用許可書（自78年11月1日起核准使用公有前鎮第一零售市場乙字第13號什貨攤舖位乙處至89年6月30日止，被告最後一份之許可日期為86年7月1日），惟原告喬金軻實際自77年3月24日即已出境至96年2月12日長達18年期間，於國內停留時間僅有85天。且其戶籍早於77年3月24日經戶長喬鴻義以遷出美國為由辦理戶籍遷出，雖其82年9月9日復以其入境為由辦理原戶籍之遷入登記，但經高雄市前鎮區戶政事務所查明原告喬金軻早於85年出境後即未曾入境，而於86年5月6日由該戶政事務所依規定代辦戶籍遷出登記等事實，有上開攤舖位許可書4份、內政部移民署南區事務大隊高雄第一服務站105年8月31日移署南高一服劭字第1058422359號書函、105年11月8日移署南高一服劭字第1058379639號書函、高雄市前鎮區戶政事務所106年11月15日高市鎮00000000000000號函及其附件等文件在卷可證（見本院卷第139至142、187至193、329至336頁），則原告喬金軻78年10月申請上開零售市場攤舖位之際，其根本未曾設籍於本國之高雄市內，亦無自行經營上開攤舖位之可能。且查，證人即原告喬金軻之兄喬金軒於本院準備程序證稱：原告喬金軻之攤舖位原本是登記在伊父親名下，因伊父嗣後因癌症無力經營，決定過戶給伊弟喬金軻，雖伊弟不在國內，但攤舖位仍是家族經營，由伊母為主要經營之人，伊則從旁協助等語（見本院卷第297至303頁），惟參諸前揭戶籍資料所示，原告喬金軻早於77年3月間即已遷出本國之戶籍，則其於78年10月申請之際，根本欠缺申請資格（不符合行為時高雄市零售市場管理規則第17條第1項規定，應在高雄市設戶籍6個月以上），縱使該攤舖位由其母親經營，但原告喬金軻既已遷出戶籍，則其與其母既非同戶，其母事實上即係頂讓原告喬金軻之攤舖位而為實質之經營，則原告喬金軻申請之際亦同時有違反行為時高雄市零售市場管理規則第17條第2項應自行經營規定之事實，乃原告主張該攤舖位係由原告喬金軻同戶之親屬共同經營云云，洵屬無據。依此，原告喬金軻既於78年10月申請之際根本欠缺申請資格，卻於上開攤舖位歷次申請使用之際，隱瞞其在臺已無戶籍且無從自行經營攤舖位之情，致被告基於對其申請事實錯誤之認識而分別核給其攤舖位使用許可書，則上開處分書即屬自始存有違法瑕疵，並致被告取得行政程序法第117條之職權撤銷權限。
3、關於原告趙廣輝部分：原告趙廣輝總計領有被告核給如事實概要欄所述之5份攤舖位使用許可書（自74年7月1日起核准使用公有前鎮第一零售市場乙字第79號什貨攤舖位乙處至89年6月30日止，被告第一份之許可日期為74年7月1日），惟原告趙廣輝自74年12月19日至76年2月2日間、76年10月21日至79年10月20日間在法務部矯正署高雄看守所擔任約僱（雇用）管理員，80年11月25日至101年10月1日間，服務於行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部機動海巡隊之事實，有上開攤舖位使用許可書5份、法務部矯正署高雄第二監獄105年10月3日高二監人字第1050053265號函及行政院海岸巡防署105年10月3日署人任字第1050016966號函在卷可稽（見本院卷第143至147、217至219頁），則原告趙廣輝於74年6月申請上開零售市場攤舖位之際，尚未擔任公職，而是遲至同年即74年12月19日始服公職，故原告趙廣輝於74年6月申請之際，並無因從事其他營生而不能自行經營攤舖位之情形，而是在取得被告核給攤舖位使用許可後之3年使用期間內，另行發生因服公職而未自行經營攤舖位之情事；且查，證人李林麗洳於本院準備程序證稱：伊印象最初原告趙廣輝的太太是在陳桂蘭攤位幫忙賣牛肉麵，直到舊西甲市場拆遷（86年）前不久，才看到原告趙廣輝的太太在他們攤位開始包水餃在賣等語（見本院卷第295至296頁）；證人陳世瑜則證稱：原告趙廣輝的太太江鳳珠是在70、71年間就在他們的攤舖位上賣水餃，伊沒有看到原告趙廣輝在賣，伊是聽說原告趙廣輝在上班，至於江鳳珠有在幫忙賣牛肉麵之事，伊有聽說，但不清楚等語（見本院卷第308至309頁），雖彼二證人證述情節關於原告趙廣輝所使用攤舖位開始販售生水餃之時間互有齟齬，但至少說明原告趙廣輝使用之攤舖位確由其妻江鳳珠經營並販售生水餃之事。依此，原告趙廣輝於74年12月間服公職以前既無其他兼職業務，其使用之攤舖位又有營業之實，則其74年6月間申請使用上開攤舖位之際，並無不能自行營業之情形，被告據此核發之74年7月1日起使用該攤舖位之許可處分書，即無違法情事可言。雖原告趙廣輝於該許可書合法生效以後，另於許可使用期間內嗣後選擇以服公職之方式而不再與其妻在零售市場內販售生水餃之方式營生，致有違反行為時高雄市零售市場管理規則第11條應自行經營之規定而應撤銷使用許可者，此係原告趙廣輝於該使用許可處分合法生效以後，另行發生違反行政法上義務之行為，並致被告依行為時高雄市零售市場管理規則第11條規定取得撤銷原告趙廣輝使用攤舖位之許可，惟揆諸前揭規定之說明，被告對原告趙廣輝74年7月1日之許可處分所取得之職權撤銷，因該許可處分並非自始有違法瑕疵而得撤銷，而係嗣後違反行政法上義務所為之撤銷，其性質應屬行政罰，理應有裁處權時效之適用。至於被告對原告趙廣輝嗣後另於77年、80年、83年及86年所為之攤舖位使用許可處分，因原告趙廣輝於上開攤舖位申請之際，事實上已服公職而無法繼續自行經營該零售市場之攤舖位，雖該攤舖位仍續由原告趙廣輝之妻經營生水餃販售業務，然其既僅居於協助經營之資格，則於原告趙廣輝選擇從事服公職之勞務獨佔業務而放棄經營零售市場攤舖位之舉措時，其妻亦同時喪失協助經營之資格，而應將該攤舖位讓與其他合格且有能力自行經營之申請人，乃原告趙廣輝主張伊係與其妻共同經營，故伊始終有自行經營攤舖位云云，亦屬無據。依此，原告趙廣輝於77年、80年、83年及86年申請延續使用該零售市場攤舖位之際，隱瞞其已有從事他項勞務獨佔之業務而不能自行經營之情，致被告基於對其申請事實錯誤之認識而分別核給其攤舖位使用許可書，則上開處分書即屬自始存有違法瑕疵，並致被告取得行政程序法第117條之職權撤銷權限。
（六）再按行政程序法第117條規定行政處分之「撤銷」，係指行政機關將已生效之違法行政處分予以廢棄，使其自始失其效力而言，此所謂違法之行政處分，係指於作成行政處分之時，即構成違法者；此與同法第123條所規定行政處分之「廢止」，係指行政機關將已生效之合法行政處分事後予以廢棄，使其失去效力而言，自有不同。經查，原告趙廣榮擔任志願役軍職，原告喬金軻長期未停留於國內及原告趙廣輝擔任監所約僱管理員、海巡隊員之事實，均係被告核發高雄市公有零售市場攤舖位使用許可書（不含被告對原告趙廣輝核發74年7月1日之攤舖位使用許可書部分）當時即存在之違法事實，並非原告三人取得攤鋪位之使用許可處分以後，始構成違法。且被告係於105年間始先後知悉上開處分存有自始違法瑕疵情事乙節，復如前述，則其作成本件原處分並未逾越行政程序法第121條第1項之除斥期間，是被告對原告趙廣榮70年至86年間、對原告喬金軻78年至86年間、對原告趙廣輝77至86年間所為「撤銷」攤（舖）位使用許可書之原處分，於法並無違誤。乃原告主張原處分內容所使用之「撤銷」用語，實係指對於合法行政處分所為之「廢止」，被告對原告3人所為之廢止處分，已逾越行政程序法第124條所定之2年除斥期間，足認原處分顯屬不合法云云，實屬誤解，不足採取。至被告對原告趙廣輝於74年7月1日核發之攤舖位使用許可書，並不存在自始之違法瑕疵乙節，已如前述，則被告對該許可處分即無行政程序法第117條之職權撤銷權限，而是僅得基於行為時高雄市零售市場管理規則第11條規定所為之職權撤銷，因該撤銷具有行政罰之性質，然按行政罰法第27條第2項所謂裁處權期間自違反行政法上義務之行為終了時起算，理論上應自機關可得知悉時起算（最高行政法院101年度判字第648號判決參照）。被告既係接獲法務部矯正署高雄第二監獄105年10月3日高二監人字第1050053265號函覆，始知悉原告趙廣輝於74年12月19日起有服公職而無法繼續自行經營零售市場攤舖位之情形，則被告於106年1月18日撤銷原告趙廣輝74年7月1日之攤舖位使用許可處分，亦未逾越行政罰法第27條第1項之3年裁處權時效。
（七）末按撤銷行政處分之目的，在於解除行政處分的規制效力，是以行政處分之規制效力如果仍繼續存在，原則上即有撤銷實益，除非行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺撤銷實益。經查，高雄市公有前鎮第一零售市場（舊西甲市場）於86、87年間停止使用，原有攤商被安置進入前鎮第一公有臨時市○○○鎮區○○段○○段○○○○號），被告並對原有攤商發放特別救濟金，然惟有合法攤商，始具備領取特別救濟金及進入前鎮第一公有臨時市場之資格，而被告因原告領有高雄市公有零售市場攤（舖）位使用許可書，已發放特別救濟金予原告，並已安置原告進入前鎮第一公有臨時市場設置攤舖位等情，業經被告陳述綦詳（本院卷第266至268頁），並為原告所是認，是被告核發之攤（舖）位使用許可書，除許可於前鎮第一零售市場設置攤（舖）位外，並產生領取特別救濟金及進入臨時市場資格之效果，縱攤（舖）使用許可期限已屆滿，該攤（舖）位使用許可處分之規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能，故被告撤銷原告之攤（舖）位使用許可處分，將使原告喪失領取特別救濟金及進入臨時市場之資格，自具有撤銷實益。是原告主張被告於70年至86年間所核發之攤（舖）位使用許可書，係以3年為1期，3年期間屆滿後，其使用許可處分即失其效力，被告撤銷已失效而不存在之使用許可處分，其所為之撤銷處分自有違誤云云，亦無足取。
五、綜上所述，原告前揭主張，尚不足取，從而，被告對原告趙廣榮70年至86年間、對原告喬金軻78年至86年間、對原告趙廣輝74至86年間所為撤銷攤（舖）位使用許可書之原處分，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，均無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 謝 廉 縈