高雄高等行政法院裁定
106年度訴字第212號原 告 李榮原訴訟代理人 李玲玲 律師複 代 理人 黃子浩 律師被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 李怡德訴訟代理人 顏紹宇
張廖倖年
參 加 人 李銳上列當事人間有關攤販設置取締事務事件，原告不服高雄市政府中0000000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按被告代表人原為曾文生，於本件訴訟審理中依序變更為王宏榮、丙○○，被告以新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「原告之起訴有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。而依同法第5條第2項之規定提起之課予義務訴訟，以存在「否准之行政處分」為法定要件。行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，依照行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，僅屬單純之觀念通知，並非行政處分。次按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」行政程序法第117條前段、第123條定有明文；又違法行政處分是否予以撤銷，及合法行政處分是否應予廢止，原則上係由行政機關以裁量決定之，依行政程序法第117條前段或第123條規定，並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷廢止行政處分之全部或一部之公法上請求權，行政處分相對人或利害關係人請求撤銷或廢止行政處分，性質上僅是促使原處分機關或其上級機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，從而受請求機關拒絕發動職權，請求人亦無得主張其有權利或法律上利益受損害，故無法據此提起課予義務訴訟。
三、原告起訴意旨略以：
(一)參加人(即原告之弟)為高雄市光華觀光夜市(下稱光華夜市)攤商，因參加人有未於光華夜市營業時間、地點營業，且長期占據原告位於高雄市○○區○○○路○○○號店鋪(下稱系爭店鋪)之騎樓、前方人行道及道路，堆置營業設備，營業時間結束後，攤架、攤棚未移除等影響系爭店鋪之營業及通行權益等違規情形，經原告以民國105年11月29日聲請書請求被告依高雄市攤販臨時集中場管理自治條例(下稱系爭自治條例)第6條、第20條、第23條及第27條等規定予以處罰，並撤銷或廢止參加人於系爭店鋪前擺攤營業之許可。
(二)先位請求撤銷之理由：
1、原在系爭店鋪前擺攤之攤販即訴外人陳竹杉因有違規行為妨礙系爭店鋪營業，被告乃協調陳竹杉遷移他處營業，依系爭自治條例第6條規定，該個別攤位之設置已遭取消，即不得再增加，故參加人嗣後應不得在上開攤位營業，惟被告竟核准參加人在該處營業，其核准顯違反系爭自治條例第6條規定，應依行政程序法第117條規定，撤銷參加人之擺攤許可。
2、參加人並未取得高雄市攤販管理自治條例(101年11月14日廢止，下稱舊法)時期應取得之許可證，參加人於系爭自治條例修正後，依被告發布之「高雄市攤販臨時集中場申請籌設作業流程圖」所示，必須是舊法時期已符合舊法第13條的攤位，始可依據系爭自治條例第17條規定在原位置申請核准營業，惟參加人的攤位既非舊法時期合法攤位，被告卻核准其營業，其核准顯然違反系爭自治條例第6條規定，自應依行政程序法第117條規定，撤銷參加人之擺攤許可。
(三)備位請求廢止之理由：
1、依最高行政法院92年度判字第1898號判決及95年度判字第464號判決之見解，主管機關核准攤販營業之許可為對攤販屬受益處分、同時對第三人即相鄰店家產生負擔效果之第三人效力處分。因此，商家有權提起行政訴訟，被告有處分權能。本件原處分及訴願決定認為原告無聲請撤銷或廢止參加人營業許可之權利，均違背最高行政法院上開判決見解。按是否為第三人效力處分係取決於法規規範目的有無兼及保護第三人而定，不以規定是否須取得第三人同意而定。且系爭自治條例既規定，違反第6條第1項規定者，依同條例第23條規定處以罰鍰，可知系爭自治條例規定保護範圍及於周遭商店或臨接土地所有權人、使用人及管理人。
2、系爭自治條例第7條、第8條規定，固係規範該條例施行前，既有存在道路範圍內且未經合併改制前高雄市議會或高雄縣議會同意設置之攤販臨時集中場，除應於該條例施行之次日起3年內向主管機關申請核准設置，並經高雄市議會同意後，始得繼續營業外，並須先取得攤位所緊接面臨或坐落之店家與土地及建築物所有權人、使用人及管理人之書面同意後，再檢附相關文件向主管機關申請核准登記，而與光華夜市攤集場屬該條例施行前即係經議會同意及高雄市政府核准設置之情形不同。然該條例第8條之所以規定須先取得攤位所緊接面臨或坐落之店家與土地及建築物所有權人、使用人及管理人之書面同意，即係因建物前道路攤位之設置影響周遭商店或臨接土地之所有權人、使用人及管理人之權益，益證核准攤販營業確實對緊鄰商店家產生負擔效果，商家為利害關係人，此等利害關係並不因攤集場係於何時申請設立及是否須經店家同意而有別。
3、依最高行政法院96年度判字第1407號判決見解，行政處分之廢止或撤銷不以法規有明文規定為必要，只要自相關之規定或綜合法規之原意，可認行政機關有處分之權限時，即可認行政機關有廢止或撤銷權限。且依最高行政法院92年度判字第1898號及95年度判字第464號判決意旨，足見攤販之管理機關有權為攤位減少之行政決定。若攤位影響合法商店營業，或臨接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關即被告有權廢止攤位之擺攤許可。上開判決引用之高雄市攤販管理規則(89年10月25日更名為高雄市攤販管理自治條例)第13條規定，與現行系爭自治條例第6條規定相較，其間差異不大，僅是舊法規定如攤位有影響合法商店營業、或鄰接土地使用之情形，主管機關得通知攤商協調遷移，系爭自治條例第6條則未規定「主管機關得於3個月前逕行通知協調遷移」及攤位之擴張或縮減應經主管機關核准送市議會備查之規定。即只是刪除協調規定，並未喪失保護規範性質，亦即，當攤販有影響周遭商店或鄰接土地之使用時，主管機關得取消該攤位之設置。故系爭自治條例雖未規定攤販何種違規情形，管理機關得予廢止許可，然依該條例第6條規定之解釋，若攤位影響合法商店營業，或臨接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關即被告確有權廢止攤位之擺攤許可。
4、參加人申請加入高雄市○○○路攤販臨時集中場管理委員會(下稱系爭管委會)時，該管委會要求參加人須取得與攤位緊鄰土地與建物所有權人（即原告)之書面同意，顯見原告所出具之同意書影響參加人得否加入系爭管委會，其若無法加入系爭管委會，即無法營業。參加人自105年3月起即長期有違規情事，且違規行為仍在持續中，被告雖已多次督促參加人改善，然參加人卻未收斂，原告於105年10月28日寄發存證信函終止同意參加人於系爭店鋪前之馬路擺攤營業，且副知被告。參加人既已失為合法攤販之要件，被告即應依行政程序法第123條規定，廢止參加人之營業許可。且參加人現自行承租422巷之私人土地，已無在系爭店鋪前馬路上營業之必要，狀況已與其當初申請營業許可所據事實不同，已欠缺營業必要性；且參加人既已違反應於規定地點營業之規定，其在原地點只擺放廣告物、指示牌，並無攤販營業事實，足見，確有廢止參加人道路上營業許可之必要。
(四)判斷系爭規範是否屬於保護規範所應考量之因素：
1、學者李建良認為，保護規範理論於撤銷訴訟之應用有3個步驟，第1個步驟為「確認原告主張系爭行政處分違法引據之法令規定」，第2個步驟為「解釋系爭規定是否屬於『保護規範』」，第3個步驟則為「判斷原告是否屬於系爭法規的保護對象」。課以義務訴訟第1個步驟則為「確認原告引據請求行政機關做成系爭行政處分的法令規定」，第2、3個步驟則同上開撤銷訴訟之第2、3個步驟。復據最高行政法院105年度判字第178號判決意旨：「‧‧‧撤銷訴訟制度之所由設，係以保護人民主觀權利為其目的，旨在讓人民得以除去不利其權利之違法行政處分。人民若為不利行政處分之相對人，其提起撤銷訴訟，原則上具備『訴訟權能』【即所謂相對人理論】；反之，於第三人與處分相對人處於利害相反之情形，亦即系爭處分對相對人而言，屬授益處分，對第三人則是侵益處分，第三人（可稱之為『真正之第三人』）是否具有訴訟權能，須藉助於『保護規範理論』而為判斷。當事人之權利或法律上利益是否受到侵害，依『保護規範理論』取決於該規範的定性；若系爭規範除了保護一般公共利益之外，也保障個人的利益，而原告為該保護內容所涵蓋之對象，則原告即享有主觀公權利，享有訴訟權能。‧‧‧於行政爭訟程序中，『保護規範理論』旨在建構人民公法上權利，作為人民藉由行政爭訟程序請求行政機關作為或不作為的權利基礎。司法院釋字第469號解釋之理由書對於『法律規範保障目的之探求』，指出『應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。』從其中『就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨』等語，足見判斷第三人訴訟之原告是否具有訴訟權能，其步驟為：1、確認原告主張系爭處分違法所引據之法令規定，原告原則上須具體指摘系爭處分違反何等法令規定；2、解釋系爭規定是否屬於『保護規範』，該法規的規範目的，除保護公共利益外，是否兼及保護特定範圍或可得特定範圍之個人的利益；3、判斷原告是否屬於系爭法規之保護對象，系爭規定除須具有保護規範之性質外，原告尚須為該保護規範所及。」
2、法律若明確規定特定人享有權利或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，該法律屬於保護規範，自無疑義。惟若法規係為公共利益或一般國民福祉而設，然就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，該規範亦屬保護他人之法律。判斷法規範除了維護公共利益外，是否亦有保護特定第三人之意旨，應斟酌以下事項：（甲）一個法規是否具有保護特定第三人之規範目的，不能只著眼該法規本身，與該法規相關聯的規範結構及制度性之週邊條件亦應一併納入斟酌，從客觀上理解規範之目的。（乙）不能僅因法律只言及「公共利益」「公共安全」及「公共秩序」，即逕行否定其有保護第三人利益之意旨。倘依該法規範之整體架構，已要求行政機關必須特別斟酌特定第三人之利益，並調和行為人與第三人之利益以求其均衡；或就該法規範適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等整體觀察，足以確定仍有部分範圍可得特定之受益者，因其規範執行而享有之利益與所謂大眾利益具有清楚之區隔，不宜全盤委由行政機關代為維護時，即可認定該法規具有保護第三人規範之性質。（丙）應就個案中行政處分對第三人事實上影響結果之具體情況而為觀察。最高行政法院102年度判字第613號判決意旨參照。
3、系爭自治條例第6條規定是否屬於保護規範：參酌最高行政法院105年度判字第178號判決意旨，應認該條規定除保護公益外，並特別指出攤販營業不得「侵害週遭商店或鄰接土地之使用」，以兼顧攤販擺攤之利益與周遭商店、鄰接土地之營業權及使用權，足見上開規定確有兼及保護攤位周遭商店、鄰接土地之所有人、使用人之意旨，自屬保護規範。本件參加人所核准擺攤地點既在原告經營之系爭店鋪前方，原告自屬該條規定之周遭商店，而為該規定之保護效力範圍所及。則被告核准參加人在系爭店鋪前擺攤營業之許可既然違反上開規定，原告自得請求撤銷核准參加人於系爭店鋪前擺攤營業之許可。
4、最高行政法院92年度判字第1898號、95年度判字第464號判決意旨所適用之規定（即高雄市攤販管理自治條例第13條第3項）固於101年11月12日即已停止適用，惟參酌該項規定經修正後內容之整體結構、適用對象、規範效果（即系爭自治條例第6條)，新舊法規定之內容相近，均係為避免「攤販臨時集中場部分攤販之擺攤行為致鄰近合法商店之營業受有不利影響。」所設之規定，依其整體結構（確保攤位相鄰之合法商店不受影響）、適用對象（攤販臨時集中場之攤位）、所欲產生之規範效果（主管機關於必要時得經高雄市議會同意遷移、撤銷攤位）及社會發展因素等綜合判斷，足認前揭新舊法規定均有保障特定人（即相鄰合法商店）之意旨。而被告作成之系爭處分，對於相對人（即參加人）係屬授益處分而同時產生對第三人（相鄰合法商店，即原告）之負擔效果（蓋參加人故意、長期於非攤位營業時間，將其營業用攤車、器具、設備或其他物品，擅自堆置、佔用原告所經營合法商店之騎樓，導致該合法商店之入口處動線受有阻礙），系爭處分自屬「訴願法第3條、行政程序法第92條第1項」所規定之具有第三人效力之行政處分（最高行政法院92年度判字第1898號、95年度判字第464號判決意旨），堪以認定。
5、前揭新舊法規定固未明文准許被告單獨撤銷、廢止個別攤位，惟參以舊法第13條第3項後段規定：「其（攤販臨時集中場）經市議會同意設置者，全場之遷移或撤銷應送市議會同意。」系爭自治條例第6條第2項規定：「前項攤販臨時集中場之遷移或撤銷，應經高雄市議會同意後，始得為之。」可見新舊法規定均要求被告於撤銷「攤販臨時集中場（全場）」時，須經高雄市議會同意後始得為之。反之，於攤販臨時集中場之個別攤位影響相鄰合法商店營業之情形，倘不准被告單獨撤銷、廢止個別攤位，將導致相鄰合法商店之權益嚴重受損，亦與前揭新舊法規定所欲產生之規範效果不符，自應解釋為「被告單獨撤銷、廢止個別攤位無須經高雄市議會同意（即被告得自行作成撤銷、廢止個別攤位之行政處分）」，至為明灼等情，求為判決（一）先位聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。2、被告對於原告105年11月29日申請有關攤販設置取締事務事件，應作成撤銷位於系爭店鋪前攤位之行政處分。(二)備位聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。2、被告對於原告105年11月29日申請有關攤販設置取締事務事件，應作成廢止位於系爭店鋪前攤位之行政處分。
四、經查，參加人為原告之弟，於101年6月28日向系爭管委會(即高雄市光華觀光夜市發展促進會)申請入會，並自102年起至105年依系爭自治條例第19條提送被告備查之攤販業者之一。原告與參加人於104年間因請求遷讓房屋及0000000等事件發生爭訟，訴訟進行期間，原告多次向被告陳情參加人未於光華夜市營業時間、地點營業，且長期占據系爭店鋪之騎樓、前方人行道及道路，堆置營業設備，營業時間結束後，攤架、攤棚未移除，致影響原告系爭店鋪之生意及通行權益等情形，並以105年11月29日聲請書請求被告依系爭自治條例第6條、第20條、第23條及第27條等規定予以處罰，並撤銷或廢止參加人於系爭店鋪前擺攤營業之許可。案經被告於105年12月30日以高市○○市0000000000000號函復原告略以：「主旨：有關台端陳請本局撤銷於高雄市○○區○○○路○○○號建物前攤販設攤資格一案，請查照。說明：‧‧‧二、‧‧‧合併改制前本局依『高雄市攤販管理自治條例』‧‧‧核發光華攤集場攤販證為合法行政處分；合併改制後由光華攤集場管理委員會依『高雄市攤販臨時集中場管理自治條例』第19條第3項規定應於每年11月前，將該管攤販臨時集中場之當年度攤販名冊，送交本市攤販協會轉報本局備查，且本自治條例無論合併改制前後尚無賦予攤集場鄰近之土地或商店家所有權人有撤銷攤位地點之規定，本案亦未符行政程序法第117條撤銷違法行政處分規定之要件。三、另按本自治條例第23條規定：『違反第6條第1項規定，未經議會同意變更攤販臨時集中場之設置地點、設攤範圍或攤位數量，或侵害週遭商店或鄰接土地之使用，經主管機關限期改善，屆期未改善者，處行為人新臺幣6千元以上3萬元以下罰鍰，並得按次處罰。』據此，本局業於105年12月20日高市○○市0000000000000號函作成限該攤販於105年12月30日前改善完成之行政處分，併此敘明。」原告不服，提起訴願，遭訴願不受理，遂提起本件課予義務訴訟等情，有高雄市光華觀光夜市發展促進會入會申請書、原告陳情書、聲請書函、高雄市政府線上即時服務系統回覆函、被告00000000000市○○市0000000000000號函附訴願卷可稽，堪可認定。
五、原告雖主張依最高行政法院95年度判字第464號判決意旨，攤位之設置屬於具有第三人效力之行政處分，自得請求被告撤銷或廢止參加人之擺攤營業許可云云。惟查，本件原告先位及備位聲明分別係依行政程序法第117條及第123條規定請求被告作成撤銷或廢止行政處分。然由該2法條規定均使用「得依職權」之文義，即原則上係委諸行政機關之裁量；況如謂行政訴訟法第117條規定，有賦予人民公法上請求權，則相關法律關於提起行政救濟之不變期間限制，即失其意義。可知行政程序法第117條僅是賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權；而第123條僅係賦予行政機關就合法授益行政處分，於有該條各款之情形者，得為全部或一部廢止之職權，均未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分或廢止合法授益行政處分之請求權。是人民如依上開規定請求行政機關作成撤銷或廢止原行政處分之行政處分，性質上僅係促使行政機關為職權之發動，而主管機關就人民關於此等事項之陳情所為之函復，因未對外直接發生任何法律效果，該復函自非行政處分，而就該復函之內容，陳情之人民縱未臻滿意，亦因其所陳情之事項，並非依法申請，其並不得據以向行政法院提起課予義務訴訟(最高行政法院103年度裁字第575號、第137號、第1758號裁定、96年度判字第1495號判決意旨參考)。準此，本件原告向被告舉發參加人有違反系爭條例相關規定，觀其內容應僅在促請被告進行瞭解，而發動調查之權限，並請求被告依行政程序法第117條及第123條規定撤銷或廢止參加人之擺攤營業許可，要非係人民依法申請之案件，從而被告105年12月30日高市○○市0000000000000號函，係就原告請求被告依行政程序法第117條或第123條撤銷或廢止參加人之擺攤許可基於職權所為之函復，並非行政處分，則原告對之提起課予義務訴訟，其起訴要件容有不備，應予駁回。又原告提起本件訴訟，既因程序上不合法而遭駁回，故其所為實體上之爭執，本院即無再予審究之必要，附此敘明。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 陳 嬿 如