高雄高等行政法院判決
106年度訴字第218號107年3月29日辯論終結原 告 臺華營造有限公司代 表 人 戴我利訴訟代理人 傅爾洵律師被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭訴訟代理人 林秋慧
胡烱權侯廷上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國106年3月27日台內訴字第1060005546號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要︰緣臺東縣達仁鄉公所民0000000000鄉0000000000000號函，以原告與政富營造有限公司（下稱政富公司）參與其採購案，違反政府採購法第87條第5項規定，經臺灣臺東地方法院103年度易字第289號刑事判決（下稱臺東地院刑事判決）有罪為由，爰移由營造業主管機關即被告予以裁處。
被告除以105年8月15日府建管字第1050162168號函請原告陳述意見外，同日並以府建管字第1050155170號函請相關機關提供開標紀錄、工程查核或會勘紀錄、驗收紀錄、結算驗收證明、保固期限等資料。嗣被告審認原告使用政富公司名義投標、得標，並由原告施作如附表一所示9項工程，於是提交臺東縣營造業審議委員會105年第1次會議決議原告違反營造業法第54條第1項第1款廢止許可之規定，被告爰據以105年11月23日府建管字第1050236518號函（下稱原處分）廢止原告之營造業許可。原告不服，提起訴願，經訴願機關認原處分以原告辦理其中如附表一所示第9項「大武漁港區域疏浚工程」（下稱系爭大武漁港疏浚工程）係違反營造業法第54條第1項第1款規定而廢止其營造業許可，並未逾3年裁處權時效期間，而決定駁回訴願，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、原告並無違規情事，不應為他人之違法行為負責：⑴原告自96年11月20日起至97年11月19日，及自101年9月
14日起至105年4月19日止，雖遭停權無法參與公共工程投標及施作，然與原告是否有使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務之間，仍屬有別。
⑵依臺東地院刑事判決所載之犯罪事實，自然人被告為戴
千萬、戴我益、戴我明、林勝政等人，並未見原告之代表人戴我利。而原告在該案中同列被告，乃係因政府採購法第92條之特別規定所致，然戴千萬、戴我益、戴我明等人，並非原告之代表人，亦無代理原告參與該工程之投標，且亦非受原告之指揮監督而受有薪資報酬之受僱人或其他從業人員；又該案所涉公共工程參與投標及決標者係政富公司，原告實不應為戴千萬、戴我益、戴我明個人之違法或不當行為，而依營造業法第54條規定受廢止許可之處分。
⑶觀之臺東地院刑事判決理由欄內就系爭大武漁港疏浚工
程部分，隻字未予論述認定之理由，顯屬判決理由不備，原處分僅以上開臺東地院刑事判決所載之犯罪事實，即為本件不利於原告之原處分，應有違法之處。
2、縱認原告違規，自決標日起算，已罹3年裁處權時效：依臺東地院刑事判決附表一（即本判決附表一，下同）所載招標公告日及決標日觀之，時序最後之「系爭大武漁港疏浚工程」係於102年9月25日招標公告、102年10月23日決標，迄至原處分書決議日期105年11月8日，顯已逾行政罰之3年時效期間，足認原處分已屬違法。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨：依據臺東地院刑事判決，原告借用政富公司名義投標後得標，並由原告施作共計9項工程，其中「系爭大武漁港疏浚工程」之竣工日期為103年2月21日，103年4月1日辦理驗收，代表廠商係由戴我益（代表臺華公司）簽名，因本件工程無保固，須俟驗收完成工程業務方為結束，原告使用他人營造業證書、承攬工程手冊之行為始為終了。故自其行為終了起算至被告為裁處，尚未逾行政罰之3年裁處權時效期間。是以本件經營造業審議委員會決議廢止許可，係依法行政，並無不合。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、原告為綜合營造業，等級為甲等，領有綜合營造業登記證及工程手冊，有基本資料查詢附訴願卷（第92-94頁）可憑。
本件如爭訟概要欄所載事實，有兩造所不爭之臺東縣達仁鄉00000000000鄉0000000000000號函（第61頁）、臺東地院刑事判決（第63-74頁）、被告105年8月15日府建管字第1050162168號函（第81頁）、同日府建管字第1050155170號函（第75頁）、105年臺東縣營造業審議委員會第1次會議紀錄（第101-103頁）、原處分（第109-111頁）、訴願決定書（第27-30頁）等件附本院卷為證，應可信為實在。
原告及被告就本件是否該當於營造業法第54條第1項第1款之規定：「營造業有下列情事之一者，……廢止其許可：一、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。」兩造各有所持，經整理其爭執之要點在於：
(一)原告有無使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務之行為？
(二)原告如有上述行為，被告以原處分廢止原告之營造業許可，有無違誤，是否已逾行政罰之3年時效期間？
五、本院的判斷：
(一)原告確有使用他人之營造業登記證書經營營造業業務之行為：
1、經查，戴千萬、戴我益、戴我明及戴我利4人為兄弟，戴千萬、戴我益、戴我明3人均係原告公司執行公司業務之人，戴我利則為原告公司代表人；林勝政係政富公司執行公司業務之實際負責人（登記負責人為許淑華）。戴千萬、戴我益及戴我明3人明知原告分別自96年11月20日起至97年11月19日止，以及自101年9月14日起至105年4月19日止，先後遭交通部公路總局第三區養護工程處及本件被告，依政府採購法第101條規定刊登，並列為政府採購拒絕往來廠商，原告在上開期間內不得參加政府採購之投標，亦不得為決標對象或分包廠商，且不符合附表一所示工程採購標案之投標廠商資格，猶基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之各別犯意聯絡，於97年3月26日即附表一編號1之工程招標公告日前某日，林勝政前往戴千萬位於臺東縣○○鄉○○村○○路○○號住處探望時，由戴千萬向林勝政洽商由原告借用政富公司名義投標承攬公共工程，得標後由原告自行施作，並介紹戴我益、戴我明與林勝政認識。戴千萬、戴我益、戴我明經磋商後決定向林勝政借用政富公司名義投標承攬公共工程，林勝政亦基於意圖影響採購結果之各別犯意，容許原告借用政富公司名義及證件投標。遂由戴我益聯繫林勝政，取得政富公司章、騎縫章及登記負責人許淑華之印章，連同公司登記證、「綜合營造業登記證」等資料影本後，放置於原告公司，並告知戴千萬、戴我明等人，復分別於附表一各工程招標公告日起至決標日止之某時，由戴千萬、戴我益、戴我明就各工程相互磋商是否借用政富公司名義投標，決定投標後由戴我益或戴我明指示不知借牌詳情之原告公司員工張玉芳或蘇美慧聯絡政富公司表達欲借牌投標之意思，林勝政即指示不知情之政富公司員工王淑幸將最近一期營業人銷售額與稅額申報書收執聯、墊付之押標金支票交予原告，並由戴千萬、戴我益、戴我明參與各該工程標案開價、訪價、相互討論標金價額後，由戴我益決定標金價額，並指示張玉芳或蘇美慧持政富公司之前揭印章，製作政富公司之附表一各工程採購標案所須之投標文件，連同政富公司提供之押標金及前揭文件等資料影本，向附表一所示招標機關遞送投標文件，並指派張玉芳或蘇美慧參加附表一所示工程採購標案之投標作業而得標，得標後由原告公司自行施作，並由政富公司按工程難易度自業主給付工程款中扣除7%至10%不等之費用後，將其餘款項匯入原告公司指定之帳戶等有關原告公司執行公司業務之人向政富公司執行公司業務之實際負責人林勝政借用政富公司名義投標公共工程，並參與附表一所示各工程投標前之開價、訪價、決定標金價額，及指示原告公司員工製作投標文件參與投標，得標後並參與各工程施作等各節，業據戴我明於臺東地院刑事庭審理時坦承不諱，有前述臺東地院刑事判決案卷（第56頁背面、第215頁背面至第216頁背面）可稽，經核與該案證人即共同被告戴千萬、戴我益、林勝政於臺東地院刑事庭審理時供述，及證人張玉芳、蘇美慧於調查站、偵訊中之證述內容大致相符，並有原告公司遭列為行政院公共工程委員會政府採購電子網拒絕往來廠商之查詢資料（臺灣臺東地方法院檢察署103年度聲搜字第1號卷第9頁），如臺東地院刑事判決附表二（即本判決附表二，下同）所示各工程投標文件等資料在臺東地院刑事判決案卷可參，亦有政富公司大小章、如附表二「可證明犯罪之扣押物品」欄所示之物扣案可佐；因上述事證明確，原告公司執行公司業務之戴千萬、戴我益、戴我明等3人就原告施作之9項工程，共同犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義或證件投標罪，均經臺東地院刑事判決有罪，各處徒刑在案；本件原告則因其從業人員執行業務犯政府採購法第87條第5項前段之罪，共5罪（附表一編號5至9部分），各經科處罰金（附表一編號1至4部分因時效完成而免訴）。以上各節，業經本院調取臺東地院刑事判決案卷閱明無訛。
2、參以政富公司執行公司業務之實際負責人林勝政於臺東地院刑事庭準備程序時即供稱伊與戴千萬係多年老友，伊去探望生病之戴千萬，戴千萬向伊表示希望以政富公司名義投標相關的公共工程，得標後由戴千萬的家人實際去施作，並表示後續有關工程的事情，他的弟弟戴我明會跟伊聯絡，因為他們家族實際在經營公司的人是戴我明等語甚詳（見臺東地院刑事判決案卷第81頁）。又戴我益於調查站時即證稱原告公司的業務、財務及人事等重要事項，都是由伊等4兄弟（按即戴千萬、戴我益、戴我利、戴我明）共同決定，並分工執行業務，伊等4人都是原告公司實際執行業務的負責人，原告公司工程登記簿上所載工程均係伊4兄弟共同決定要投標哪一件公共工程後，請張玉芳或蘇美慧領標、準備投標資料，得標後由伊等依個案指派張玉芳、蘇美慧接辦個別工程的後續行政文書業務，……因97年間已與林勝政建立默契，並取得政富公司投標證件及印鑑，101年9月遭公告停權後，原告公司欲投標特定工程前，均會通知林勝政，並派人向林勝政取得當期的納稅證明影本，便直接投標等語（見他字卷第116背面至118頁）。承上，比對勾稽戴千萬與林勝政間，本於多年來交情所為約定，與戴我益供述伊兄弟間有共同決定之內情，及審酌原告公司於101年9月遭公告停權後，要取得公共工程以營業謀利，勢必要借牌投標等事實，經參以附表一編號8、9與附表一編號7之招標公告日同為102年間，編號7、8同在102年4月間，編號7、9同亦相距未逾6月，時間相距均非遠；再佐以戴千萬並未證明其已退出兄弟所合營原告公司之營利分配，或中止先前與林勝政之約定等具體事實；況且，戴千萬係以身體狀況不佳為由，向林勝政稱日後由其弟弟出面與林勝政接觸，其後亦自承有參與附表一編號1至7工程投標金額之決定等事實；衡以戴千萬、戴我益、戴我明等人具有利害與共之主客觀事實，及借牌投標行為模式、時間均具有連慣性、密接性等客觀事實，是以戴千萬、戴我益、戴我明兄弟間就附表編號一1至9之借牌投標行為，均有故意之意思聯絡及行為分擔，應可認定。因此，臺灣高等法院花蓮分院就戴千萬、戴我益、戴我明不服臺東地院刑事判決所提起之上訴，以105年度上易字第34號刑事判決駁回其等上訴而告確定，有該上訴審判決可稽，戴千萬、戴我益、戴我明均係原告公司執行公司業務之人，互就附表編號一1至9之借牌投標行為，均有故意之意思聯絡及行為分擔，業如前述，從而，原告主張刑事判決理由欄內就該刑事判決附表一編號9即「大武漁港區域疏浚工程」案部分，隻字未予論述認定之理由等語，即顯無可採。
3、原告公司為營造業者，其執行公司業務之戴千萬、戴我益、戴我明等人就原告施作之9項工程，共同犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人即政富公司名義、證件投標罪，均經臺東地院刑事判決有罪，各處徒刑在案；本件原告則因其從業人員執行業務犯政府採購法第87條第5項前段之罪，共5罪（附表一編號5至9部分），各經科處罰金，業如前述，則依行政罰法第7條第2項規定：「法人……或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」原告公司就其違反營造業法第54條第1項第1款規定之使用他人即政富公司名義、證件投標而經營營造業業務行為，自應推定為故意甚明。從而，原告確有使用他人即政富公司之營造業登記證書經營營造業業務之行為及故意，該當於營造業法第54條第1項第1款規定之廢止營造業許可之要件，應可認定。
(二)被告以原處分廢止原告之營造業許可，未逾行政罰之3年時效期間：
1、本件原告該當於營造業法第54條第1項第1款規定之廢止營造業許可之要件，固如前述，惟行政罰法第27條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」對此剝奪一定資格之廢止許可處分，設有行政罰裁處權之時效期間限制。就此，原告主張本件時效期間應自決標時起算，故9項工程之行政罰裁處權均已罹於3年時效而消滅；被告則主張應自因工程驗收完成保固期間屆滿時起算，故附表一編號1至8等工程縱行政罰裁處權均已罹於3年時效而消滅，惟附表一編號9即「系爭大武漁港疏浚工程」部分，行政罰裁處權尚未罹於3年時效期間，被告自得以原處分廢止原告之營造業許可。
2、有關行政罰裁處權之3年時效期間何時起算，依原告所違反營造業法第54條第1項第1款：「營造業有下列情事之一者，……廢止其許可：一、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。」規定觀之，營造業係因有使用他人之營造業登記證書經營營造業業務之情事，始予以廢止許可，則只要此使用他人名義經營營造業業務之行為持續中，其違反行政法上義務之行為即尚未終了，行政罰裁處權之3年時效期間自不應起算，否則，如有使用他人名義經營營造業業務持續3年以上者，其尚在違法營業中，行政罰裁處權卻已罹於3年時效而消滅，顯違時效規定之立法原意甚明。是以，本件行政罰裁處權之3年時效期間，依行政罰法第27條第1項、第2項規定，應自原告停止使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務時起算，亦即自違反行政法上義務之行為終了時起算，方符合法意。
3、又依營造業法第3條第1款、第2款：「本法用語定義如下：一、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。
二、營造業：係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商。」及同法第27條第1項：「營繕工程之承攬契約，應記載事項如下：
一、契約之當事人。二、工程名稱、地點及內容。三、承攬金額、付款日期及方式。四、工程開工日期、完工日期及工期計算方式。五、契約變更之處理。六、依物價指數調整工程款之規定。七、契約爭議之處理方式。
八、驗收及保固之規定。九、工程品管之規定。十、違約之損害賠償。十一、契約終止或解除之規定。」等規定可知，舉凡工程契約之訂立、工程之規劃、設計、施作、安裝、管理、契約爭議之處理、驗收及保固等，均屬營造業之業務，因此，凡使用他人之營造業登記證書即使用他人名義從事工程契約之訂立、工程之規劃、設計、施作、安裝、管理、契約爭議之處理、驗收及保固等事務者，即係經營營造業業務，應無疑義。
4、經查，被告係於105年11月23日作成廢止原告營造業許可之原處分，業如前述，而本件「系爭大武漁港疏浚工程」係於102年9月25日招標公告、102年10月23日決標，竣工日期為103年2月21日，103年4月1日辦理驗收，有被告之開標紀錄（第291頁）、驗收紀錄（第123頁）、工程結算驗收證明書（第121頁）附本院卷可證，且觀諸103年4月1日辦理驗收時，原告公司執行公司業務之人戴我益尚使用政富公司名義從事系爭大武漁港疏浚工程驗收事務，此有戴我益在廠商代表欄簽名並蓋用政富公司及其代表人許淑華名義印文之驗收紀錄為憑，足以證明原告迄103年4月1日辦理驗收時，仍然持續其使用政富公司名義經營營造業業務之行為，此時點距被告105年11月23日作成廢止原告營造業許可之原處分，尚未滿3年，行政罰之裁處權尚未罹於3年時效期間，自無違法可言。
(三)綜上所述，原告主張均無可採，被告認原告有使用他人之營造業登記證書經營營造業業務之情形，而以原處分廢止原告之營造業許可，未逾行政罰之3年時效期間，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告請求判決撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、判決結論：本件原告之訴為無理由。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 楊 曜 嘉