高雄高等行政法院判決
106年度訴字第226號民國106年12月21日辯論終結原 告 朱正一訴訟代理人 薛西全 律師
劉妍孝 律師黃靜瑜 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 趙建喬訴訟代理人 蔡明宏
謝志昌余佩君
參 加 人 高雄市政府警察局湖內分局代 表 人 陳杏結訴訟代理人 周崇美
楊博勛 律師上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰㈠緣參加人為於合併改制前高雄縣田寮鄉000000000
市○○區○○段○○○○○○○號土地）辦理「田寮分駐所辦公廳舍新建工程」（下稱新建田寮分駐所），前以原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○段○0000○號部分土地（下稱系爭土地），與同段1583、1585等2筆地號部分土地（下稱系爭通道），提出認定系爭通道為既成道路之申請，嗣經被告所屬養護工程處（下稱養工處）分別以民國104年2月24日高市工養處岡字第10470966200號函（下稱養工處104年2月24日函）附會勘紀錄及104年4月9日高市工養處岡字第000000000000號函（下稱養工處104年4月9日函），核認系爭通道符合既成道路要件，為既成道路在案。原告不服，提起訴願，經訴願機關高雄市政府以000000000市0000000000000000號訴願決定書（下稱高雄市政府104年9月9日訴願決定書），作成「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為處分」之決定。養工處嗣依前揭訴願決定意旨重新辦理會勘，並經被告審酌養工處105年9月21日高市工養處岡字第10574913200號函（下稱養工處105年9月21日函）附會勘紀錄，而以105年11月23日高市工養處字第10576153700號函（下稱被告105年11月23日既成道路認定函）重為處分，仍予認定系爭通道為符合司法院釋字第400號解釋所示之既成道路。原告不服，提起訴願，經訴願機關高雄市政府以000000000市0000000000000000號訴願決定書（下稱高雄市政府106年6月2日訴願決定書）作成訴願駁回之決定，原告遂提起另案行政訴訟。
㈡其間，參加人為辦理新建田寮分駐所建造執照之申請，先向
被告申請指定建築線，被告基於養工處104年2月24日函附會勘紀錄及104年4月9日函認定系爭通道為既成道路之結果，乃以104年6月29日高市工務建字第104F000897號函（下稱被告104年6月29日指定建築線函）核定指示建築線在案。參加人嗣依被告104年6月29日指定建築線函，續向被告申請建造執照（含變更設計），案經被告審查核認符合相關規定，遂核發104年8月13日（104）高市工建築字第01822號建造執照及（104）高市工建築字第00000-00號第1次變更設計建造執照（下合稱系爭建照，即原處分）予參加人，參加人爰據以施作新建田寮分駐所工程，並已於105年10月1日竣工，而經被告核發105年11月29日（105）高市工建築使字第02030號使用執照（下稱系爭使照）在案。又原告前於104年10月16日委託律師具函要求參加人停工，並於105年8月12日向被告函詢系爭通道相關事宜，經被告以105年9月29日高市工務建字第10536378200號函（下稱被告105年9月29日函）復原告略以系爭建照既以系爭通道指定建築線，未經撤銷前仍為有效。原告對被告核發系爭建照之原處分不服，提起訴願，經訴願機關高雄市政府以0000000000市0000000000000000號訴願決定書（下稱高雄市政府106年3月29日訴願決定書）作成訴願駁回之決定，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠高雄市000000000000段0000○號）、系爭建照
之建築基地（下稱系爭建築基地，於102年間自同段1580地號分割出）及田寮區公所（坐落同段1580等多筆地號)，同屬於重測、分割前牛稠埔段6-170地號土地，改制前高雄縣政府為提供所屬機關辦公處所之用，於85年間向原告徵收在案。嗣為重建田寮區公所及興建阿蓮戶政事務所等建築，渠等於89年間自行設置一條橫跨分割前崇西段1580地號（即現今1580及1580-1地號）之6米私設道路通往崗安路（89高縣建局建管字第2131號），俾以指定建築線並據此申請建築執照，亦即，該建築執照係以上開6米私設道路供崇西段1578地號、1580-1及1580地號聯外通行之用，此有被告所屬養護工程處105年9月21日高市工養處岡字第10574913200號函附「現況計劃及地籍套繪圖」可憑。詎田寮區公所及阿蓮戶政事務所等辦公廳舍以上開6米私設道路據以指定建築線取得建築執照後，原同屬分割前1580地號之田寮區公所與系爭建築基地間，卻興築一道管制門及圍牆，102年間更逕行將系爭建築基地分割出1580-1地號，自行阻斷原私設6米道路之聯外通行。嗣參加人為順利取得系爭建照，自行擬具乙份系爭土地使用權同意書要求原告簽署未果後，遂轉以不當認定系爭土地為既成道路，俾據以指定建築線。經原告就既成道路認定處分提起訴願，被告明知原處分之准駁繫於以系爭土地為既成道路指定建築線之合法性，仍執意在訴願決定法定期限屆至前之104年8月13日核發系爭建照。未久，高雄市政00000000000市0000000000000000號訴願決定書撤銷該系爭通道符合既成道路之處分，並命被告於2個月內另為處分。惟被告不僅未按上開訴願決定命於2個月內另為處分之諭知，而為配合參加人分駐所建築體之施工期程，在上開訴願決定作成近1年後，始於105年9月7日辦理現地會勘（按：斯時建築體已大致完工），然會勘後仍舊拖延不為處分，而係配合參加人使用執照之申請，再度延宕近3個月後，始以105年11月23日函認系爭通道為具有公用地役關係之既成道路云云，並於105年11月29日核發使用執照予參加人，其利用行政程序配合營造該建築物為合法興建之意圖甚明。況查，田寮區公所、阿蓮戶政事務所及參加人新建田寮分駐所等公務機關坐落土地實則同屬高雄市政府所有，詎不思整體妥善規劃利用，或恣意興築圍牆、管制大門阻斷上開6米私設道路，或逕自崇西段1580地號分割出同段1580-1地號等不當土地利用行為，參加人轉而利用系爭土地指定建築線以取得建築執照，卻不願合法徵收系爭土地，恣意以公權力為既成道路之認定、指定建築線等漸進式處分，最終取得系爭建照之核發，遂其無償使用人民私有土地之惡意。抑有進者，該等公務機關所占用者，除系爭土地外，阿蓮戶政事務所更違法無權占用崇西段1577地號土地之其他部分，擅自於其上鋪設水泥及設置涼亭使用，逐步將原告所有該地號土地占用殆盡，併予陳明。
㈡原告就本件具有訴訟權能：
1.按「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，包括利害關係人，固非專以受處分人為限，惟所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言。」（最高行政法院75年判字第362號判例參照）。又參照司法院釋字第469號解釋理由書，係以「新保護規範理論」為利害關係第三人範圍之判斷基準。基此，本件原告雖非原處分之相對人，然依保護規範理論可認法律上利益受有損害，即具有訴訟權能而為適格當事人，得透過行政訴訟請求救濟。
2.次按建築法規關於建蔽率、容積率、建築線、建築高度限制等諸多規定，其目的除為維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻外，更兼有保護鄰人居住權之目的（包括合理、健康之居住空間，以及通風、出入、景觀等生活機能）（最高行政法院101年度判字第83號判決參照）。所稱「建築線」，乃建築基地與依法公告道路間之境界線，或經主管機關依法指定退讓之現有巷道邊界，其意義在於確保建築基地與道路之連結，明確劃分公共領域與私有權屬之界線。此觀之建築法第42條、第48條及第49條，高雄市建築管理自治條例第9條等規定即明。再參以高雄市建築管理自治條例第7條及第8條之法規內容，乃以建築基地出入通路及公共設施設置無虞為允為建築之前提要件，亦即經核發建築執照者，其意義即在於主管機關允為在建築線以內之建築基地（私領域）建造建築物，而建築基地與建築線連接處以外，則屬供作建築基地對外通行或必要公共設施闢築之公領域。從而，被告核發以原告所有土地為既成道路據以指定建築線之系爭建照，無異使原告所有土地供作建築基地之通行及公共使用領域，原告土地使用權能自受有損害。
3.復按有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件，前行政處分若經撤銷、廢止或因其他事由而失效者，其效力不復存在，以該失效前行政處分為基礎之後行政處分，亦屬違法處分。經查：⑴稽之上開建築法規，有關建築執照之核發，係以建築基地已
鄰接合法建築線為前提要件，易言之，以前階段程序之建築線指定處分，作為後階段建築執照核發之基礎處分，則若指定建築線處分經撤銷失效，本件建築執照處分將失所附麗，亦屬應撤銷之違法處分，此亦為被告所不爭執。再稽之首揭所述本件爭議之源起，即為使同屬公務機關之參加人欲以無償利用系爭土地取得建築執照，被告恣意以公權力為數個漸進式行政處分，期間更無視訴願決定之諭知，刻意配合工程進度，塑造建築體已完工並取得使用執照之事實。準此，本件並不存在行政程序法第117條但書所指因公益有重大危害不得撤銷原處分之情事，實則，本案所存在者，僅公務機關便宜行事之私益，要非等同公共利益，自不容曲解與混淆。⑵至於被告另辯稱：縱使本件建築執照所據線築線之指定處分
被撤銷，仍可尋覓其他方式補正建築線，不影響本件建築執照之核發云云。惟系爭建照所依憑之建築線指定處分若因違法而遭撤銷，原處分申請人縱另覓其他建築線為據，惟管轄機關所審酌者，既非本於同一建築線所為之建築執照申請，即便審酌後仍准予核發建築執照，其處分所據前提事實業已變更，自與原處分為不同之行政處分，被告前揭所辯實為無據。
4.綜上所述，本件原告雖非原處分之相對人，然本件所涉及者乃漸進式數個行政處分，理論上雖可分立，實際上實相牽連，若謂本件以系爭土地為建築基地對外通道之建築執照，與原告就系爭土地之使用權能毫無損害，未使原告法律上利益受侵害，不僅無視系爭土地被不當賦予提供通行及公共設施等公任務，更將公務機關恣意阻斷前開6米私設道路及以分割土地手段所造成之不利益轉嫁於人民私有土地承擔。從而，本件原告依保護規範理論可認法律上利益受有損害，要屬具有訴訟權能而為適格當事人。
㈢本件有裁定停止之必要，因被告核發系爭建照，係以104年6
月29日指定建築線函以及105年11月23日既成道路認定函作為基礎（前提要件），故原告就上開二處分所提之爭訟結果，為原處分應否撤銷或維持的前提條件。原告已於106年9月27日就被告104年6月29日指定建築線函提起訴願，又對105年11月23日既成道路認定函處分提起行政訴訟（本院106年度訴字第317號），在該等行政爭訟終結確定前，基於訴訟權之保障，避免發生裁判結果矛盾，依行政訴訟法第177條第2項規定，應認有停止本件訴訟程序之必要等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（被告104年8日13日高市工建築字第01822號建造執照及第00000-00號第1次變更設計建造執照）。
三、被告則以︰㈠按系爭通道是否具有公用地役關係，依養工處就系爭土地與
同段1583、1585地號等3筆土地部分面積是否成立公用地役關係，於105年9月7日邀集相關單位及原告至現場辦理會勘，作成請參加人及田寮區公所就高雄市政府000000000市0000000000000000號訴願決定書有疑義之處提供書面意見之結論，參加人乃於105年9月27日提出洪楊芷等7人所出具之證明書，證明田寮分駐所後方有一條通往山上之路徑，該路徑原係長期供當地民眾上山取用木材、水源等民生所需之通道（該處有座簡易水塔），現則供一般民眾通行使用；而被告經現勘後，確認田寮分駐所後方存有往山上之舊有路徑，並連接系爭通道通往山下，此有養工處105年9月7日會勘紀錄、參加人105年9月27日高市警湖分行字第10572029700號函、證明書及存證照片等附卷可稽，故被告核認系爭通道具有公用地役關係存在，屬司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路，於法並無不合。
㈡次按公有建築應由起造機關將核定建築計畫、工程圖樣及說
明書，向建築主管機關請領建築執照，非經取得建築主管機關發給執照，不得擅自建造。又建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市建築主管機關統一規定，分別為建築法第24條、第25條及第42條規定所揭明。又建築基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並具有公用地役關係者，得於申請指定建築線後申請建築，高雄市建築管理自治條例第4條第1款定有明文。經查，系爭通道既經養工處核認為具有公用地役關係之既成道路，則被告（建築管理處）依建築法第42條及高雄市建管自治條例第4條第1款等規定以系爭通道指定建築線，並於104年8月13日核發系爭建照，嗣並於105年11月29日核發（105）高市工建築使字第02030號使用執照在案，於法自屬有據。
㈢又按行政程序法第110條第3項規定亦指明行政處分未經撤銷
、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。準此，有關前揭養工處104年2月24日函附會勘紀錄及104年4月9日函關於認定系爭通道為既成道路之處分，固經高雄市政府於104年9月9日作成訴願決定予以撤銷，惟被告既已於高雄市政府作成前揭訴願決定前核發系爭建照，且核發當時並未有違法或不當之情事，則系爭建照在未經被告或有權機關予以撤銷或廢止前，即屬合法有效存在。況系爭通道業經養工處於105年9月7日重新辦理會勘，嗣仍經被告認定為既成道路在案，已無原告所稱系爭建照憑以指定建築線之系爭通道非屬具有公用地役關係之既成道路，而應予撤銷之法定事由。是原告主張撤銷系爭建照，顯對上開法令規定有所誤解，誠難採憑。從而，揆諸前揭法令規定，被告核發系爭建照並無違誤。
㈣另系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別暫未編定
。所稱暫未編定之土地，係指在未辦理土地可利用限度查定之前暫時不辦理編定，俟高雄市政府水利局辦理土地可利用限度查定完成後，依查定結果補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地。系爭土地未編定使用地之類別前，依非都市土地使用管制規則第7條規定，適用林業用地之管制，其容許使用項目、許可使用細目及附帶條件如非都市土地使用管制規則第6條附表一之林業用地規定。惟系爭土地既經認定為既成道路，其使用即受到限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則陳述：㈠按「可知當事人提起行政訴訟之目的，在於請求行政法院對
其爭執之行政處分或公法上法律關係所為之本案判決，惟行政法院為本案判決，須原告提起之訴，具備一定之要件，即須有訴之利益，始得為之。易言之，法律上之請求，適於依一般本案判決處理其爭訟（權利保護資格），且其請求具體的有依本案判決以實現之必要性及實效性（權利保護利益），該請求始具有客體的訴之利益；請求之當事人對於該請求有正當之利益者，即有主體的訴之利益。故對於當事人被侵害之權利或法律上之利益縱經審判之結果，亦無從補救或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，是以具備權利保護必要者，其起訴始有值得保護之利益存在。」（臺北高等行政法院100年度訴字第357號判決參照）。本件主要之爭議在於系爭通道被認定為既成道路之處分，是原告提起撤銷被告所核發之系爭建照，並無從終局地補救或回復其法律上之地位，亦即回復系爭通道為「非」既成道路之狀態，原告自無權利保護之必要甚明。
㈡原告所有之系爭土地係暫未編定之用地，而依非都市土地使
用管制規則第7條，系爭土地在未編定使用地之類別前，僅能適用林業用地之管制規則，且亦不見原告對系爭土地有任何利用之行為，是原告稱其土地使用權能受有極大影響，要無足採。基於多階段行政程序前階段處分拘束後階段處分之法理，原處分應屬有效之行政處分：
1.按「行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照）；另行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎……」、「行政處分一經作成，即具有限制處分機關廢棄權限之效力，原不待處分之確定，此乃行政處分之存續力，是處分機關於行政處分作成後，原則上不能任意否定行政處分之效力。又對既有之行政處分，其拘束力於該處分生效時即已發生，其他行政機關及法院在處理其他案件時，原則上只能視該行政處分為既成事實，納為自身判決之基礎構成要件事實，即所謂行政處分之構成要件效力。而法律雖規定行政法院有權對行政處分為適法性審查，惟此亦僅限於作為審查對象之行政處分，倘於對行政處分提起撤銷訴訟之程序中，其先決問題涉及另一行政處分是否合法時，因該另一行政處分未經依法定程序予以撤銷，則行政法院基於上述構成要件效力，仍不能否定該處分之效力。」（最高行政法院99年度裁字第2152號裁定及100年度判字第707號判決參照）。
2.查本案之原處分前有指定建築線之處分存在，原處分為多階段行政程序後階段之行政處分，而多階段行政程序之基本特徵在於不同程序之間係以行政處分做區隔，形成多階段行政程序與複數行政處分之組合關係，則依行政處分跨程序之拘束力（同一行政機關）或構成要件效力，均具有規制後續申請程序階段之法律上效力。是在指定建築線之處分合法性尚未確定前，原告提起本訴，亦有違反多階段行政程序之法理，而無權利保護必要甚明。
㈢縱認原處分為違法而得撤銷，其仍符合行政程序法第117條但書第1款而得合法有效存在：
1.吳庚教授指出：「行政機關之作為受兩大因素支配：一係法律，二係公益。蓋行政作用須遵守法律之規定，於例外情形（如裁量行為）或可不受法律之拘束，但無法免於公益之考量」（參吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，頁68）。
按諸公益應優於私益之原則，若因保有私益，致現有法律秩序將因而遭受破壞，或於社會公眾致生難以預估之損害者，即屬具有公益上之理由。參加人之田寮分駐所原始建築辦公廳舍破損老舊、牆壁嚴重龜裂，建築結構不符耐震評估標準，而有影響辦公及洽公民眾人身安全之虞，故有興建新建築之必要，總工程經費達新臺幣1,129萬餘元，且現時已建築完成。再者，核發建築執照時無違法情事存在，縱然有原告對系爭通道提起訴願在前，然斯時並不能謂既成道路指定處分有終局違法之情形，遑論被告再次以行政處分認定系爭通道為既成道路，是就建築完整性、田寮區當地之治安考量及已花費之工程經費等公益考量，縱認原處分有違法之狀態（假設語，參加人仍認原處分合法有效），如逕予撤銷將對公益有重大危害之虞。
2.又依行政程序法第116條第1項明文規定，被告本可就另覓其他建築線將可能違法之原處分轉換為合法之行政處分。退步言之，縱認原處分違法而得撤銷，然依上開論述，原處分因撤銷對公益有重大危害者而不得撤銷，亦不得為「轉換」，足證原處分縱因建築線指定違法（假設語，參加人仍主張建築線指定處分為合法有效），原處分仍可合法有效存在。茲有附言者，原告主張被告以漸進式處分取得系爭通道及阿蓮戶政事務所違法無權占用崇西段1577地號，然縱認有上開情事（假設語），卻不見原告就該事件提起訴訟以資救濟，且與本件建築執照有效性無關。是原告主張被告惡意將該1577地號占用殆盡，要無可採等語。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭土地登記第2類謄本（本院卷第39頁）、養工處104年2月24日函附會勘紀錄（本院卷第43-47頁）、104年4月9日函（本院卷第49頁）、高雄市政府104年9月9日訴願決定書（本院卷第51-57頁）、養工處105年9月21日函附105年9月7日會勘紀錄（105年訴7字第1468號訴願卷〈下稱訴願卷〉第65-69頁）、被告105年11月23日既成道路認定函（本院卷第59-61頁）、高雄市政府106年6月2日訴願決定書（原處分卷第41-48頁）、被告104年6月29日指定建築線函附建築線指示（定）申請書圖（本院卷第193-195頁）、被告105年9月29日函（原處分卷第39頁）、系爭建照（原處分卷第3-10頁）、高雄市政府106年3月29日訴願決定書（本院卷第29-35頁）及系爭使照（本院卷第241-244頁）等附卷可稽，堪以認定。兩造之爭點為：原告是否為系爭建照處分之法律上利害關係人？茲將本院之判斷論述如下：
㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所明定。揆諸行政訴訟，除有行政訴訟法第9條所定情形外，原則上應以人民之權利或法律上利益受損害為權利保護之要件，而其目的即在於排除民眾訴訟，並藉此區隔權利或法律上利益與法律規範之反射利益，或僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係之情形。因此，當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，並得受訴訟標的法律關係之本案判決者，始具備當事人適格。由於當事人適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟權能，當事人即非適格。而當事人就特定訴訟標的是否具有訴訟權能之當事人適格，應依原告具體主張特定訴訟標的之原因事實，足以顯示其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政行為，致直接遭受損害之可能性存在，始得認定其訴權存在。又有關欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義「訴之利益」之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，原則上應以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。從而，原告提起行政訴訟，必須就特定訴訟標的有實施訴訟之權能，始為正當適格之當事人，若當事人不適格，係屬欠缺訴權之存在要件，法院自應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。
㈡次按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安
全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第24條規定：「公有建築應由起造機關將核定或決定之建築計畫、工程圖樣及說明書，向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關請領建築執照。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」第33條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」㈢又按高雄市政府為實施建築管理，以維護公共安全、公共交
通、公共衛生及增進市容觀瞻，依據建築法第101條規定制定公布「高雄市建築管理自治條例」，其第2條規定：「本自治條例之主管機關為高雄市政府，執行機關為高雄市政府工務局。」第4條第1款規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得申請指定建築線後申請建築：一、具有供公眾通行之公用地役關係。」第6條規定：「建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道者，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並得考量納入都市○○道路範圍。」第7條規定：「（第1項）建築基地臨接之計畫道路或經指定建築線之現有巷道，其舖面、排水溝等公共設施尚未闢築完成者，申請建築應依規定辦理其出入通路及排水系統之拓築。（第2項）前項出入通路及排水系統拓築之規定，由主管機關另定之。」第8條第1項規定：「建築基地未臨接建築線者，不得建築。但有下列情形之一者，不在此限：一、基地臨接永久性之空地或隔河川、水路溝渠以臨接建築線。二、山間基地無從臨接建築線。三、都市計畫農業區或非都市土地之建築基地無從毗連建築線，並經主管機關認定無礙通行及安全。」第9條規定：「建築基地非經申請指示（定）建築線，不得申請建築執照。但臨接已公告免申請指示（定）建築線之計畫道路、依獎勵投資條例及促進產業升級條例設置之工業區，不在此限。」㈣經查，本件原告起訴時，雖僅記載不服被告104年8日13日高
市工建築字第01822號建造執照處分之文號，惟稽之原告105年10月31日訴願書內容（訴願卷第73-77頁），略以其於105年10月3日接獲被告105年9月29日函告知有關原處分（即系爭建照）未經撤銷前仍屬有效乙節，方得知被告似已核發系爭建照，乃於收文後前往被告查明上揭處分之案號等語，足徵原告於訴願書所記載104年8月13日（104）高市工建築字第01822號建造執照之文號，應係其依查詢結果而為之填載。又細繹原告訴願書之意旨，足知其不服者，乃被告所核發之新建田寮分駐所建造執照。考諸同一建築基地建築物之建照申請案具整體管制性，原核定之建照許可與嗣後對於原核准事項變更之核准變更許可，係以核准變更處分將原建照許可之部分內容予以變更，至其他未涉及變更部分，則繼續以原核准內容作為建築管制依據。是原核准之建照處分與嗣後核准之變更設計建照處分，雖均為行政處分，然其二者具有並存依附關係，且僅係變更設計項目取代原核准部分項目內容，而均為主管機關建築管制之依據。則原告對被告所核發之新建田寮分駐所建造執照既已表示不服並提起訴願，足認其不服範圍應包括被告核准之104年8月13日（104）高市工建築字第01822號建造執照及基於上開建造執照而接續核准之（104）高市工建築字第00000-00號第1次變更設計建造執照，此觀原告於本院106年9月6日準備程序期日所為之陳述（本院卷第152頁）亦明。準此，原告不服被告核准參加人新建田寮分駐所之建照許可處分，業已提起訴願，且經訴願機關高雄市政府為實體審議後，作成維持原處分而駁回原告訴願之決定。又原告雖係於提起本件行政訴訟時，始增列上開第1次變更設計建造執照文號，惟衡諸原告指摘被告核發建照許可參加人新建田寮分駐所之同一適法性爭議，已實質經過訴願程序為自我審查，基於權利救濟之有效性及完整性，當無要求原告對於同一建築物且與原核准之建照處分具有依存關係之第1次變更設計建照處分再行提起訴願之必要，而應認訴願決定之效力及於該同一建築物之第1次變更設計建照處分。從而，原告於本件訴訟程序中增列上開第1次變更設計建造執照文號，應屬補正性質，且無礙於被告及參加人之攻擊防禦，則原告不服系爭建照（含變更設計）處分，而提起本件撤銷訴訟，應認已經踐行合法之訴願前置程序，先予敘明。
㈤次查，參加人為辦理新建田寮分駐所工程，前以原告所有系
爭土地與同段1583、1585等2筆地號部分土地，提出認定系爭通道為既成道路之申請，經養工處分別以104年2月24日函附會勘紀錄及104年4月9日函，核認系爭通道符合既成道路要件，為既成道路而指定建築線，惟嗣經訴願機關高雄市政府撤銷該處分。其後，被告重新審酌養工處105年9月21日函附會勘紀錄，並以105年11月23日既成道路認定函重為處分，仍作成系爭通道符合司法院釋字第400號解釋所示既成道路之認定處分。其間，參加人為申請新建田寮分駐所建造執照，先向被告申請指定建築線，被告基於養工處104年2月24日函附會勘紀錄及104年4月9日函認定系爭通道為既成道路之結果，乃以104年6月29日指定建築線函核定指示建築線在案。參加人嗣依被告104年6月29日指定建築線函，續向被告申請建造執照（含變更設計），案經被告審查後，核認符合建築法等相關規定，爰核發系爭建照（即原處分）予參加人，經參加人據以施作新建田寮分駐所工程，嗣已於105年10月1日竣工，並已領得被告於105年11月29日所核發之系爭使照等情，業如前述。揆諸參加人為辦理新建田寮分駐所工程，歷經多階段行政程序，先後由主管機關分別作成既成道路（現有巷道）認定處分、建築線指定處分、系爭建照處分及系爭使照處分等行政處分，而原告對於既成道路（現有巷道）認定處分及建築線指定處分，已分別提起行政救濟，又對系爭建照處分提起本件撤銷訴訟，衡酌上述各個獨立之行政處分雖有前後階段之行政程序關係，然因原告並非系爭建照處分之相對人，且上開既成道路（現有巷道）認定處分、建築線指定處分及系爭建照處分均為個別獨立之行政處分，對外直接發生之法律上規制效果亦非相同，尚難一概而論。因之，本件撤銷訴訟之程序標的即系爭建照處分之規制效力，係使參加人取得可以在崇西段1580-1地號建築基地內（非原告所有土地）合法建造建築物之權利，則首應審究者，乃系爭建照處分是否可能致原告所有之系爭土地之用益權能直接遭受損害（可能性理論），而使原告得以法律上利害關係人地位，對系爭建照處分提起本件撤銷訴訟。
㈥原告雖主張被告核發以原告所有系爭土地為既成道路，據以
指定建築線之系爭建照，無異使原告所有系爭土地供作他人建築基地之通行及公共使用領域，原告對系爭土地之使用權能自受有損害，而為系爭建照之法律上利害關係人云云；惟查：
1.按人民依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，必須同時具備：⑴行政機關之行政處分為違法；⑵該行政處分侵害原告之權利或法律上利益之要件，始得訴請行政法院撤銷該行政處分。而關於非行政處分相對人之第三人是否具有「法律上利害關係」之判斷，通說係以保護規範理論為界定利害關係第三人範圍之基準，藉此區隔僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係之情形。是以，判斷原告是否為原處分之法律上利害關係人，必須：⑴確認原告主張原處分違法所引據之法令規定（原告原則上須具體指摘原處分違反何等法令規定）；⑵解釋系爭規定是否屬於「保護規範」，亦即該法規之規範目的，除保護公共利益外，是否兼及保護特定範圍或可得特定範圍之個人之法律上權益；⑶系爭規定除須具有保護規範之性質外，尚須判斷原告是否屬於系爭法規之保護對象，亦即原告是否為該保護規範射程範圍所及之人。準此，非行政處分相對人之第三人，依其所主張之事實，如不可能因行政處分而有權利或法律上利益直接遭受侵害，則該第三人對行政處分欠缺訴訟權能，並非適格之原告，自不得提起撤銷訴訟。
2.揆諸建築法及高雄市建築管理自治條例前揭規定可知，建築物之建造，涉及公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻等公共利益，而有由公權力介入管制之必要。又建築行為，如有關特定人民之生命、身體、健康或財產安全，應由建築主管機關實施建築許可及施工管理等相關行政管制措施，以履行國家保護人民法律上權益之職責。所謂建築線，係指已經公告道路或已公告指示（定）建築線之計畫道路之境界線，或經主管建築機關指定建築線之現有巷道之邊界線而言。起造人申請建造執照之建築基地，原則上與建築線應相連接，且須申請指示（定）建築線，否則不得申請建造執照。稽之建築法第42條規定建築基地與建築線應相連接之目的，係基於該建築基地上建築物之出入通路及消防等安全性之考量而為之規範要求，核其規範目的，除保護公共利益外，雖兼及保護該建築物所有人或使用人之人身財產安全，而可認係屬保護規範。惟斟酌其規範目的，主要係在保護建築基地範圍內特定人之法律上權益，並不及於建築基地範圍外之鄰地所有人。則鄰地所有人至多僅係因主管機關依法審查核發建照之相關要件時，間接獲得主管機關執行法規範之反射利益或不利益而已。故鄰地所有人既非建築法第42條法規範射程範圍所欲保護之特定人，自非法律上利害關係人，要難執此事由而對主管機關核發之建照處分提起撤銷訴訟。
3.其次，參諸司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認……。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」之意旨，可知既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，當然發生該既成道路之土地所有人負有容忍供公眾通行之公法上義務。是縣市主管機關對於私有土地是否屬於具有供公眾通行之公用地役關係之現有巷道，依建築法規之授權而有認定之職權，其依此所為現有巷道之認定，對外直接發生確認私有土地具有公用地役關係之公法上規制效果，應屬確認性質之行政處分。準此，高雄市政府依據高雄市政府組織自治條例第6條規定，訂定高雄市政府工務局組織規程，依該組織規程第3條第1款規定，有關現有巷道之認定及廢止，係屬高雄市政府工務局掌理之事項。是經被告認定符合具備供公眾通行之公用地役關係之要件，而作成現有巷道之認定處分者，該現有巷道之土地所有人應為該認定處分之實質相對人。又主管機關依建築法第48條及相關授權規定所為之建築線指定處分，除設定建築基地之建築線位置外，亦同時具有確認該建築線所臨非建築基地之另一側土地為道路、計畫道路或現有巷道之性質。因此建築線指定處分，對於建築線所臨非建築基地另一側土地之鄰地所有人可能造成法律上之不利益，該鄰地所有人亦屬建築線指定處分之實質相對人，尚不因該建築線指定處分形式上有無記載其為處分相對人而異其屬性。
4.再者，衡酌人民所有之土地是否為供公眾通行之現有巷道，並符合高雄市建築管理自治條例第4條第1項各款規定情形，而得為他人申請指定建築線之標的，涉及該土地是否負有公法上之負擔。又此項建築線之指定，影響該土地所有權人之財產權益重大，因此建築法第48條第2項及高雄市建築管理自治條例第4條、第9條乃明文規定，起造人如欲以現有巷道申請建築者，應先向建築主管機關申請指定建築線，經主管機關許可指定建築線後，再申請建築，藉此明確劃分不同事項、階段之建築管理行政程序，俾使相關利害關係人得於適當之行政程序階段請求權利保護。是以我國建築法令為兼顧現有巷道土地所有人及起造人實體權利與程序利益之保護，既已建構不同階段之建築管理行政程序，以落實各該行政程序階段之管制目的。而現有巷道之認定、建築線之指定及建照之核發，雖係因應建築管理之需要，藉由漸進式之階段程序進行有秩序之審查決定，然而主管機關對於上開事項之審核，雖有前後階段之關聯性，但仍究分屬不同法規範所為三個不同之決定，自應個別觀察評價各該階段行政程序中所適用之具體法規是否為保護規範及其所欲保護對象之規範射程範圍，尚難僅憑多階段行政程序中之一環所適用之具體法規，而遽認其他各階段行政程序所適用具體規定之規範射程範圍亦同。
5.是依本件原告主張之原因事實，係訴稱其因被告核發系爭建照，使原告所有系爭土地供作建築基地之通行及公共使用領域，致原告對系爭土地之使用權能受有損害，而為系爭建照之法律上利害關係人云云，然揆諸上開說明，參加人為辦理新建田寮分駐所工程，歷經主管機關作成現有巷道認定處分、建築線指定處分、系爭建照處分及系爭使照處分等多階段行政程序，而其中使原告對其所有系爭土地之用益權能直接遭受影響者，乃現有巷道認定處分及建築線指定處分，因上開處分發生確認系爭通道具有公用地役關係而被認定為現有巷道，及基此所指定之建築線具體位置（位於崇西段1580-1地號建築基地與原告所有系爭土地相鄰之邊界線）之公法上規制效果，導致原告對其所有系爭土地之用益權能直接遭受不利之限制。是原告對於現有巷道認定處分及建築線指定處分提起行政救濟，如獲撤銷上開處分之有利結果，方足使原告對系爭土地所有權之用益權能回復圓滿狀態。至於系爭建照處分之法律效果，僅係使參加人取得可以在建築基地內合法建造建築物之權利，並非使原告對其所有系爭土地之用益權能直接遭受影響之行政處分。再者，稽之前引高雄市建築管理自治條例第7條規定，係就已經被指定建築線之現有巷道，如有舖面、排水溝等公共設施尚未闢築完成之情形，課予起造人應依規定辦理其出入通路及排水系統之拓築義務。是原告縱因此規定而遭受不利益，然此應屬起造人依法履行公法上義務所生之當然結果，尚非系爭建照處分所生之法效性所致。易言之，原告對其所有系爭土地之用益權能，係因現有巷道認定處分及建築線指定處分直接遭受不利益之影響，而與系爭建照處分之法效性無涉。復徵諸系爭土地位於山坡地保育區，為暫未編定使用地類別之土地（本院卷第39頁），依非都市土地使用管制規則第7條之規定，應適用林業用地之管制，又系爭通道現況為空地（本院卷第65頁）。是以本件撤銷訴訟之基礎事實，亦與原告所援引最高行政法院101年度判字第83號判決所論述建築法關於建蔽率、容積率、建築線、建築高度限制等規定，兼有保護鄰人鄰房居住權之案例基礎事實有間，亦難比附援引而為有利於原告之認定。原告雖另指稱訴外人阿蓮戶政事務所違法無權占用原告所有崇西段1577地號土地之其他部分，擅自於其上鋪設水泥及設置涼亭使用云云，然縱認原告所言非虛，惟此應屬原告是否得依法請求訴外人阿蓮戶政事務所拆除地上物返還土地之問題，核與被告核准系爭建照予參加人之適法性爭議無涉，亦不足為有利於原告之認定。
6.綜上以觀，撤銷訴訟制度係以保護人民主觀權利為其目的，旨在使人民得以除去不利其權利之違法行政處分。公有建築應由起造機關將核定建築計畫、工程圖樣及說明書，向建築主管機關請領建造執照，而建築基地與建築線應相連接之規定，係建築主管機關依據專業法規授與之法定職權，基於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之客觀法秩序，及保護建築基地範圍內人民之人身財產安全之法律上權益而設之法規範。本件參加人依法提出申請，經建築主管機關作成現有巷道認定及指定建築線之行政處分，確定建築基地與建築線相連接，再憑以申請建築基地之建造執照；而原告之系爭土地負有公法上負擔，係緣於被告作成現有巷道認定及指定建築線之行政處分之結果。基此，原告對系爭土地所享有之用益權能，自非因系爭建照處分而可能直接受有損害。原告訴稱系爭建照處分已侵害其財產權云云，難謂有據。又被告雖認定系爭通道為既成道路（現有巷道），並指定建築線，而據以核發系爭建照，惟稽之被告陳述：「縱然建築線部分，因為目前建築線指定於系爭道路上，縱然這個建築線可能有問題，建築線不在這邊或者建築線處分被撤銷，系爭執照本身仍然可以補建築線，因為有可能以私設通路方式連接外面的道路的建築線，非如原告所稱，系爭執照所依據建築線不合法，導致使照失其效力。」、「一樣只要可以補正就好了，私設通路只是連接，建築線就會指在崗安路上，執照只要補正，建築線係建築物可以興建即可。」等語（本院卷第227、229頁），亦可見既成道路（現有巷道）認定處分及建築線指定處分，縱事後經行政法院終局認定為違法而判決撤銷，惟此僅發生解消原告所有之系爭土地原所負擔供公眾及系爭建築基地出入通行之公法上義務之法律效果，並使參加人不得再藉由系爭通道直接通往聯外道路，而須另覓其他土地或以其他方式取得連接崗安路（本院卷第41頁），以補正除去系爭建照之違法瑕疵。因此，系爭建照處分縱因既成道路（現有巷道）認定處分及建築線指定處分事後遭撤銷確定，而存有原告所指稱之違法瑕疵，惟此亦係參加人嗣後依建築法第35條及行政程序法第116條等規定意旨，力謀以私設通路或選擇以其他方式處理建築基地聯外道路之問題，設法治癒系爭建照處分之違法瑕疵情形。換言之，系爭建照處分之存在與否，並不直接影響原告對於系爭土地原所享有用益權能之法律上權益甚明。
7.準此，原告之系爭土地負有供公眾及系爭建築基地出入通行之公法上負擔，係因被告先前作成既成道路（現有巷道）認定處分及指定建築線處分所致，而原告對此部分業已提起行政救濟，謀求權利之保護；又系爭建照處分，係發生許可參加人得於核准之建築基地範圍內新建田寮分駐所之規制效力，而與原告之系爭土地是否負有公法上負擔之認定無涉，故原告對於系爭土地之所有權能，並未因被告作成系爭建照處分而直接受有損害之可能性存在。則原告對於系爭建照處分之特定訴訟標的法律關係，並非法律上利害關係人，不具有實施訴訟之權能，而非適格之當事人，洵堪認定。
㈦另按行政訴訟之裁判，除前項情形外，有民事、刑事或其他
行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序，行政訴訟法第177條第2項定有明文。原告雖主張被告核發系爭建照，係以被告104年6月29日指定建築線函及105年11月23日既成道路認定函為基礎，原告已對上開處分提起行政救濟，應認有停止本件訴訟程序之必要云云；惟查，被告104年6月29日指定建築線函及105年11月23日既成道路認定函縱認有違誤，依違法性承繼之法理，其後續據以核准系爭建照之處分，縱認亦屬違法，然依上開規定及說明，此僅係使參加人須另覓其他通路或以其他方式使建築基地與建築線相連接，而補正除去系爭建照之違法瑕疵情事，系爭建照處分存在與否，並不影響原告對系爭土地依法所享有之自由使用、收益及處分之法律上權益。則原告對於系爭建照處分所形成之特定訴訟標的法律關係，既非法律上利害關係人，自無因原告已對被告104年6月29日指定建築線函及105年11月23日既成道路認定函提起行政救濟，而有裁定停止本件訴訟程序之必要。㈧綜上所述，本件被告核發系爭建照（原處分）予參加人，並
未直接影響原告之法律上權益，原告既非系爭建照處分之法律上利害關係人，則其提起本件撤銷訴訟，核有當事人不適格之情形。訴願決定以原告為法律上利害關係人，而為實體審查，並駁回原告之訴願，理由雖有未洽，然其結論並無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論究，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 孫 國 禎法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
書記官 周 良 駿