高雄高等行政法院判決
106年度訴字第354號民國107年5月1日辯論終結原 告 財政部國有財產署南區分署代 表 人 黃莉莉訴訟代理人 何旭苓 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 李昌明 律師複 代理人 陳妙泉 律師上列當事人間土地重劃事件，原告不服內政部中華民國106年6月26日台內訴字第1062200277號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要︰
（一）緣被告為辦理「高雄市第82○○○區○○區○○段二小段市地重劃開發案」（下稱系爭重劃案）重劃土地分配作業，將原告所管理之重劃○○○區○○段○○段（下稱重劃前楠梓段2小段）46地號等48筆國有土地，依市地重劃實施辦法第31條規定分配於重劃○○○區○○段（下稱惠民段）19、50、51地號，以民國103年5月28日高市府地發字第10370737500號公告（下稱103年5月28日公告）分配結果，公告期間自103年6月4日至同年7月4日止，並以103年5月28日高市府地發字第10370737501號函檢送重劃前後土地分配清冊及重劃後土地分配圖予原告。原告於公告期間內就惠民段50、51地號2筆土地（下稱系爭土地）尚有「道善堂」地上物（下稱系爭建物）未辦理拆除，影響原告重劃後分配土地權益而於103年7月3日以臺財產南接字第10320009160號函提出異議；被告以103年7月11日高市府地發字第10303639600號函覆，重劃前系爭建物係坐落在原告經管土地上，重劃後被告依法按原地配回，核無不合，則本件對於系爭建物保留之認定，無涉土地分配事宜，關於地上物拆遷仍依市地重劃實施辦法第38條規定辦理等語。原告陸續以103年7月14日、同年月28日臺財產南接字第10300116240號、同年8月29日高市府地發字第10304097300號、同年9月30日臺財產南接字第10300156250號等函，主張系爭建物涉有妨礙重劃土地分配，請被告逕依市地重劃實施辦法第38條規定辦理拆遷並點交，否則應調整分配土地；被告則分別以103年7月24日、同年8月11日高市府地發字第10304097300號、同年9月16日高市府地發字第10371235200號、同年10月15日高市府地發字第10305323400號等函覆，系爭建物係坐落重劃前原告經管土地上，系爭建物並無涉妨礙土地分配等語。原告續以103年11月14日臺財產南接字第10320015420號函對系爭土地分配結果表示異議，請被告依市地重劃實施辦法第35條第4項規定辦理；經被告以103年12月3日高市府地發字第10371696700號函（下稱103年12月3日函）覆，系爭土地係依法原地配回，而原告歷次訴求皆在排除系爭建物之占用，惟此一爭議非係對土地分配結果有異議，故請原告本於權責自行處理占用問題等語，駁回原告異議。
（二）原告不服，提起訴願，經內政部以104年4月27日台內訴字第1040007908號決定駁回，原告提起行政訴訟，經本院104年度訴字第251號判決（下稱前案判決）審認被告未踐行市地重劃實施辦法第35條第4項所定程序，乃撤銷前揭訴願決定及被告103年12月3日函。被告乃於105年10月14日提請高雄市○○市○○○○區段徵收會調處，調處結果不成立，被告遂依市地重劃實施辦法第35條規定擬具處理意見，以105年11月11日高市府地發字第10571420900號函報請內政部裁決，經內政部以105年12月12日內授中辦地字第1051309976號函覆同意依被告所擬處理意見維持原公告結果辦理，至配回土地上之建物應否予以拆除，併請被告就該重劃區開發目的及全區一致性之平等原則，審慎檢討妥處。被告據以105年12月19日高市府地發字第10506686600號函（下稱原處分）通知原告，應分配土地維持公告分配成果。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴張及聲明：
（一）主張要旨：
1、被告不以重劃費用拆除、清理系爭建物及其下所埋遺骨，而逕分配系爭土地予原告，違反平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定，且違反平等原則，應予撤銷：
（1）原告參與系爭重劃案皆有負擔重劃費用，被告因系爭重劃區內東寧公墓墳墓高達2千餘座，影響市容景觀及環境品質，更成治安死角，為加速地方建設繁榮，開發新社區，乃依平均地權條例及市地重劃實施辦法規定，辦理系爭重劃案，可知系爭重劃案之目的，即為清除散落重劃區內各處影響市容景觀及環境品質之墳墓，以利該地區建設與繁榮。是應認參與分配土地上凡存在影響市容景觀及環境品質之墳墓或類此建築物而不利地區建設及繁榮者，均屬妨礙重劃土地分配，皆應以重劃費用拆除。系爭建物係未保存登記之違法建物，其下方埋有大量先人骸骨，實與系爭重劃案之重劃目的相悖，自應依法拆除。
（2）被告辦理系爭重劃案時，既以重劃費用將其他參與重劃之土地內有主、無主墳墓及其下所埋骨骸全數清理、拆除，則系爭建物及其下所埋骸骨，自無不一併以重劃費用拆除及清除之理由。此觀前案105年1月21日準備程序筆錄，被告訴訟代理人到庭自陳：「（法官問：本件我們就墳墓遷移部分先來做釐清，請問被告承辦人本件重劃土地範圍內之原有墳墓及其下之屍骨或骨灰罈，除道善堂外，是否已全數拆除遷移？）是，據我了解是都清除了。當初我們是委託殯葬管理處去做清除遷移。」「（法官問：目前只剩下道善堂沒有遷移？）是。」「（法官問：拆遷的過程中是否有包含有主墓和無主墓？被告在遷移有主墓的過程中有無考慮土地分配的問題？）有，因為現場都遷走了，土地分配是按照土地的原來位置，和地上物並無關係。因為現場包括有主墓都不是合法的墓地，所以我們不考慮墳墓的所有權。遷移後，我們是看原地是誰的，就按照土地所有權原地分配原則來分配給土地所有權人。」「（被告訴訟代理人李：）市地重劃本來就是要考慮市容，因為現場都不是合法墳墓，所以當時有進行公告，有些墳墓是有主的，有些是無主的，有些墳墓確實沒有影響市地重劃工程，……。」可稽。被告已認定系爭重劃區內所有墳墓，皆屬妨礙重劃土地分配，乃依平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條第1項規定予以拆除。
（3）系爭建物係為祭拜該地區內無主墓之孤魂野鬼，且其土地下埋有大量無名骸骨，其存在與重劃目的相違背而不利地區建設及繁榮，實與該等已拆除之墳墓性質相同，皆屬「妨礙重劃土地分配」而應予拆除，被告實無不予拆除並逕分配由原告承受之裁量權限。此由被告辦理系爭重劃時，就重劃區內之墳墓及其下屍骨，不論有主、無主，亦不論該等墳墓是否為其他應受分配土地者所有，亦未考慮該等墳墓所有人所受土地分配之位置，皆一律清理遷除並發放拆遷補償費，以符合前述重劃目的與原因，已足徵之。被告獨留系爭建物及其下骸骨未清理拆除，顯悖於重劃目的，嚴重違反平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條第1項等規定，亦違反平等原則。
（4）被告於訴願時辯稱：系爭重劃區內亦有多幢建物因未妨礙重劃工程施工而未予拆除，系爭建物未拆遷不違反比例原則與平等原則云云。然被告所指情形係重劃區內之建物或地上物所有人，與受分配該筆土地者為同一人，乃以建物所在土地原地配回予該同一人而未予拆除。如台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）受分配之土地上有其原自行搭蓋放置油罐之棚架，即分配後之土地與建物所有權人同一。惟系爭建物係未保存登記之違法建物，且非屬原告所有，被告未依法拆除，致原告受分配系爭土地後，土地所有人與系爭建物所有權人不同，兩種情形迥然相異，無法相互比附援引，自有違平等原則。
（5）原告參與系爭重劃案之土地，與其他參與市地重劃者，同樣負擔重劃共同負擔費用，然其他參與者所獲分配之土地，均無地上物與分配後土地分屬不同人之情形，僅有原告所獲分配之系爭土地，與其上所保留系爭建物，存有地上建物與土地分屬不同人之情形，使原告受有必須自行排除系爭建物占用之不利益。再者，系爭重劃計畫書亦有編列地上物拆遷補償費用，被告並無不能公告拆除系爭建物情事，卻未予公告拆除，即逕將系爭建物連同所坐落之系爭土地均分配予原告，被告顯然就同一市地重劃案件之參與者，為不合理之差別待遇，有違反平等原則之違法不當。
（6）被告於前案本院106年11月16日準備程序時稱：「假設是分配給別人，因為原來道善堂並不是別人原土地坐落物，我們書狀有說明，這樣會產生無權占用的法律上爭執，這就會妨礙分配，當然會符合市地重劃實施辦法第38條第1項規定而可以來拆除。」等語，足認被告已自認土地遭無權占用即屬妨礙分配，及道善堂及其下萬人塚屬得依平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條第1項等規定拆遷之土地改良物或墳墓。準此，因道善堂自始即無權占用兩造及中國石油化學工業開發股份有限公司（下稱中石化公司；原告誤載為中油公司，以下均同）之土地且從未取得合法土地使用權，且道善堂基地原本即未占用原告受集中分配為惠民段50地號土地之重劃前楠梓段2小段43地號等14筆土地，此顯符合上開被告所稱「原來道善堂並不是別人原土地坐落物，……這樣會產生無權占用的法律上爭執，這就會妨礙分配，當然會符合市地重劃實施辦法第38條第1項規定而可以來拆除。」之情形。因重劃後無論將其坐落之系爭土地分配予何人，皆會產生無權占用之法律上爭執而構成妨礙土地分配，故依平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條第1項規定，被告實負有拆遷道善堂及其下萬人塚之法律上義務。被告自應拆遷完畢後再行分配，然其完全未為拆遷即逕為分配於原告，顯已違反平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條第1項規定，其土地分配自屬違法。被告應說明何以其認為將系爭土地分配給他人即會生無權占用之妨礙分配事由而應予拆除，分配予原告則不生無權占用問題而無庸拆除？此一差別對待之理由何在？否則，被告不僅違反上開平均地權條例及市地重劃實施辦法之規定，亦明顯違反平等原則。
2、原告以往參與被告公辦市地重劃，並無所受分配土地上建物非屬原告所有而未拆除即分配予原告之情形。本件被告未將系爭建物拆除，逕將系爭建物及其坐落之系爭土地一併分配予原告，違反行政自我拘束而違反平等原則：
（1）依原告以往參與被告公辦市地重劃而受分配之土地，從未有地上建物未拆除即分配予原告之情形，甚至於重劃前僅有菜園、鐵絲網圍籬等簡易占用之案例，亦經被告公告拆除後，始重劃分配予原告。
（2）系爭建物係以磚造建物占用土地，且與重劃目的有違而屬妨礙重劃土地分配，更有公告命拆除之必要，被告卻未依法及以往辦理市地重劃就地上物違法且土地與地上物分屬不同人即均予拆除再行分配之先例，益徵被告未拆除系爭建物，卻將系爭建物坐落之系爭土地分配予原告，明顯未遵守行政先例而為差別待遇，有違行政自我拘束原則及平等原則。
3、系爭建物乃未保存登記之違法建物，非屬得依市地重劃實施辦法第31條第1項第5款原地配回之合法建物，被告據此將系爭建物併同系爭土地分配予原告，顯違上開規定及依法行政原則：
（1）被告以103年7月11日高市府地發00000000000號函、同年12月3日高市府地發字第10371696700號函，表示系爭建物坐落在原告經管土地，其乃「依法按原地配回」云云。然依最高行政法院100年判字第2096號判決意旨，市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定重劃前土地已有建物坐落而得按原有位置分配者，必係該建物屬合法建築物，方有按原地配回之適用。系爭建物既為違法建物，被告上開主張顯違市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定。
（2）被告就上開函文所謂「依法按原地配回」，究係依據何法令規定，未予說明，卻於前案中改稱：「我們是依據市地重劃實施辦法第31條第1項規定，重劃後的土地分配之位置，是以重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者為準，這是一個基本原則」等語（參105年1月21日本院104年度訴字第251號準備程序筆錄）。惟該主張實已與其上開函文所稱分配方式相齟齬，顯係臨訟變更，亦有行政行為前後不一、相互矛盾等違反行政行為明確性之情。益徵被告係違法依市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定，以原地配回方式，將系爭建物連同系爭土地分配予原告，嗣後臨訟改稱「以重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者為準」。被告違反法令規定而屬恣意濫權，並違反依法行政原則、行政行為明確性原則及行政自我拘束等行政原則。
4、被告辯稱原告以重劃前土地原位次坐落關係而將系爭土地分配予原告云云。惟被告所有重劃前楠梓段2小段73-1、7
2、73-3地號等3筆土地及中石化公司所有重劃前楠梓段2小段31-1地號土地，較原告經管之重劃前土地，與系爭土地更具緊密之原位次關係。被告故意將系爭土地全部分配予原告，顯有差別待遇而違反平等原則與比例原則，且有裁量濫用情事：
（1）惠民段51地號土地係由原告經管之重劃前楠梓段2小段48、48-2、48-3、49、49-2、49-3、49-5、50、51-1、52、52-1、52-3、52-4、52-5、52-6、53、53-1地號等17筆土地受分配而來。僅重劃前楠梓段2小段52-4地號土地坐落位置與惠民段51地號土地有所重疊，其他土地坐落位置則與惠民段51地號土地位置毫無關聯，且相距遙離。重劃前楠梓段2小段52、52-1、52-3、52-5、52-6、53、53-1地號土地位置，雖鄰近惠民段51地號土地，然該等土地原坐落位置或「原街廓之面臨原有路街線」之相關位次，與惠民段51地號土地無關，足證被告根本未考慮該重劃前楠梓段2小段52-4地號土地僅占全部受調整分配為51地號之17筆土地內之一小部分面積，被告所為土地分配顯違比例原則。
（2）重劃前楠梓2小段52-4地號土地縱與惠民段51地號土地具有原位次關係，然依系爭地籍套疊圖觀之，被告所有重劃前楠梓2小段73-1、72、73-3地號等3筆土地，與惠民段51地號土地顯然最具有原位次坐落關係，且該等土地另與惠民段50地號土地亦具有原位次坐落關係，顯更符合第1位次。重劃前楠梓2小段73-1、72、73-3地號土地，又占惠民段50、51地號土地大部分面積。被告現今故意規避接受與其重劃前土地具有緊密原位次坐落關係之系爭土地，強行調整分配予原告，顯違平等原則與比例原則。
（3）依系爭地籍套疊圖可知，中石化公司所有重劃前楠梓段2小段31-1地號土地，與惠民段51地號土地最具原位次坐落關係，與惠民段50地號土地亦具原位次坐落關係。重劃前楠梓段2小段31-1地號土地並占惠民段50、51地號土地大部分面積。則上開重劃前楠梓段2小段31-1地號土地與系爭土地之原位次關係，應較原告重劃前土地之原位次關係更為緊密，更符合第1位次關係。被告故意不將與重劃前土地具有緊密原位次坐落關係之系爭土地分配予中石化公司，卻強行調整分配予原告，顯違平等原則與比例原則。
（4）惠民段50地號土地係由原告經管之重劃前楠梓段2小段43、43-1、43-2、44、44-1、105-5、105-6、105-7、105-
10、105-13、105-15、108、108-4、108-7地號等14筆土地（不含4筆抵費地）受分配而來。依系爭重劃區之重劃前、後彩色地籍套疊圖（下稱系爭地籍套疊圖）所示，上開14筆土地與惠民段50地號土地間，坐落位置並無任何重疊，可知被告辯稱其係依原位分配原則分配系爭惠民段50地號土地予原告云云，全屬無據，並無任何「重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線」或「原位次」等土地坐落關係存在。
（5）依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第31條第1項第5款及同辦法第38條第1項規定，可知重劃區內之土地改良物或墳墓，無論是否合法，只要妨礙重劃土地分配或重劃工程施工，即必須拆遷。而經認定無礙於重劃土地分配或無礙重劃工程施工而無須拆遷者（包含合法及違法之土地改良物或墳墓），其中僅有於重劃前即已有合法建築物之土地，而該合法建築物又不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，方按原有位置分配之。由上可知，依法按原有位置分配者，須符合：①未妨礙重劃土地分配或未妨礙重劃工程施工而無須拆遷，以及②於重劃前即已有合法建築物之土地，而該合法建築物又不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者之2項要件。系爭建物及其下萬人塚自始即無權占用土地，依上開被告自承之無權占用即屬妨礙分配之主張可知，系爭建物屬應予拆遷之範疇；而系爭建物為未保存登記建物而非合法建築且已妨礙土地分配，可知系爭建物坐落土地顯不符合法定依原有位置分配予土地原所有權人之要件。是被告屢稱：沒有辦法將系爭土地分配給別人、一定要按原位次分配將系爭土地分配予原告機關云云，於法不符。重劃前系爭建物分別坐落、占用兩造及中石化公司之土地，倘貫徹原位次分配原則，被告何不將系爭土地分配予中石化公司或分歸自己所有，抑或分為3筆按比例分別分配予兩造及中石化公司？被告屢稱按原位次分配原則云云，實無足採，其分配系爭土地之唯一標準，僅在將道善堂之拆遷爭議轉由原告負擔而已，別無其他。
（6）綜上可知被告並未按其所稱「原位次分配」原則將系爭土地分配予自己或中石化公司，卻分配予原告，應純係為達將系爭建物及其坐落之系爭土地全部分配予原告之目的。蓋因系爭土地上有系爭建物，被告及中石化公司，自無主動爭逐渠等為第1位次關係之可能。倘依被告所謂之原位分配原則，則被告亦可將惠民段51地號土地分配予中石化公司，或大可分歸自己所有。由此可知，被告將惠民段51地號土地分配予原告根本與所謂原位分配原則無關，僅係被告臨訟說詞。況被告不僅將惠民段51地號分配予原告，更將系爭建物基地分跨之系爭土地，全部故意分配予原告，而未分配予被告或中石化公司，其所為之分配，顯違平等原則。被告係因其不願且無力依平均地權條例第62條之1第1項及市地重劃實施辦法第38條規定拆遷系爭建物及其下萬人塚，方藉由土地分配之機會，將系爭土地皆分配予原告，藉機將此燙手山芋轉由原告單獨承受，使原告淪為代罪羔羊。被告所為土地分配違反平等原則、比例原則而屬恣意，逾越裁量必要之範圍，強令原告受不利分配，實應撤銷。
5、系爭建物基地及附連使用範圍，並非僅坐落於原告所有重劃前土地上，亦有坐落被告及中石化公司所有重劃前土地，被告將留有系爭建物之系爭土地分配予原告，違反平等原則，自屬權力濫用：
（1）被告雖辯稱：受分配土地上之地上物，乃參與重劃前原土地上之地上物，則無論該地上物是否為原土地所有權人所有，即便為他人無權占有，亦均屬該原所有權人參與重劃前，應自行處理之事務，認定非屬有妨礙土地分配之情形，而不在前揭市地重劃實施辦法第38條第1項規定，應予拆除之列云云。系爭建物基地雖部分坐落於重劃前楠梓段2小段52-4地號土地，然依被告所提重劃前地籍套疊地形圖，系爭建物另有部分基地坐落中石化公司所有之重劃前楠梓段2小段31-1地號土地（面積19.86平方公尺），部分基地坐落被告重劃前同地段73-1地號土地（面積11.36平方公尺），亦為被告前案中所不爭執。被告於前案時亦不爭執系爭建物附連之棚架及水泥階梯占用被告所有重劃前同地段73-3地號土地（面積約10平方公尺），足見系爭建物基地及水泥階梯係同時坐落重劃前之原告、被告及中石化公司所有重劃前土地。系爭建物雖占用原告重劃前同段52-4地號土地面積較多（117平方公尺），然系爭建物基地及水泥階梯等占用被告所有重劃前土地逾21平方公尺（
11.36平方公尺+10公平公尺= 21.36平方公尺），占用土地面積比例達13.5％【計算式：21.36÷(117+21.36+19.8
6) =13.5％】；系爭建物基地及水泥階梯等占用中石化公司所有重劃前土地達19.86平方公尺，占用土地面積比例亦達12.55％【19.86÷(117+21.36+19.86) =12.55％】。何以被告及中石化公司亦未於重劃前自行拆除系爭建物，卻於重劃後無須受系爭土地之分配。被告僅將系爭土地全部分配予原告，未分配予己或中石化公司，顯違平等原則。
（2）被告同時擔任系爭土地重劃之分配者及被分配者，倘被告於重劃時不願依法以重劃費用拆除系爭建物並清除其下骸骨，重劃後又不願接受系爭建物基地之分配，又有何理由要求原告應接受系爭土地全部分配予原告之分配結果，其違反平等原則、比例原則而屬權力濫用。況重劃前楠梓段2小段43地號等14筆土地與惠民段50地號土地並無原位次分配關係，縱重劃前楠梓段2小段52-4地號土地與惠民段51地號土地具有原位次坐落關係，被告亦不應原位次分配關係，故意將坐落有系爭建物之重劃後惠民段50地號土地分配予原告。被告不僅違法分配，亦違反平等原則與比例原則，應有權力濫用。
6、被告企圖藉由將系爭土地予原告之方式，達到將系爭建物轉予原告處理，藉此規避其辦理市地重劃應依法拆除系爭建物之責任。縱認被告辯稱其等行為皆屬合法（原告否認之），被告所為土地分配仍異於常情，自應評價為合法行為之濫用（脫法行為），而違反誠信原則：
（1）行政機關既能評斷人民合法行為之安排異於常情即屬脫法行為，基於憲法第7條平等原則規定，行政機關所為之行政處分倘以異常之其他行為方法，而實質上達成規避強制規定之法律效果，即實質上達成與使用通常法律形式行為相同之效果，卻同時減輕或排除該通常法律形式行為應有之機關作為義務，該行政處分應屬脫法行為，即違反行政機關應本於誠實信用原則為行政行政行為，自非適法，應予撤銷。
（2）市地重劃實施辦法第38條第1項已規定，有妨礙重劃土地分配之土地改良物或墳墓即屬依平均地權條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，且得依法代為拆遷而予以補償。然被告因受民意代表關切之壓力而未予拆遷。被告不依市地重劃實施辦法第38條第1項及平均地權條例第62條之1規定對系爭建物進行拆遷補償，卻以上述違反平等原則之方式將系爭土地分配予原告，藉此規避其辦理市地重劃應依法拆除違法建物之責任，以達到將系爭建物轉予原告處理之目的，被告所為亦屬脫法行為而違反誠信原則，應予撤銷。
（二）聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1、系爭建物並未妨礙重劃土地分配或重劃工程施工，無從依市地重劃實施辦法第38條第1項規定，予以拆遷：
（1）市地重劃實施辦法第38條第1項所謂「妨礙重劃土地分配者」，依市地重劃之作業程序而言，如何整合重劃前之土地，重新劃分原所有權人可得分配之土地，其作業程序乃先製作重劃土地分配圖，並將該分配圖套繪至原地籍圖後，實地測繪土地現況，確認地上物坐落位置，決定是否有妨礙土地分配。其判斷是否有妨礙土地分配，原則如下：若依重劃分配結果，受配土地上之地上物，並非參與重劃前原土地上之地上物，因屆時會衍生原地上物之所有權人無權占有之爭議，則判定屬妨礙土地之分配，而符合前揭市地重劃實施辦法第38條第1項規定，予以拆除。若依重劃分配結果，受配土地上之地上物，乃參與重劃前原土地上之地上物，則無論該地上物是否為原土地所有權人所有，即便為他人無權占有，亦均屬該原所有權人參與重劃前，應自行處理之事務，與前項所述，因重劃分配結果，所造成無權占有土地爭議之情形迥異，則認定非屬有妨礙土地分配之情形，而不在市地重劃實施辦法第38條第1項規定，應予拆除之列。本件因系爭建物在原告參與市地重劃前，即設置在其重劃前楠梓段2小段52-4地號土地上（系爭建物基地為重劃前係楠梓段2小段52地號，於重劃期間，逕割為同小段52-4等地號），則在此範圍之系爭建物，被告無從依市地重劃實施辦法第38條第1項規定拆除。原告上開主張倒果為因，與法律要件未符，要無理由。
（2）有關有妨礙重劃工程者部分，依重劃分配結果，系爭建物坐落之土地均非屬公共設施之用地，並無影響市地重劃工程之施工，亦未合於市地重劃實施辦法第38條第1項規定，被告亦無從依原告之請求，逕予拆除。系爭重劃區內亦有多棟建物因未妨礙重劃工程而未予拆除。因此，被告未拆除系爭建物，並維持原分配處分，亦無原告所指摘違反差別待遇、平等原則及比例原則等情。
（3）被告所屬民政局103年8月18日高市民政殯字第10370759300號函，主旨載「檢送高雄市○○○區○○段○○段64、65-1、66、0000000000000000000000000000000號範圍內有（無）主墳墓遷葬事宜』公告乙份，請惠予公告週知，請查照。」及103年8月18日高市民政殯字第10370759301號公告，主旨載：「公告高雄市○○區○○段二小段64、65-1、66、67、69、70、105-14、107-1、107-2等9筆地號範圍內有（無）主墳墓遷葬事宜。」乃被告所屬民政局就本件市地重劃，依市地重劃實施辦法第38條及平均地權條例第62條之1規定，辦理重劃區內有（無）主墳墓遷葬事宜，且因本件系爭建物並不屬於「有（無）主墳墓」，自非民政局得依前揭法規之規定辦理遷葬之範圍。故前揭函文及公告，並未將系爭建物坐落重劃前土地（即重劃前楠梓段52-4、31-1及73-1地號土地），列入前開函文及公告有（無）主墳墓遷葬之土地範圍內。
2、系爭重劃計畫書固有編列地上物拆遷補償費用，然依市地重劃實施辦法第38條，應行拆遷之土地改良物或墳墓，仍須以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。原告以系爭重劃計畫書中已編列地上物拆遷補償費用為由，要求被告拆除系爭建物，顯與市地重劃相關法令規定有間。
3、關於高雄市第68期市地重劃區原告重劃後受配土地之地上改良物，皆因妨礙重劃土地分配或重劃工程施工始辦理拆遷。故原告主張以往參與被告公辦高雄市第68期市地重劃區，未有地上建物未先拆除即辦理土地分配等云云，要無足採。至原告以被告處理系爭重劃區內之墳墓事件，被告訴訟代理人於前案曾表示「市地重劃本來就是要考慮市容，因為現場都不是合法墳墓，所以當時有進行公告，有些墳墓是有主的，有些是無主的，有些墳墓確實沒有影響市地重劃工程，我們也不會強制拆遷，相關有主墓的家屬也都有配合遷移，如果家屬不配合，我們也沒有辦法去做遷移。」等語，指摘被告處理重劃區內之墳墓，就不影響重劃工程之墳墓亦已拆除，而系爭建物情形雷同，為何未予拆除，顯有違反差別待遇、平等及比例等原則云云，亦屬斷章取義，且與事實不符。如前揭筆錄內容，被告訴訟代理人所陳「有些墳墓確實沒有影響市地重劃工程，我們也不會強制拆遷，相關有主墓的家屬也都有配合遷移，如果家屬不配合，我們也沒有辦法去做遷移」等語，已明確表示若墳墓不影響市地重劃工程，且家屬亦不配合遷移，被告仍無法依法拆除，此情形即與系爭建物相同（何況系爭建物並非墳墓）。因系爭建物未影響重劃工程，被告並無法律依據可逕予拆除，特予澄清。
4、被告辦理系爭重劃案土地分配作業，就原告經管重劃前楠梓段2小段46地號等48筆國有土地，除49-1、49-4、50-1、51、52-2等地號面積全部抵充外，其餘調整分配如下：
（1）重劃前楠梓段2小段46、46-1、46-2、47、48-1、48-4、48-5、48-6地號等8筆土地，合計面積1,745平方公尺，計扣重劃負擔後已超過原街廓最小分配面積標準171.5平方公尺（49公尺x3.5公尺），被告依市地重劃實施辦法第31條第1項第1款前段規定，逐宗個別分配為重劃後惠民段19地號土地，面積1,018.09平方公尺。
（2）重劃前楠梓段2小段48、48-2、48-3、49、49-2、49-3、49-5、50、51-1、52、52-1、52-3、52-4、52-5、52-6、5
3、53-1地號等17筆土地，合計面積614平方公尺，計扣重劃負擔後已超過原街廓最小分配面積標準121.1平方公尺（34.6公尺x3.5公尺）。被告係以原告經管之重劃前楠梓
段2小段52-4地號土地，除符合市地重劃實施辦法第31條第1項第1款規定外，且該重劃前土地屬於坐落在該街角之路角，其第1位次之地位最為優先，乃按原位次分配原則，分配重劃後惠民段51地號土地（被告誤載為50地號土地）予原告。原告以系爭建物非屬合法建物，指摘被告違反市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定云云，應有所誤會。
（3）重劃前楠梓段2小段43、43-1、43-2、44、44-1 105、105-5、105-6、105-7、105-10、105-11、105-12、105-13、105-14、105-15、108、108-4、108-7地號等18筆共有抵稅地，業經公私有土地所有權人全體同意拆單分配在案。原告持分土地為重劃前楠梓段2小段43、43-1、43-2、44、44-1、105-5、105-6、105-7、105-10、105-13、105-1
5、108、108-4、108-7地號等14筆，位在共同負擔之公共設施用地，被告依市地重劃實施辦法第31條第1項第7款規定，調整分配為重劃後惠民段50地號土地。另重劃前楠梓段2小段段105-12地號土地持分面積4.37平方公尺、同段105-14地號土地持分面積40.08平方公尺及同段105、105-11地號土地合計持分面積0.53平方公尺，因分別計扣重劃負擔後皆未達原街廓最小分配面積標準98.84平方公尺（
28.24公尺x3.5公尺）、98.95平方公尺（28.27公尺x3.5公尺）及112平方公尺（32公尺x3.5公尺），被告按市地重劃實施辦法第31條第1項第1款後段規定，集中合併分配至重劃後惠民段50地號土地，面積568.99平方公尺。被告所為上開土地分配均符合法律之分配要件，並無原告所指摘違反平均地權條例第60條第1項、第2項及市地重劃實施辦法第31條、第32條之規定。
5、原告稱系爭建物除坐落於原告經管重劃前楠梓段2小段52-4地號土地外，尚占用重劃前同小段31-1、73-3地號2筆分屬中石化公司及高雄市所有土地乙節。重劃前楠梓段2小段31-1、73-3地號土地係分割自同段31及73地號土地，然上開2筆地號土地改良物因妨礙重劃工程施工已完成拆除，其補償費業以102年12月3日高市地政發字第10271682102號函及103年4月30日高市地政發字第10370598900號函公告補償完竣。至系爭建物廟體係坐落在原告經管之重劃前楠梓段2小段52-4地號土地，因無妨礙重劃工程及土地分配，爰未予公告拆除。故被告以系爭建物坐落於同一所有權人，作為認定不妨礙重劃土地分配之標準，依法並無不合。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）被告辦理系爭重劃案，未拆除系爭建物是否違反平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定？
（二）被告辦理系爭重劃案，在未拆除系爭建物之情形下，將系爭土地分配與原告，是否適法？
五、本院之判斷：
（一）按「市地重劃地區之選定、公告禁止事項、計畫之擬訂、核定、公告通知、測量、調查、地價查估、計算負擔、分配設計、拆遷補償、工程施工、地籍整理、交接清償及財務結算等事項之實施辦法，由中央主管機關定之。」「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告30日，並通知土地所有權人。土地所有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議；未提出異議者，其分配結果於公告期滿時確定。前項異議，由主管機關調處之；調處不成，應報請上級主管機關裁決之。」平均地權條例第56條第4項、第60條之2分別定有明文。次按市地重劃實施辦法第1條規定：「本辦法依平均地權條例（以下簡稱本條例）第56條第4項訂定之。」「重劃後土地分配之位置，以重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者為準，其調整分配方法如下：一、同一土地所有權人在重劃區內有數宗土地，其每宗土地應分配之面積已達原街廓原路街線最小分配面積標準者，除依第22條規定辦理外，應逐宗個別分配；其未達原街廓原路街線最小分配面積標準者，按應分配之面積較大者集中合併分配。但不得合併分配於公共設施用地及依法不能建築之土地。……五、重劃前已有合法建築物之土地，其建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，按原有位置分配之。……七、重劃前土地位於共同負擔之公共設施用地或非共同負擔之公共設施用地，經以公有土地、抵費地指配者，其分配位置由主管機關視土地分配情形調整之。」「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應檢附左列圖冊，將分配結果公告於重劃土地所在地鄉（鎮、市、區）公所30日，以供閱覽：……主管機關應將前項公告及重劃前後土地分配清冊檢送土地所有權人。土地所有權人對於第1項分配結果有異議時，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議。未提出異議或逾期提出者，其分配結果於公告期滿時確定。主管機關對於土地所有權人提出之異議案件，得先予查處。其經查處結果如仍有異議者或未經查處之異議案件，應予以調處；調處不成者，由主管機關擬具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關裁決之。但分別共有之土地依第31條第1項第4款規定調整分配為單獨所有者，共有人如提出異議，主管機關得不予調處，仍分配為共有。」「依本條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。」此觀市地重劃實施辦法第1條、第31條第1項第1款、第5款、第7款、第35條及第38條第1項規定甚明。而市地重劃實施辦法係中央主管機關內政部依平均地權條例第56條第4項之授權所訂定，核屬關於市地重劃之細節性、技術性規定，且未違反母法之立法目的，復未逾越母法授權範圍，本院自得適用，合先敘明。
（二）本件如爭訟概要欄所載事實，業據兩造陳明在卷，並有被告系爭重劃案之重劃計畫書節本（見本院卷第147頁至第148頁）、被告103年5月28日高市府地發字第10370737501號函暨重劃前後土地分配清冊、重劃後土地分配圖（見本院卷第71頁至第79頁）、原告103年7月3日台財產南接字第10320009160號函（見本院卷第83頁）、被告103年7月11日高市府地發字第10303639600號函（見本院卷第85頁）、原告103年11月14日台財產南接字第10320015420號函（見本院卷第101頁）、被告103年12月3日高市府地發字第10371696700號函（見本院卷第103頁）、內政部104年4月27日台內訴字第1040007908號訴願決定（見本院卷第107頁至第117頁）、本院104年度訴字第251號判決（見本院卷第119頁至第121頁）、被告市○○○○區段徵收會第4次會議紀錄（見本院卷第123頁至第127頁）、內政部105年12月12日內授中辦地字第1051309976號函（見本院卷第129頁）、原處分（見本院卷第131頁）及內政部106年6月26日台內訴字第1062200277號訴願決定（見本院卷第135頁至第145頁）附卷可稽，自堪認定。
（三）本件兩造之爭執源於被告辦理系爭重劃案過程中，未將系爭建物依平均地權條例及市地重劃實施辦法相關規定加以拆除，並將系爭土地分配給原告；原告不服被告此種處置及分配方法，乃循序提起行政救濟。茲就前揭爭點分述本院之判斷及其理由如下：
1、被告未拆除系爭建物不符系爭重劃案之重劃目的，違反平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定：
（1）按所謂市地重劃係指依都市計畫規劃內容，將都市地區一定範圍內土地，全部重新規劃整理，興辦各項公共設施，並於扣除法定之公共設施用地及應抵繳之工程費用、重劃事業費用、貸款利息等所需抵費地後，按原有土地相關位次，經交換分合為形狀整齊之土地，重新分配予原土地所有權人之一種市地改良利用方式。次按主管機關辦理市地重劃，於分配完畢後依平均地權條例第60條之2第1項公告分配結果，乃行政機關行使公權力，就具體事件所為決定，而直接發生地權整理效果之單方行為（最高行政法院94年度判字第567號判決意旨參照），故辦理市地重劃之行政機關所進行之市地重劃相關程序及分配方法，在行政訴訟程序中均須受法院適法性審查。
（2）平均地權條例第56條第4項就市地重劃之相關程序及分配方法，包含市地重劃地區之選定、公告禁止事項、計畫之擬訂、核定、公告通知、測量、調查、地價查估、計算負擔、分配設計、拆遷補償、工程施工、地籍整理、交接清償及財務結算等事項均授權中央主管機關訂定實施辦法加以規定。中央主管機關內政部則依上開規定授權訂定市地重劃實施辦法，就市地重劃上開事項之程序及重劃後土地分配方法設有原則性規定。辦理各該市地重劃之主管機關在上開原則性規定之範圍內，對於重劃後土地之具體分配位置及調整分配方法雖視個案具有一定程度之行為自由，然市地重劃之主要目的既在於促進都市整體建設發展及提高土地經濟價值，如因主管機關就市地重劃實施過程及相關措施之相關法律概念之解釋有明顯違背解釋法則或牴觸上開市地重劃目的，將致市地重劃範圍內之重劃後土地分配與前揭法律授予行政機關上開權限之目的不符而構成違法。
（3）就市地重劃地區範圍內土地改良物或墳墓之拆遷，平均地權條例第62條之1第1項規定：「重劃區內應行拆遷之土地
改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。」而市地重劃實施辦法第38條第1項就上開條文中所稱之「應行拆遷」進一步規定：「依本條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。」至於在市地重劃範圍內之土地改良物或墳墓是否屬於「有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者」，在個案中自須審酌市地重劃之制度目的進一步具體化上開構成要件之涵義作為判準。查被告辦理系爭重劃案之重劃原因為：「本重劃區內公共設施用地因受限市府財源拮据，一直無法辦理徵收開闢，嚴重阻礙地方發展。除此，範圍內東寧公墓墳墓高達2千餘座，影響市容景觀及環境品質，更成治安死角，爰此，本府依平均地權條例及市地重劃實施辦法等相關規定實施市地重劃，以加速地方建設繁榮，開發新社區。」此觀系爭重劃案之重劃計畫書節本即明（見本院卷第147頁至第148頁），足見被告辦理系爭重劃案之目的，除在重新整理重劃範圍內影響市容景觀、環境品質及治安之墳墓，以利該地區建設與繁榮以外，亦欲藉由市地重劃制度中「重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等4項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔」（平均地權條例第60條參照）之機制，使被告無庸透過需支付補償金之公用徵收之方式，即獲得公共設施用地；甚至因人民必須負擔工程及重劃之費用，被告無須獨自負擔公共設施之建設經費，以解決其興建公共設施財源不足之困境。而系爭重劃案範圍內於重劃前存在許多墳墓之事實，為兩造所不爭，並有重劃前現場照片及空照圖（見前審卷第1第108頁至第114頁）在卷可稽。
系爭建物（包含平房、棚架及廟庭）占用重劃前楠梓段二小段31-1、31、52-6、52-4、52-5、73-3、73-1地號土地等情，則有重劃前楠梓段二小段52-4地號土地勘清查表（見前審卷1第36頁）、系爭建物套繪地籍圖（見前審卷第1第37頁、第186頁）附卷可佐。又系爭建物周遭於系爭重劃案施工開挖過程中發覺多處先人遺骨、萬人塚及無主骨骸、既有墳墓等情，此觀「高雄市第82期市地重劃工程」道善堂高差結構安全及墳墓遷葬期程會勘紀錄（見本院卷第201頁至第213頁）即明，堪認原告主張系爭建物係為祭拜該地區內無主墓之孤魂野鬼且其坐落土地下方埋有大量無名骸骨等節，並非憑空杜撰，應屬可信。而由上開會勘紀錄內容以觀，監造及施工單位分別指出系爭建物既有路面之高程與工程整理完成道路高差約1.66公尺，若依原設計施作恐影響系爭建物結構安全及進出；系爭建物旁多處先人遺骨影響後續施工期程等問題（見本院卷第205頁），堪認系爭建物坐落上開土地之客觀狀態顯與系爭重劃案之工程設計有間，對於系爭重劃工程施工並非毫無妨礙。且對照前揭系爭重劃案之重劃計畫書所載被告辦理系爭重劃案原因之一即在重新整理系爭重劃範圍內影響市容景觀、環境品質及治安之眾多墳墓，以利該地區建設與繁榮等情以觀；系爭建物所坐落土地及其周圍所掩埋之先人遺骨，若未經由辦理系爭重劃案程序以適當方式加以開挖、遷移及安頓，勢將影響市容景觀及環境品質而不利該地區建設及繁榮，實與被告辦理系爭重劃案之重劃目的相悖。再參以系爭建物坐落在重劃後惠民段50、51地號土地，其使用分區均為住宅區，此觀系爭重劃案重劃前後土地分配清冊（見本院卷第73頁）即明，系爭建物之存在亦將使所坐落土地牴觸既有之都市計畫使用分區，其地下及周圍所掩埋之先人遺骨，未經由辦理系爭重劃案程序以適當方式加以開挖、遷移及安頓，系爭土地實際上勢將無從作為住宅區土地使用，甚至波及鄰近同屬住宅區土地之利用，顯與市地重劃係依都市計畫規劃內容，將都市地區一定範圍內土地，全部重新規劃整理，興辦各項公共設施之制度本旨相違。況市地重劃之實施，不僅攸關重要公益之達成，且嚴重影響眾多重劃地區私有土地、建築物所有權人之財產權及居住自由，並形成所有權行使之限制（最高行政法院105年度判字第383號判決意旨參照），對範圍內土地及建物相關權利人之權益影響重大，辦理市地重劃機關自應踐行經法律授權所規定之各項程序，以落實市地重劃促進都市整體建設發展及提高土地經濟價值之制度目的，而不能一方面透過此種高權行使取得公共設施用地，並要求相關參與者必須依法分擔工程及重劃之費用，另一方面卻在市地重劃程序中規避其原本應以行使公權力方式所負之建設責任。從而，由上開各節以觀，自堪認系爭建物應屬市地重劃實施辦法第38條第1項所規定之妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷之土地改良物或墳墓甚明。被告實無由不依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條第1項規定辦理後續公告、通知、限期自行拆除或遷葬及代為拆除或遷葬等程序，否則即屬規避法律賦予其在市地重劃程序中應以行使公權力方式所負之建設責任。本院在前案判決雖係以被告就原告所提異議未依前揭市地重劃實施辦法第35條第4項規定以合議制方式予以調處，經調處不成，再擬具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關裁決等程序上瑕疵為由撤銷前訴願決定及被告103年12月3日函，然本院於前案判決中已指明被告於重為處分時，應詳予審酌：本件將留有數量甚多之墳墓之系爭建物未依市地重劃實施辦法第38條執行其公權力予以拆除是否仍能夠達成系爭重劃案之目的；且將占用數名土地所有權人土地（含被告土地）之系爭建物，全數分配為原告所有，是否符合比例原則；除系爭建物外重劃土地內原有墳墓皆已全數遷移，本件分配結果是否符合平等原則等節，實已表明前揭意旨。此外，被告經本院前案判決撤銷其103年12月3日函後，提請高雄市○○市○○○○區段徵收會調處，調處結果不成立後，擬具處理意見函報內政部裁決，內政部雖函覆同意依被告所擬處理意見維持原公告結果辦理，然於該函覆中亦表明：「至於財政部果有財產署配回土地上之建物應否予以拆除，並請貴府就本重劃區開發目的及全區一致性之平等原則，審慎檢討妥處」等語，此有內政部105年12月12日內授中辦地字第1051309976號函在卷可稽（見本院卷第129頁），均足見系爭重劃案之重劃目的對於系爭建物之拆遷與否之判斷與涵攝確為應予審酌之重要因素無疑。詎被告未充分審酌此情而對「有無妨害重劃分配」此一法律概念之解釋及就系爭建物及其周邊狀況所呈現之事實關係涵攝時有明顯錯誤之情事，致其處置方式違反平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條第1項規定，自有未合。
（4）被告雖抗辯：其判斷重劃範圍內地上物是否依市地重劃實施辦法第38條第1項規定予以拆遷之方式係考量若依重劃分配結果，受配土地上之地上物，並非參與重劃前原土地上之地上物，因屆時會衍生原地上物之所有權人無權占有之爭議，則判定屬妨礙土地之分配，而符合前揭市地重劃實施辦法第38條第1項之規定，予以拆除；若依重劃分配結果，受配土地上之地上物，乃參與重劃前原土地上之地上物，則無論該地上物是否為原土地所有權人所有，即便為他人無權占有，亦均屬該原所有權人參與重劃前，應自行處理之事務，與前項所述，因重劃分配結果，所造成無權占有土地爭議之情形迥異；而系爭建物，在原告參與市地重劃前，即設置在其重劃前楠梓段2小段52-4地號土地上，且系爭建物坐落之土地均非屬公共設施之用地，自未妨礙重劃土地分配或重劃工程施工，無從依市地重劃實施辦法第38條第1項規定予以拆遷云云。然系爭重劃案施工單位於「高雄市第82期市地重劃工程」道善堂高差結構安全及墳墓遷葬期程會勘紀錄（見本院卷第201頁至第213頁）中已指出系爭建物既有路面之高程與工程整理完成道路高差約1.66公尺，若依原設計施作恐影響系爭建物結構安全及進出；系爭建物旁多處先人遺骨影響後續施工期程等問題（見本院卷第205頁），堪認系爭建物之存在對於系爭重劃工程施工並非毫無妨礙等情，業如前述。且被告既自陳：其辦理系爭重劃案土地分配作業時，因原告所經管重劃前楠梓段2小段48、48-2、48-3、49、49-2、49-3、49-5、50、51-1、52、52-1、52-3、52-4、52-5、52-6、
53、53-1地號等17筆土地，合計面積614平方公尺，計扣重劃負擔後已超過原街廓最小分配面積標準121.1平方公尺（34.6公尺x3.5公尺），被告係以原告經管之重劃前楠梓段2小段52-4地號土地屬於坐落在該街角之路角，其第1位次之地位最為優先，乃按原位次分配原則及市地重劃實施辦法第31條第1項第1款規定，將重劃後惠民段51地號土地分配予原告等詞。再對照重劃前後土地分配清冊、重劃後土地分配圖（見本院卷第73頁至第79頁）、重劃前土地地籍圖（見本院卷第81頁）及原告所提出之重劃前後彩色地籍套疊圖（見本院卷第191頁）以觀，被告將上開原告所經管重劃前17筆土地集中合併分配為重劃後惠民段51地號土地之結果，系爭建物就除重劃前楠梓段2小段52-4地號土地以外之其他16筆土地而言，亦屬非參與重劃前原土地上之地上物，因而，在此範圍內亦衍生新的無權占有之爭議，則依前揭被告所抗辯之判定標準，亦已屬妨礙上開重劃土地之分配。故被告抗辯系爭建物並未妨礙重劃土地分配或重劃工程施工，無從依市地重劃實施辦法第38條第1項規定予以拆遷云云，並不足採。
2、被告辦理系爭重劃案，在未拆除系爭建物之情形下，將系爭土地分配與原告，違反平等原則：
（1）行政程序法第6條所規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」此為行政法上平等原則之具體規定，要求行政機關就本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇，以保障人民在法律上地位之實質平等。系爭土地雖屬公有土地，其管理機關為原告。然按所謂公有土地，依其財產權之歸屬，可區分為國有及直轄市、縣市及鄉鎮市等地方所有土地等四種；其中國有財產之土地，尚可區分為公用財產及非公用財產兩類，而公用財產依其用途，可續分為公務用、公共用及事業用三種。此三種公用財產，應依預定計畫及規定用途或事業目的使用；其事業用財產，仍適用營業預算程序；其性質及用途變更並須經法定程序始得為之。至於非公用財產，其管理機關即財政部國有財產署則立於與一般人民相同地位，得為使用、收益及處分等權限。而市地重劃既涉及大面積土地之重新配置，含有互易之性質，因此在財產權保障（包含存續保障及價值保障）之前提下，如何為價值平等之公平分配乃是市地重劃計畫中至為重要的部分。是原告就系爭土地基於管理機關之地位，為國庫利益考量，代表人民守護國有財產在系爭重劃案中之交換價值，自得立於與一般人民相同地位對被告主張有平等原則之適用。
（2）查被告於105年1月21日本院前案行準備程序時已陳明：「（法官問：本件我們就墳墓遷移部分先來做釐清，請問被告承辦人本件重劃土地範圍內之原有墳墓及其下之屍骨或骨灰罈，除道善堂外，是否已全數拆除遷移？）是，據我了解是都清除了。當初我們是委託殯葬管理處去做清除遷移。」「（法官問：目前只剩下道善堂沒有遷移？）是。」此觀該次準備程序筆錄即明（見本院卷第151頁），並有高雄市政府民政局103年8○00○○市0000000000000000號函及第00000000000號公告（見本院卷第295頁至第298頁）在卷可佐，足見系爭重劃案範圍內除系爭建物外，其他墳墓均已委由被告所屬殯葬管理處辦理遷移無誤。而原告立於與一般人民相同地位參與系爭重劃案，與其他參與市地重劃者，同樣依法負擔重劃共同負擔費用，且系爭建物應屬市地重劃實施辦法第38條第1項所定應予公告拆除之土地改良物或墳墓，業如前述，被告並無不能公告拆除系爭建物情事，卻未予公告拆除，即逕將系爭建物所坐落之系爭土地均分配予原告，被告顯就原告及系爭重劃案之其他參與者間，無正當事由而為差別待遇。且系爭建物之占用範圍除原告所經管之重劃前楠梓段2小段52-4地號土地外，亦包含被告所有重劃前楠梓段2小段73-1地號土地、訴外人中石化公司所有重劃前楠梓段2小段31-1地號土地等情，有系爭建物所坐落土地於重劃前之地籍套繪圖及面積比例圖（見前審卷1第186頁、第187頁）在卷可佐。因系爭建物及其所坐落土地、其周圍所掩埋之先人遺骨，未經由被告在系爭市地重劃程序中依法予以拆除、清理、遷移及安頓，不但勢將造成系爭土地實際上之經濟價值低落，且因被告採取前揭集中合併調整分配之結果，將部分原本不存在原告經管土地範圍內之清除整理成本集中轉嫁予原告負擔，而被告及訴外人中石化公司則因此換得無系爭建物占用之其他土地，亦難認被告辦理系爭重劃案，在未拆除系爭建物之情形下，將系爭土地分配與原告屬價值平等之公允分配方式，揆諸首揭規定及說明，自有違反平等原則之違法。
（四）綜上所述，本件原告主張被告辦理系爭重劃案，未拆除系爭建物違反平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定，且被告在未拆除系爭建物之情形下，將系爭土地分配與原告，違反平等原則，應屬可採。被告辦理系爭重劃案，在未拆除系爭建物之情形下，將系爭土地分配與原告，違反行政處分之形式合法要件（對於市地重劃程序之遵守義務），亦違反行政處分之實質合法要件（平等原則），自屬違法；訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
（五）本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附併此敘明。
六、判決結論；
（一）本件原告之訴為有理由。
（二）訴訟費用負擔之法律依據：行政訴訟法第98條第1項前段。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 林 幸 怡