高雄高等行政法院判決
106年度訴字第359號民國106年11月14日辯論終結原 告 羅曾緞訴訟代理人 羅宗賢 律師被 告 臺南市麻豆地政事務所代 表 人 柯素秋訴訟代理人 陳敏慧上列當事人間地役權事件，原告不服臺南市政府中華民國106年8月11日府法濟字第1060862233號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告訴訟代理人及其女羅靖儒（民國00年0月0日生）就渠等2人與訴外人何慶田共有之臺南市○○區○○段○○○○號土地（原告訴訟代理人應有部分為39/60、羅靖儒應有部分為1/60、何慶田應有部分為1/3，下稱系爭359地號土地），同意提供予原告與其訴訟代理人共有之臺南市○○區○○段○○○○號土地（應有部分各1/2，下稱系爭353地號土地）作為通行使用，通行使用時間為50年（106年2月17日至156年2月16日止），原告乃依土地法第34條之1第1項規定，於106年2月18日向被告申請辦理不動產役權登記。嗣被告查得系爭359地號土地之未同意設定不動產役權之他共有人何慶田之應有部分1/3，業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以91年3月18日91南院鵬執全全字第867號函囑託辦理假扣押禁止處分登記在案，被告乃依土地登記規則第141條第1項規定，分別函請臺南地院民事執行處及債權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）回覆上開不動產役權設定有無妨礙假扣押之執行效果情形，經臺南地院民事執行處以106年3月14日南院崑91執全全字第867號函復略以：「說明：……二、查封後不動產役權設定及行使如有變更不動產現況或減損不動產價值之虞，即屬有礙執行效果，而對債權人不生效力。查債務人何慶田所○○○區○○段○○○○號土地前經本院以91年度執全字第867號辦理假扣押查封在案，上開土地之共有人如欲辦理不動產役權之設定，應以不變更土地現況或減損該土地價值為必要，否則仍屬有礙執行效果。」等語，以及第一銀行以106年6月1日FCB雄字第0000000號函復略以：「說明：……二、查該地號土地已由本行經臺灣臺南地方法院91年3月18日91南院鵬執全全字第867號對債務人何慶田，限制範圍三分之一假扣押登記在案，因該土地無分管契約，若經共有人對該地號全部，申請設定地役權供他地號土地所有權人通行使用，其地役權人將可使用該地號之全部範圍，日後執行拍賣程序將影響買受人標購意願，致使債權人處分不易、影響債權回收，故有礙本行假扣押執行效果。」等語，被告乃依據土地登記規則第57條第1項第2款、第141條第1項第4款及土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目規定，以106年6月5日登記駁回字第000049號土地登記案件駁回通知書，駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」土地法第34條之1第1項所明定。核其條文內容並無規定不同意之他共有人之應有部分經假扣押時，其餘共有人有不得行使土地法第34條之1第1項所定以多數決設定不動產役權之限制。而土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目之規定乃是內政部於101年10月3日所修訂，在此之前並無此規定。而內政部因執行土地法之規定，基於職權固得發布命令，為必要之釋示，然僅能就執行法律之細節性、技術性次要事項加以規定，其內容更不能牴觸土地法或增加其所無之限制，司法院釋字第562號解釋理由書可資參照。而土地法第34條之1所定部分共有人處分共有土地之全部，對於未同意處分共有人之應有部分，係依法律規定而有權處分（最高法院105年度臺上字第1700號民事判決參照），故符合土地法第34條之1所定之多數共有人本即有權處分他共有人之應有部分，而就共有土地之全部為處分。質言之，多數共有人之所以得處分共有土地之「全部」乃是本於自己就共有土地之權利，而基於法律規定處分共有土地之全部，而與他共有人就共有土地之應有部分權利無涉。準此，土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目「……有礙執行效果者，應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請」之規定，將使少數共有人與第三人藉由假扣押等程序，不當限制多數共有人依土地法第34條之1所定多數決規定處分共有土地，此乃屬牴觸土地法第34條之1之規定，或增加其所無之限制，而屬無效。
（二）次按「債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效；……。」最高法院72年臺上字第2642號民事判例參照。再按「……本件查封僅屬假扣押事件之執行，並未進行拍賣，是否有礙執行之效果尚屬未定，執行法院亦無認定有礙執行之效果，自難僅憑併案債權人之認定即逕予否准原告之申請，……。」鈞院99年度訴字第177號判決意旨參照。而供役地即系爭359地號土地之共有人何慶田之應有部分（1/3）雖經第一銀行聲請假扣押，但第一銀行並未實際進行拍賣程序，如何能確定設定不動產役權登記有無妨礙執行之虞（例如：在第一次拍賣時即已拍定，則顯無妨礙執行之情）？執行法院回函予被告時，亦僅表示不變更土地現況或減損該土地價值，其亦未表明設定系爭不動產役權登記有妨礙執行之情事，故是否有礙執行之效果尚屬未定，則參照鈞院99年度訴字第177號判決理由，自難以第一銀行之乙紙回函表示就供役地為不動產役權設定即有礙假扣押執行效果。被告僅是以第一銀行之乙紙回函即率認設定系爭不動產役權登記有妨礙執行效果，並未詳實說明其認定之理由，此不啻將系爭不動產役權之登記准否賦予第一銀行為決定，而使少數共有人何慶田藉由放任第一銀行假扣押，致剝奪土地法第34條之1所賦予供役地共有人即原告訴訟代理人及羅靖儒處分系爭359地號土地之法定權利。
（三）又按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」行政程序法第36條及第40條分別定有明文。查何慶田就供役地之應有部分1/3權利之公告現值為新臺幣（下同）144,300元，且尚設定有第一順位最高限額抵押權325萬元，第一銀行亦未說明其對何慶田有何債權存在，倘就何慶田所有之供役地應有部分（1/3）為強制執行拍賣時，第一銀行是否有受分配之可能？倘無受分配之可能，則第一銀行對何慶田所有供役地應有部分（1/3）假扣押自無實益，縱然供役地之其他共有人即原告訴訟代理人及羅靖儒依土地法第34條之1第1項之規定設定不動產役權予需役地即系爭353地號土地，亦無礙第一銀行對何慶田所有供役地應有部分（1/3）之假扣押執行。訴願決定以何慶田與第一銀行間存有何種債權非被告應審酌之範圍，顯係怠惰執行行政程序法第36條所定之調查程序，對於原告及供役地之共有人即原告訴訟代理人、羅靖儒有利之事項未予查明，訴願機關未予糾正，即有違誤。
（四）又執行法院回函予被告時，係僅表示不變更土地現況或減損該土地價值，而原告已說明供役地早已屬於既成巷道，而有公用地役權關係，此有被告會同臺南市麻豆區公所到場會勘查明，是供役地設定系爭不動產役權登記並無礙供役地現況供人通行之事實，其所彰顯者係供役地是否設定系爭不動產役權登記均未變更土地現況及減損該土地價值。且依最高法院84年度臺上字第2153號民事判決意旨：「私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已。」是設定系爭不動產役權後仍無礙經公眾通行之事實。訴願決定所認供役地設定系爭不動產役權後，將得排除公眾通行，顯係誤會。至於訴願決定援引最高行政法院93年度判字第410號判決係就時效取得地役權所作之判決，而本件係基於土地法第34條之1所定多數決處分就供役地設定不動產役權，訴願決定援引最高行政法院93年度判字第410號判決所言，實與本件爭執系爭不動產役權之設定與否無關。
（五）又按不動產估價技術規則第119條係針對「不動產役權」之物權價值估價時所規定之估價方式，此與系爭不動產役權之設定是否「有礙執行效果」乙節無涉。而是否有礙執行效果，自應以實際執行過程中，因系爭不動產役權之設定而發生無法拍定之情形，始為「有礙執行效果」。故被告以不動產估價技術規則第119條之規定置辯，應無可取。
（六）再依鈞院所調取之臺南地院91年度裁全字第1639號民事保全程序執行卷所附資料，可知假扣押債權人是主張對於訴外人何慶田連帶擔保之主債務人何慶忠所借貸之100萬元債權而聲請扣押包括何慶田所有系爭359地號土地應有部分1/3之權利，但依最高法院44年臺上字第1328號判例意旨：「假扣押之執行，依強制執行法第136條準用關於動產不動產執行之規定，故假扣押之執行亦係以查封為開始，而以假扣押之標的脫離假扣押之處置，如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序方為終結。」關於訴外人何慶田所有系爭359地號土地（應有部分1/3）曾交付強制執行拍賣（臺南地院91年度裁全字第1639號民事保全程序執行卷封面註明經91年執字第28621號執行），因無人應買核發債權憑證而終結強制執行，理應予以啟封假扣押查封，有司法院82年5月1日（82）廳民二字第07829號函可稽，故關於訴外人第一銀行對系爭359地號土地所為之假扣押聲請早已脫離假扣押之處置而終結，自無可能因設定系爭不動產役權而影響假扣押執行效果之情事。
（七）況且被告亦未證明第一銀行對於何慶田仍有債權存在，另依臺南地院91年度裁全字第1639號民事保全程序執行卷內所附91年全聲字第205號裁定，可知第一銀行雖於91年3月間聲請對債務人何慶田等人核發支付命令，但經債務人聲明異議而視為起訴，惟第一銀行並未補正起訴程式而遭裁定駁回，顯然第一銀行對於訴外人何慶田並無任何債權存在，自無對訴外人何慶田聲請強制執行之可能，則何以能證明設定系爭不動產役權將有礙執行效果。且查，第一銀行據以聲請假扣押何慶田所有系爭359地號土地（應有部分1/3）之理由係一紙88年3月19日簽立之借據記載連帶保保證責任，依此借據形式上觀之，第一銀行對於何慶田所主張之連帶保證債權已經超過15年請求權時效，債務人何慶田已可拒絕負擔連帶保證給付責任，益證第一銀行對於何慶田並無債權請求權利，故設定系爭不動產役權自無礙執行效果之情事。
（八）被告雖以土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目所定「……有礙執行效果者，應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請」而駁回原告就本件系爭不動產役權設定之申請。惟查：
1.按「實施查封後債務人就查封物所為移轉，設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2項定有明文，所謂『其他有礙執行效果之行為』，係指處分行為以外，其他足以影響查封效力之行為，例如將查封物出租、出借等是；……。」最高法院71年度臺上字第3636號判決意旨可參。另鈞院99年度訴字第177號判決亦採相同見解。而被告所指第三人第一銀行所為之假扣押執行並未實際進入本案強制執行程序。易言之，第三人第一銀行對於共有人何慶田實際上有無債權存在，尚不得而知，則原告申請設定系爭不動產役權應非屬有礙執行之「行為」。
2.又當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實，最高行政法院36年判字第16號判例參照。準此，被告就其所主張原告設定系爭不動產役權有何妨礙執行效果之行為應負舉證之責。
3.被告雖辯稱其綜合土地登記規則、土地法第34條之1執行要點相關規定、臺南地院民事執行處及第一銀行之函覆及法院實務見解，而本於職權作成駁回之處分，然並未具體舉證原告設定系爭不動產役權究係如何妨礙執行效果。是被告空言所辯，應無可取。況且臺南地院民事執行處回函並未表示原告設定系爭不動產役權有礙於執行效果，該函僅表示如有「變更土地現況」或「減損土地價值」之事實即屬有礙執行效果，則被告即應就「變更土地現況」或「減損土地價值」等事實負舉證之責，以符土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目所定「有礙執行效果者」之條件。
4.另強制執行無實益執行之禁止乃源於債權人聲請強制執行，係以實現債權為目的。查封物賣得價金，於清償優先債權及強制執行費用後，無剩餘之可能者，其債權即無實現之可能，如仍予執行不僅對債權人無實益，且徒然使債務人財產減少並負擔強制執行費用，造成執行程序浪費。查訴外人何慶田所有系爭359地號土地應有部分1/3已有設定最高限額抵押權325萬元，而第一銀行就該土地所為之假扣押執行僅屬於保全普通債權。而被告係以第一銀行回函所稱原告設定系爭不動產役權有礙其假扣押執行，而據以駁回原告登記之申請。但第一銀行對於第三人何慶田僅止於普通債權人地位，且僅止於假扣押之保全程序而已，尚未聲請本案強制執行，即便其假扣押第三人何慶田所有系爭359地號土地應有部分1/3，但被告並無法證明第一銀行於日後本案強制執行（就假扣押強制執行部分併入本案執行，而抵押權人依強制執行法第34條聲明參與分配優先受償）有分配價款受償之機會。第一銀行既無受償之機會，顯然原告申請設定系爭不動產役權即無妨礙被告所指第一銀行所聲請之假扣押執行。被告迴避此重要爭點，而辯稱上開問題屬債權人及債務人間之民事問題，第三人無從置喙介入調查範圍，顯見被告所為駁回原告之設定系爭不動產役權之申請，容屬有誤。
5.準此，依強制執行法第51條之規定，倘設定系爭不動產役權日後將影響第一銀行對何慶田所聲請之本案強制執行，其已得依強制執行法第51條之規定主張設定系爭不動產役權對其無效，而請求塗銷，原告於此情形，亦表示同意塗銷。換言之，依據土地法第34條之1與強制執行法第51條之規定，已可調和其他多數共有人就土地法第34條之1所賦予對共有土地之處分與強制執行法第51條之規定所保護債權人聲請強制執行滿足債權之權利，殊無另立土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目之規定，而不當限制共有人對共有土地處分之權利等情。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告106年2月18日土地登記申請書作成准予辦理不動產役權登記設定之行政處分。
三、被告則以：
（一）查土地法第34條之1執行要點係內政部依行政程序法第159條第2項第2款規定，為執行土地法第34條之1規定而訂頒之行政規則；而土地登記規則係內政部依土地法第37條第2項明確授權訂定之法規命令。次查，土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目規定，登記機關於受理登記前，應查明有無妨礙禁止處分執行效果之情事，與土地登記規則第141條第1項第4款規定登記機關於辦理新登記前，應查明有無妨礙禁止處分情事之規定，係屬相符，故難謂有牴觸土地法母法及授權意旨，原告主張土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目規定無效，難謂有理由。況土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目條文於司法院解釋尚未宣告無效或內政部未修正前，地政機關即有遵守並適用之義務。
（二）被告認定系爭359地號土地不動產役權之登記有礙禁止處分之情形，依法不應登記，係綜合土地登記規則及土地法第34條之1執行要點相關規定、臺南地院民事執行處及第一銀行之函覆，以及法院實務見解所為之判斷，本於職權作成駁回處分，非如原告所稱僅憑第一銀行之乙紙回函即為裁量。且觀諸臺南地院民事執行處106年3月14日南院崑91執全全字第867號函，並未表示系爭359地號土地不動產役權設定無礙於執行效果，並明示如有「變更土地現況」或「減損土地價值」之事實時，即為有礙執行效果。因而被告認定本件登記非屬土地登記規則第141條第1項第4款規定之所稱「住所變更登記、書狀補發登記、土地地目等則調整登記、繼承登記」等其他無礙禁止處分之登記（最高行政法院76年度判字第1477號判決意旨參照），且系爭359地號土地屬既成巷道，具公用地役權關係，土地所有權人已無從排除公眾之通行地面而自由使用收益其土地，自不得設定地面通行地役權予他特定之人，使之支配供役地以排除公眾之通行（最高行政法院93年度判字第410號判決意旨參照），實屬有據。另縱使原告未就系爭359地號土地辦理不動產役權設定登記，亦無損害其自需役地通行至外部道路之權益，登記與否並無實益。若許原告登記，倘日後系爭359地號土地廢道，公用地役權消滅，原告之登記即變更土地現況，有礙執行效果。原告援引之最高法院72年臺上字第2642號判例意旨，係分割共有物登記，自不發生有礙執行效果之問題。原告另援引之鈞院99年度訴字第177號判決，係針對建築物變更登記為旅館營業用途，與本件就不動產申請不動產役權設定登記不同，兩者均難認有適用之餘地。
（三）再按不動產估價技術規則第119條係將需役不動產與供役不動產之權利存續期間列為估價重要因素；另按民法第851條99年2月3日之修正理由：「二、不動產役權係以他人之不動產承受一定負擔以提高自己不動產利用價值之物權，具有以有限成本實現提升不動產資源利用效率之重要社會功能，……。」足見不動產役權之供役地必須承受一定負擔，一旦設定不動產役權後，供役地之所有權價值必受影響。又不動產所有權之價值，如因其他限定物權或債權（例地上權、地役權、抵押權或租賃權）存在而影響所有權之完整權能，則不動產所有權之交易價值，勢將受該限定物權或債權之影響（臺中高等行政法院104年度訴字第448號判決意旨參照）。系爭359地號土地設定不動產役權長達50年之久，難謂無減損土地價值，而不影響債權人第一銀行後續請求清償債務之權益。據此，第一銀行106年6月1日FCB雄字第0000000號函覆意見，非全無可採。
（四）又原告主張何慶田之應有部分公告現值僅144,300元，且尚設有第一順位最高限額抵押權325萬元，第一銀行未說明對何慶田有何債權存在，並表示第一銀行拍賣土地無受償之可能，併指陳被告怠惰執行行政程序法第36條所定之調查程序。惟查，第一銀行拍賣土地有無受償之可能，係債權人及債務人間之民事問題，第三人無從置喙，更絕非地政機關能以職權介入調查之範圍。被告作成准駁處分係以系爭359地號土地「是否變更土地現況」、「是否減損土地價值」、「是否有礙強制執行效果」等為判斷基礎，與第一銀行拍賣土地後有無受償之可能性無涉，原告上開主張，洵非可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有土地登記第一類謄本（本院卷第37-39頁）、土地登記申請書（本院卷第95-98頁）、被告106年2月23日所登記字第1060018833號函、同年4月13日所登記字第1060036791號函（本院卷第104-105頁）、臺南地院民事執行處106年3月14日南院崑91執全全字第867號函、第一銀行106年6月1日FCB雄字第0000000號函（本院卷第107-108頁）、被告106年6月5日登記駁回字第000049號土地登記案件駁回通知書（本院卷第41頁）及訴願決定書（本院卷第45-53頁）等影本附卷可稽。
本件兩造之爭點為系爭359地號土地，共有人何慶田應有部分三分之一，已經臺南地院民事執行處為假扣押禁止處分登記在案，原告嗣後就系爭359地號土地所有權全部申請不動產役權登記，有無妨礙假扣押之執行效果？被告駁回其申請，是否適法？本院判斷如下：
（一）按（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」為土地法第37條所明定。次按「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……。二、依法不應登記者。」土地登記規則第1條及第57條第1項第2款亦分別定有明文。
（二）次按「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」、「土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：……。四、其他無礙禁止處分之登記。」、「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：……。（六）他共有人之應有部分經限制登記者，應依下列規定辦理：1.他共有人之應有部分經法院或行政執行分署囑託查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記者，登記機關應依土地登記規則第141條規定徵詢原囑託或裁定機關查明有無妨礙禁止處分之登記情形，無礙執行效果者，應予受理登記，並將原查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或法院裁定開始清算程序事項予以轉載，登記完畢後通知原囑託或裁定機關及債權人；有礙執行效果者，應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。」土地法第34條之1第1項、第2項、土地登記規則第141條第1項第4款及土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目亦分別定有明文。核上開土地登記規則第141條第1項第4款及土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目，以是否無礙禁止處分之登記，作為土地經辦理查封、假扣押等登記未為塗銷前，登記機關是否停止與其權利有關之新登記之事由，符合假扣押等禁止處分登記之立法目的，並未逾越母法（土地法）之規定，被告自得予以援用。原告主張土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目之規定，將使少數共有人與第三人藉由假扣押等程序，不當限制多數共有人依土地法第34條之1所定多數決規定處分共有土地，此乃屬牴觸土地法第34條之1之規定，或增加其所無之限制，而屬無效云云，尚非可採。
（三）又按「土地登記規則第128條（84年7月12日修正時條次移為第129條，90年9月14日修正時條次移為第141條）第4款規定之所謂其他無礙禁止處分之登記係指無礙強制執行效果之登記，如住所變更登記、書狀補發登記、土地地目等則調整登記、繼承登記等均屬之。」最高行政法院76年度判字第1477號判決意旨參照。按「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。」為民事訴訟法第522條第1項所明定。故假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設（最高法院20年抗字第720號判例意旨參照）。次按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」、「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」民法第765條及第851條分別定有明文。是不動產役權係以他人之不動產承受一定負擔以提高自己不動產利用價值之物權，不動產所有權經設定不動產役權者，其所有人之使用權能即受限制，且設定不動產役權後，繼受取得該不動產所有權者，亦受該不動產役權之限制，若經假扣押之不動產，仍可設定不動產役權，因該不動產之使用權能受限制，將來執行拍賣時，勢必影響應買人之標購意願，揆諸前揭法令規定及說明，已與假扣押以保全債權為目的相牴觸，而有礙強制執行效果，則已經假扣押登記之不動產，除住所變更登記、書狀補發登記、土地地目等則調整登記、繼承登記等無礙強制執行效果之登記，仍得為登記外，其餘如不動產役權之設定，將使該不動產之使用權能受到限制，而有礙強制執行效果，自不得為登記。
（四）經查，原告訴訟代理人及其女羅靖儒（00年0月0日生）就渠等2人與訴外人何慶田共有之系爭359地號土地（原告訴訟代理人應有部分為39/60、羅靖儒應有部分為1/60、何慶田應有部分為1/3），同意提供予原告與其訴訟代理人共有之系爭353地號土地（應有部分各1/2）作為通行使用，通行使用時間為50年（106年2月17日至156年2月16日止），原告乃依土地法第34條之1第1項規定，於106年2月18日向被告申請辦理不動產役權登記；嗣被告查得系爭359地號土地之未同意設定不動產役權之他共有人何慶田之應有部分1/3，業經臺南地院以91年3月18日91南院鵬執全全字第867號函囑託辦理假扣押禁止處分登記在案，此有土地登記第一類謄本（本院卷第37-39頁）、土地登記申請書（本院卷第95-98頁）附卷足稽。揆諸前揭法令規定及說明，因不動產役權之設定，將使該不動產之使用權能受到限制，將來執行拍賣時，勢必影響應買人之標購意願，而有礙強制執行效果；且經被告依土地登記規則第141條第1項規定，分別函詢債權人臺南地院民事執行處及債權人第一銀行，經臺南地院民事執行處以106年3月14日南院崑91執全全字第867號函復略以：「說明：……查債務人何慶田所○○○區○○段○○○○號土地前經本院以91年度執全字第867號辦理假扣押查封在案，上開土地之共有人如欲辦理不動產役權之設定，應以不變更土地現況或減損該土地價值為必要，否則仍屬有礙執行效果。」等語，以及第一銀行以106年6月1日FCB雄字第0000000號函復略以：「說明：……因該土地無分管契約，若經共有人對該地號全部，申請設定地役權供他地號土地所有權人通行使用，其地役權人將可使用該地號之全部範圍，日後執行拍賣程序將影響買受人標購意願，致使債權人處分不易、影響債權回收，故有礙本行假扣押執行效果。」等語，亦有被告106年2月23日所登記字第1060018833號函、同年4月13日所登記字第1060036791號函（本院卷第104-105頁）、臺南地院民事執行處106年3月14日南院崑91執全全字第867號函、第一銀行106年6月1日FCB雄字第0000000號函（本院卷第107-108頁）附卷為憑。益證系爭359地號土地因不動產役權之設定，將使該不動產之使用權能受到限制，而有礙強制執行效果，則被告依據土地登記規則第57條第1項第2款、第141條第1項第4款及土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目規定，否准原告不動產役權登記之申請，並無違誤。
（五）原告主張何慶田之應有部分公告現值僅144,300元，且尚設有第一順位最高限額抵押權325萬元，第一銀行未說明對何慶田有何債權存在，並表示第一銀行拍賣土地無受償之可能，併指陳被告怠惰執行行政程序法第36條所定之調查程序云云。惟按第一銀行拍賣土地有無受償之可能，乃屬強制執行後始能知悉之事由，非地政機關能以職權介入調查之範圍。被告作成准駁處分係以系爭359地號土地「是否變更土地現況」、「是否減損土地價值」、「是否有礙強制執行效果」等為判斷基礎，與第一銀行拍賣土地後有無受償之可能性無涉。況且，系爭359地號土地經債權人第一銀行假扣押在案，係因共有人何慶田為訴外人何慶忠向第一銀行借款100萬元之連帶保證人，主債務人何慶忠屆期未清償，第一銀行乃對主債務人何慶忠及連帶保證人何慶田所有多筆不動產進行假扣押，並非僅對系爭359地號土地為假扣押，業據本院調取臺南地院91年度執全字第867號假扣押執行卷閱明屬實，復有借據、借款展期約定書、查封筆錄及附表等影本附上開執行卷可參。故將來如對上開假扣押不動產為執行，是否無受償之可能，仍未可知。是原告上開主張，洵非可採。至於第一銀行對訴外人何慶田之連帶保證債權，是否已經罹於時效，債務人得否為時效抗辯拒絕履行，亦非屬地政機關得以職權介入調查之範圍。是原告主張第一銀行對訴外人何慶田之連帶保證債權，已經罹於時效，債務人何慶田已可拒絕負擔連帶保證責任，第一銀行對何慶田並無債權請求權，故設定系爭不動產役權自無礙執行效果云云，亦不可採。
（六）原告另主張系爭359地號土地早已屬於既成巷道，而有公用地役權關係，此有被告會同臺南市麻豆區公所到場會勘查明，是供役地設定系爭不動產役權登記並無礙供役地現況供人通行之事實，其所彰顯者係供役地是否設定系爭不動產役權登記均未變更土地現況及減損該土地價值云云。查，系爭359地號土地為既成巷道乙節，此有改制前臺南縣○○鎮00000000000000000000號函及現場照片等影本附訴願卷（第20-22頁）可稽。按「地役權為用益物權，地役權人行使其權利，即以他人土地供自己土地便宜之用時，依民法第858條（為配合現行條文第767條第2項增列準用規定，本條於99年2月3日修正時已刪除）準用第767條規定，得行使物上請求權排除他人之妨害，支配其權利標的物。私有土地因公眾通行地面已成立公用地役關係者，土地所有權人已無從排除公眾之通行地面而自由使用收益其土地，因公眾之通行具公用地役關係土地，無時且無處不存在，土地所有權人自不得設定地面通行地役權予他特定之人，使之支配供役地以排除公眾之通行。且他特定之人亦因公用地役關係而通行，為公眾通行合一不可分之部分，究不能分離而出，另取得地役權以排他而通行。是以具有通行地面公用地役關係之土地，性質上無從再成立以通行地面為內容之地役權。」最高行政法院93年度判字第410號判決意旨參照。故縱使原告未就系爭359地號土地辦理不動產役權設定登記，亦無損害其自需役地即系爭353地號土地通行至外部道路之權益。退而言之，若許原告為不動產役權設定登記，倘日後系爭359地號土地無供通行之必要，經公告廢止既成巷道，公用地役權消滅，原告之登記即變更土地現況，而有礙執行效果。是被告否准原告不動產役權設定登記之申請，自屬有據。
（七）綜上所述，原告之主張既不足取，被告以原告申請在系爭359地號土地辦理不動產役權設定登記，有妨礙假扣押之執行效果為由，依據土地登記規則第57條第1項第2款、第141條第1項第4款及土地法第34條之1執行要點第8點第6款第1目規定，否准原告不動產役權登記之申請，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告106年2月18日土地登記申請書作成准予辦理不動產役權登記設定之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 黃 玉 幸