高雄高等行政法院判決
106年度訴字第363號民國108年4月16日辯論終結原 告 侯彥坤被 告 臺南市政府水利局代 表 人 李賢義訴訟代理人 王燕玲 律師上列當事人間有關補償事務事件，原告不服臺南市政府106年7月21日府法濟字第1060727249號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定（即臺南市政府106年7月21日府法濟字第1060727249號訴願決定）撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。事實及理由
一、被告代表人原為彭紹博，嗣於本件訴訟審理中變更為李賢義，並經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷2第71頁），核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
查原告起訴時訴之聲明原為：「請求撤銷訴願決定！依法徵收地上權。」（見本院卷1第15頁）。嗣於訴狀送達後，其訴之聲明有如下變更：
（一）民國106年11月1日準備程序時，原告表示其訴之聲明包含：一、請求撤銷訴願決定。二、聲請確認被告違反大法官釋字400號之公平比例原則。三、聲請被告依法辦理協議價購。四、聲請確認被告自始未有行政處分。五、聲請被告依據大法官釋字747號解釋，徵收地上權。（見本院卷1第179頁至第182頁、第189頁）。
（二）106年12月12日準備程序時，原告將訴之聲明變更為：「
一、先位聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應就臺南市○○區○○○段0○段0000○號土地依臺南生活圈道路交通系統建設計畫，依據土地徵收條例第3條、第27條、第57條、第58條、土地徵收條例施行細則第28條、釋字第400號解釋辦理協議價購。二、備位聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應就臺南市○○區○○○段0○段0000○號土地依據水利事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法、釋字第747號解釋徵收地上權。」（見本院卷1第274頁至第275頁、第295頁、第311頁）。
（三）108年4月16日言詞辯論程序時，原告將訴之聲明變更為：「一、先位聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應就臺南市○○區○○○段0○段0000○號土地依臺南生活圈道路交通系統建設計畫，依據土地徵收條例第3條、第27條、第57條、第58條、土地徵收條例施行細則第28條、大法官釋字第400號解釋辦理協議價購。二、備位聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告就原告所有坐落臺南市○○區○○○段0○段0000○號土地，原告請求被告依據大法官釋字第747號解釋理由書辦理徵收地上權。」（見本院卷2第96頁）。經核原告前揭於言詞辯論程序所表明先位聲明第1項、備位聲明第1項及備位聲明第2項內容之異動，僅係就其起訴時訴之聲明不明瞭或不完足部分為敘明或補充，尚非屬訴之追加；其餘部分訴訟標的之請求雖有追加，然其請求之基礎不變，且非屬行政訴訟法第111條第4項所定未經訴願程序之撤銷訴訟，依前揭規定，其追加應予准許。
三、爭訟概要：
（一）被告於105年3月9日辦理「臺南生活圈道路交通系統建設計畫-市○○○號鄉道第二期工程」增設排水箱涵及側溝加大工程（下稱系爭工程）。而原告所有之臺南市○○區○○○段0○段0000○號土地（下稱系爭土地）位在臺南市○○區○○路○段市○00號道路（下稱市○○○號道路）中央。經原告發覺系爭工程開工其並未事先獲得通知，遂於105年11月16日函請被告依法辦理取得私有土地補償。
（二）被告因原告對系爭工程持續施作表示不服，查知系爭工程施工範圍涉有私有土地後，乃於106年1月17日召開系爭工程涉下水道使用支付償金案相關事宜會議，並於106年1月18日召開系爭工程使用土地支付償金說明會。嗣被告以106年3月22日南市水養字第1060320003號開會通知單附償金清冊（下稱原處分）通知原告於106年3月31日至臺南市歸仁區公所領取系爭土地使用償金及補償費共計新臺幣（下同）22萬8,662元。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
四、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、臺南市政府主辦系爭工程，被告未依法先以書面通知系爭土地所有權人即原告，逕於105年7月9日偷偷施工，侵害原告權益。原告發現被告無權占用系爭土地，於105年12月12日向臺南市政府警察局歸仁分局媽廟派出所（下稱媽廟派出所）備案，並於106年1月4日向該派出所報案。原告已向臺南市政府確認土地所有權爭議後，被告仍未依臺南市道路挖掘管理自治條例第10條規定停工，違背法治國精神。
2、憲法第15條保障人民財產權，但被告未依法令規定按正當程序作成行政處分，剝奪原告救濟機會，且不顧原告反對，執意繼續施工，侵害原告合法權利。該等違法設置設施如仍受保障，將無以防治行政機關違法、濫權，崩解國家法治，影響甚鉅。
3、臺南市政府興辦水利工程使用土地支付償金，已違反內政部訂定之水利事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法之規定。被告應依土地徵收條例第57條規定為徵收補償程序，然被告卻未予以協議價購或徵收設定地上權立即開工。臺南市政府因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，卻不依土地徵收條例相關規定向主管機關申請徵收地上權，原告依司法院釋字第747號解釋，自得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權。
4、依行政院103年核定生活圈道路交通系統建設計畫及被告興辦事業工程名稱，可證系爭工程屬交通事業之附屬工程。被告係依行政院103年核定生活圈道路交通系統建設計畫辦理系爭工程，且被告已證實系爭工程土地之前後段，先後於99年、102年均佈設下水道完畢，而工程需用地其中包括既成道路也一併價購取得。參照司法院釋字第400號解釋理由書意旨，被告未就系爭土地辦理徵收，已違反平等原則。退步言之，縱使系爭工程為水利事業，系爭土地既為71年間辦理農地重劃之特定農業區，則應屬排水管理辦法所稱農田排水，並非被告所稱市區排水。系爭工程被告以下水道法支付償金，已屬違法。
（二）聲明：
1、先位聲明：
（1）訴願決定及原處分均撤銷。
（2）被告應就系爭土地依臺南生活圈道路交通系統建設計畫，依據土地徵收條例第3條、第27條、第57條、第58條、土地徵收條例施行細則第28條、大法官釋字第400號解釋辦理協議價購。
2、備位聲明：
（1）訴願決定及原處分均撤銷。
（2）被告就原告所有系爭土地，原告請求被告依據大法官釋字第747號解釋理由書辦理徵收地上權。
五、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1、依系爭工程設計資料，系爭工程非屬經行政院核定之建設計畫之一部，為被告自籌經費辦理設計之工程。原告所提原證一文件固為被告所提出，然該資料內並未記載系爭工程屬經行政院審核通過辦理交通系統建設計畫之一部。縱屬交通系統建設計畫之一部，參諸「生活圈道路交通系統建設計畫（公路系統）4年（000-000）計畫補助執行要點」第四點第（六）項所示：「地方政府如須設置雨水下水道設施，應自行籌列經費，配合道路工程一併辦理。」被告配合道路工程辦理系爭工程，應適用下水道法第14條第1項及同法施行細則第9條規定，原告如就系爭工程處所及方法之選擇或支付償金有所不服，應於通知到達後30日內以書面向提出異議。原告雖分別於106年4月17日及同年5月16日提出訴願書表示不服，然上開訴願書請求事項僅係主張排除侵害及徵收需用地或地上權以為補償，並未有表示就系爭工程處所及方法之選擇或支付償金提出異議之意，原告未經上開異議程序而逕對原處分提起訴願，程序於法未合。
2、原告所有系爭土地坐落市○○○號道路中央，屬系爭工程施工範圍，已開闢為道路多年，原告於105年11月16日以陳情函請被告依法辦理用地協議價購或徵收補償。惟系爭工程因設計、施工需要經過之系爭土地，其現況為市○○○號道路中央，路寬約6公尺，其下已有埋設瓦斯管線，地面鋪設柏油、設置標誌標線、道路兩旁有雨水排水溝、中華電信人孔蓋，兩側均無建物，係供不特定公眾通行使用；系爭土地之前後段，已先後於99年至102年間均佈設下水道完畢，用以排水，則系爭工程下水道通過之區域內並無建物存在。被告在系爭土地辦理系爭工程，已選擇以損害最少之方式達成上開解決水患之行政目的，被告所採取之方法所造成之原告損害，亦與欲達成之行政目的之利益相當。被告就系爭土地埋設下水道管線所選擇之處所及方法，已符合下水道法第14條所示之損害最小原則，與比例原則相當，自屬適法之處置。
3、被告查知系爭工程施工範圍涉有私有土地後，即於106年1月17日召開系爭工程涉下水道使用支付償金案相關事宜會議及於106年1月18日召開系爭工程使用土地支付償金說明會，會中已就系爭工程開工日期、施工範圍、埋設物之尺寸及構造、施工方法、施工期間、計算償金及補償費方式、償金支付日期詳細說明，原告亦參與106年1月18日會議。被告所屬水利養護工程科於106年3月22日以原處分註明領取償金時所應提示之證件並檢附償金清冊通知原告，符合下水道法施行細則第7條書面通知之規定。
4、系爭工程施工地點非屬經濟部公告之中央或臺南市管區域排水，依經濟部100年5月11日經授水字第10020203910號令，應無水利法第78條之4及排水管理辦法之適用。又依土地徵收條例第3條第1項、水利法第3條及水利事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法第1條、第2條規定，土地徵收條例第3條所定之「水利事業」係指水利法第3條所稱之水利事業。下水道法適用範圍，則依下水道法第2條第1款及第2款規定。系爭工程係為排放雨污水所施作之排水箱涵及側溝加大工程等，並非土地徵收條例第3條及水利法第3條所稱之水利事業，自無土地徵收條例規定之適用。
（二）聲明：原告之訴駁回。
六、爭點：
（一）原告訴之聲明第一項所提撤銷訴訟，其程序是否合法？
（二）原告先位聲明第二項請求被告辦理協議價購，有無理由？
（三）原告備位聲明第二項請求被告徵收地上權，有無理由？
七、本院之判斷：
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭工程採購契約副本（見本院卷1第111頁至第118頁）、系爭土地登記謄本（見本院卷1第243頁）、原告105年11月16日函（見本院卷1第119頁）、106年1月17日系爭工程涉下水道使用支付償金案相關事宜會議紀錄（見本院卷1第127頁至第130頁）、系爭工程106年1月18日下水道工程使用土地支付償金說明會會議紀錄（見本院卷1第151頁至第159頁）、原處分（見本院卷1第161頁至第163頁）及訴願決定（見本院卷1第25頁至第32頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、下水道法第1條（73年12月21日制定公布）：「為促進都市計畫地區及○○○區○○道之建設與管理，以保護水域水質，特制定本法；本法未規定者適用其他法律。」
2、下水道法第2條（73年12月21日制定公布）：「本法用辭定義如左：一、下水：指排水區域內之雨水、家庭污水及事業廢水。二、下水道：指為處理下水而設之公共及專用下水道。三、公共下水道：指供公共使用之下水道。」
3、下水道法第14條（89年12月20日修正公布）：「（第1項）下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。（第2項）因埋設前項管渠或其他設備，致其土地所有權人無法附建防空避難設備或法定停車場時，經當地主管建築機關勘查屬實者，得就該埋設管渠或其他設備直接影響部分，免予附建防空避難設備或法定停車場。」
4、下水道法施行細則第2條（75年7月14日訂定發布）：「本法第1條所稱指定地區，指都市計畫地區以外之左列地區：一、水污染管制區。二、自來水水源之水質水量保護區域。三、工業區。四、其他經主管機關指定之地區。」
5、下水道法施行細則第7條（75年7月14日訂定發布）：「（第1項）依本法第十四條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。（第2項）前項通知書應記載左列事項：
一、預定開工日期。二、施工範圍。三、埋設物之尺寸及構造。四、施工方法。五、施工期間。六、償金。七、償金支付日期及領取償金時所應提示之證件。」
6、下水道法施行細則第9條（75年7月14日訂定發布）：「土地所有人、占有人或使用人依本法第14條第1項但書或第16條但書提出異議者，應於前2條之通知到達後30日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理。」
（三）原告之訴之聲明第一項所提撤銷訴訟，其程序難謂違法：
1、被告雖抗辯：原告於106年4月17日及同年5月16日提出訴願書表示不服，其請求事項僅係主張排除侵害及徵收需用地或地上權以為補償，並未有表示就系爭工程處所及方法之選擇或支付償金提出異議之意，其未經下水道法第14條第1項及同法施行細則第9條規定之異議程序而逕對原處分提起訴願，程序於法未合云云。然按下水道法第14條第1項規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。」同法施行細則第9條規定：「土地所有人、占有人或使用人依本法第14條第1項但書或第16條但書提出異議者，應於前二條之通知到達後30日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理。」上開規定旨在明定下水道機構在公私有土地下埋設或其他設備時應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金；並明定土地所有人、占有人或使用人如對上開處所及方法之選擇或支付償金有異議時，如何向行政機關聲明異議，以及行政機關如何處理異議案件之程序，並無限制土地所有人、占有人或使用人僅能針對「處所及方法之選擇或支付償金」事項尋求行政救濟之明文規定，自不得以該條規定作為限制土地所有人、占有人或使用人訴訟權之法律依據。若土地所有人、占有人或使用人除針對下水道工程關於「處所及方法之選擇或支付償金」事項有所爭執外，另欲對下水道主管機關之相關行政行為提起行政救濟，自應回歸適用一般行政救濟途徑之規定；至何種行政行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依行政行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定；其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。
2、查被告係於105年3月9日就系爭工程與金立興營造股份有限公司簽約等情，有系爭工程採購契約副本在卷可稽（見本院卷1第111頁至第118頁）；而系爭工程於105年7月9日開工，原告於105年11月10日發現系爭土地為被告發包施作系爭工程，乃於105年11月16日函請被告依法辦理取得私有土地補償，並於105年12月12日向媽廟派出所備案，復於105年12月14日發函對被告於同年12月5日函覆本案將依下水道法第14條支付償金方式辦理表示異議，請求被告就支付償金部分報請中央主管機關核定，並請被告對系爭土地說明何謂擇其損害最少之處分及方法；原告嗣於106年1月4日再向媽廟派出所報案等情，有原告105年11月16日函（見本院卷1第119頁）、原告105年12月14日函（見本院卷1第247頁）、媽廟派出所調查筆錄、報案三聯單及工作紀錄簿（見本院卷1第347頁至第363頁）在卷可稽，足見原告自始即透過發函及報警等途徑，對於被告未經先行通知即開工及欲依下水道法處理本案表示不服。而被告亦因原告對系爭工程持續施作表示不服，查知系爭工程施工範圍涉有私有土地後，始於106年1月17日召開系爭工程涉下水道使用支付償金案相關事宜會議，通知原告出席，而原告並未出席該次會議，被告繼於106年1月18日召開系爭工程使用土地支付償金說明會，原告則出席該次會議表示意見等情，有上開會議紀錄（見本院卷1第123頁至第159頁）在卷可憑，堪認被告係因原告上開持續表示不服及異議之舉而查知系爭工程涉及私有土地，始研議依下水道法第14條規定支付償金，繼而由相關局處召開會議討論，並由被告召開支付償金說明會，是被告僅引用原告106年4月17日及同年5月16日訴願書，抗辯原告僅係主張排除侵害及徵收需用地或地上權以為補償，並未有表示就系爭工程處所及方法之選擇或支付償金提出異議之意云云，顯未慮及原告早於105年12月14日即發函就系爭工程處所及方法之選擇或支付償金提出異議，自與事實經過有間，尚難遽採。
3、況原告除前揭曾發函對於被告在其所有之系爭土地進行系爭工程僅依下水道法作成原處分發給土地使用償金及補償費表示不服以外，在其106年4月17日訴願書已陳明：「本案工程需用地人支付償金適用法規有誤……」等詞（見訴願卷第21頁）；復於同年5月16日訴願書陳明：「六、縱使依據下水道法第14條下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。土地所有權人對支付償金提出異議函請需用土地人應報請中央主管機關核定，此點至今未得到需用土地人之回復。依據下水道法施行細則第7條，依本法第14條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。……」等語（見訴願卷第29頁），足見原告除於105年12月14日發函對被告於同年12月5日函覆本案將依下水道法第14條支付償金方式辦理表示異議以外，在提起訴願時亦已就系爭工程支付償金相關事項及其異議程序有所主張；此外，原告亦對於被告尚未就系爭工程用地取得合法權源即已動工之程序表示不服，更進一步主張被告應採行協議價購或徵收地上權之方式始能利用系爭土地進行系爭工程等情，此觀原告106年4月17日及同年5月16日訴願書（見訴願卷第20頁至第24頁、第27頁至第32頁）即明。堪認原告並非單純僅以不服被告依下水道法所為處所及方法之選擇或支付償金之事由對被告之行政行為欲尋求行政救濟（即：原告另主張被告就系爭工程及系爭土地根本不應適用下水道法），依上開說明，自不得以上開下水道法及施行細則規定之異議程序作為限制原告訴訟權之依據。從而，原告既已針對原處分以上開理由表示不服並提起訴願，而不服其決定，是其自得對原處分及訴願決定依行政訴訟法第4條提起撤銷訴訟。故被告抗辯原告未經前揭規定之異議程序逕對原處分提起訴願，程序上不合法云云，未慮及原告爭訟所據事由並非僅限於下水道法第14條第1項所定異議之範圍，自不可採。
（四）本件訴願決定未為實體審查，非無瑕疵可指：
1、按訴願程序之設置，在於貫徹「依法行政」原則及行政機關自我審查；維持法治之功能。除對原處分是否合法有審查權外，並有對於原處分是否適當加以審查之權能。從而，若訴願受理機關對於訴願案件應做實體審查，而卻僅做形式之處理，自有瑕疵，若逕由行政法院加以審查，顯然違反訴願制度設置之意旨，且損害相對人訴願之合法權益。尤其行政機關對於作成行政處分有裁量權時，因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由受理訴願機關負責審查，則為保障當事人審級（訴願）利益，自應將原訴願決定撤銷，由受理訴願機關重為決定（高等行政法院89年度第2次法律座談會第6號提案結論參照）。
2、查原告除於105年12月14日發函對被告於同年12月5日函覆本案將依下水道法第14條支付償金方式辦理表示異議以外，在其提起訴願時亦已就系爭工程支付償金相關事項及其異議程序有所主張，亦對於被告尚未就系爭工程用地取得合法權源即已動工之程序表示不服，業如前述。對照前揭下水道法施行細則第7條第1項規定下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面記載該條第2項所列7款事項通知土地所有人、占有人或使用人，其目的無非在下水道工程計畫訂定後、實際開工前賦予相關土地所有人、占有人或使用人對於下水道工程施工所用處所及方法之選擇或支付償金等事項，有事先表示意見及尋求救濟之機會。而系爭工程係為達成「鹽水溪與二仁溪間市管區域排水治理服務實施計畫書（細部計畫）」所擬定之計畫目標，以改善該地區之水患問題，將三爺溪排水系統之支流-一甲土庫溝排水上游集水區部分逕流量導引往東排至鹽水溪，解決淹水問題等情，此有系爭工程設計書圖（見訴願卷第88頁至第102頁）、被告107年10月19日南市水養字第1071167536號函及附件（見本院卷2第9頁至第19頁）在卷可稽；參以被告係於105年3月9日就系爭工程與金立興營造股份有限公司簽約等情，有系爭工程採購契約副本在卷可稽（見本院卷1第111頁至第118頁），足見被告就系爭工程計畫之訂定應更早於105年3月9日。然系爭工程於105年7月9日即已開工，此有被告承辦人劉咸亨之調查筆錄在卷可稽（見本院卷1第357頁），堪認被告於系爭工程開工之前並未依下水道法施行細則第7條所定之程序以書面通知土地所有人、占有人或使用人甚明。被告既未於系爭工程計畫訂定後、實際動工前以書面記載該施行細則第7條第2項所列7款事項通知原告，即逕行施工，而原告於發覺系爭工程已經開工而其並未事先獲得通知，即於105年11月16日函請被告依法辦理取得私有土地補償，復於105年12月14日發函對被告於同年12月5日函覆本案將依下水道法第14條支付償金方式辦理表示異議，請求被告就支付償金部分報請中央主管機關核定，並請被告對系爭土地說明何謂擇其損害最少之處分及方法，顯難謂原告並無依下水道法第14條規定之程序就系爭工程處所及方法之選擇或支付償金提出異議之意。被告事後固於106年1月18日召開系爭工程使用土地支付償金說明會，嗣以原處分即106年3月22日南市水養字第1060320003號開會通知單附償金清冊通知原告於106年3月31日至臺南市歸仁區公所領取系爭土地使用償金及補償費共計22萬8,662元，然下水道法第14條及同法施行細則第7條、第9條規定之目的在賦予土地所有人、占有人或使用人「事先」表示意見及尋求救濟之機會，已如前述，被告辦理上開工程在動工前之程序不備在先，經原告發函提出異議後始有上開作為，顯然被告對於原告不服本案依下水道法第14條支付償金方式辦理表示異議知之甚詳；況原告復於被告作成原處分後，於106年3月29日再度發函表示對於被告辦理系爭工程補償方式之異議，並要求立即停工，有原告該函在卷可憑（見本院卷1第257頁至第261頁），且原告在提起訴願時除主張被告應採行協議價購或徵收地上權之方式始能利用系爭土地進行系爭工程外，亦非毫未就系爭工程支付償金相關事項及其異議程序有所主張，已如前述，被告既未依循下水道法第14條第1項後段之異議程序處理原告前揭函文，實無由再指摘原告未經異議程序即逕對原處分提起訴願。揆諸前揭訴願程序之設置在貫徹「依法行政」原則及行政機關自我審查、維持法治之功能，除對原處分是否合法有審查權外，並有對於原處分是否適當加以審查之權能以觀，本件訴願決定以原告未經異議程序逕對原處分提起訴願，程序於法未合，而依訴願法第77條第8款決定不受理（見本院卷1第31頁），並未就原處分作成程序及實體之合法性及妥當性為審查，實有未洽。故為保障當事人審級（訴願）利益，應由本院將訴願決定撤銷，由受理訴願機關重為決定，以昭審慎。
3、至原告備位聲明第一項亦係訴請撤銷訴願決定及原處分，顯與其先位聲明第一項重複，而本院已就其先位聲明第一項論斷如上，自無再予論述之必要，附此敘明。
（五）原告先位聲明第二項請求被告辦理協議價購，為無理由：
1、按人民請求國家為一定之行為時，國家應為之行為，可能是法律行為，也可能是事實行為。如屬法律行為，可能為行政處分，亦可能為行政處分以外之其他法律行為。如屬行政處分者，人民固應依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務訴訟。如屬行政處分以外之法律行為或事實行為，則得依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟（最高行政法院98年度判字第147號判決意旨參照）。而協議價購為需用土地人申請土地徵收之前置程序，由需用土地人依市價與所有權人協議，以雙方合意訂定契約之方式使需用土地人取得標的物所有權，此與土地徵收由徵收權人向被徵收人以直接對外生效之單方徵收行為性質有別，故需用土地人與所有權人進行上開協議，核屬行政事實行為，依前揭說明，原告先位聲明第二項請求被告辦理協議價購，屬行政訴訟法第8條第1項規定一般給付訴訟之訴訟類型（最高行政法院107年度判字第337號判決意旨參照）。
2、原告固主張：被告應就系爭土地依臺南生活圈道路交通系統建設計畫、土地徵收條例第3條、第27條、第57條、第58條、土地徵收條例施行細則第28條、釋字第400號解釋辦理協議價購云云。然按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。其所稱公法上原因係指人民依公法上之規定對國家享有公法上請求權而言。如人民並無公法上請求權，其雖循序提起一般給付訴訟，仍為無理由，而應予判決駁回。觀諸原告所主張被告應就系爭土地辦理協議價購之前揭依據，其中土地徵收條例第3條係規定國家因公益徵收土地，其興辦事業種類及徵收之範圍；同條例第27條係規定需用土地人進入被徵收土地工作之限制及其例外，並於同條例施行細則第28條規定前開規定例外先行使用被徵收土地或其土地改良物應行之程序；同條例第57條為取得空間地上權之規定；同條例第58條則規定國家興辦臨時性之公共建設工程，對私有土地或土地改良物之徵用、徵收及補償費發給程序；而原告所引用之臺南生活圈道路交通系統建設計畫（見本院卷1第329頁至第339頁），性質上僅係行政機關就興建道路系統之行政計畫，均未賦予人民得請求行政機關就特定土地應為協議價購之公法上請求權。至司法院釋字第400號解釋雖以：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」惟該號解釋亦以：「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」核其意旨，並無賦與土地成立公用地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利；其土地所有權人亦無法據該解釋之意旨，作為補償之請求權依據（最高行政法院106年度判字第453號判決參照）。原告雖主張：參照司法院釋字第400號解釋理由意旨，被告未就系爭土地辦理徵收，已違反平等原則云云。然按憲法第7條揭櫫之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之本質，就事實情況之差異及立法目的而為不同之規範，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基礎。故平等原則不具主觀公權利之內涵，亦難憑此即導出人民具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利，故原告上開主張，並不可採。況土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家與被徵收人（所有權人）間之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間並不直接發生法律關係。而由於徵收為影響人民財產權重大之手段，因而公用徵收須符比例原則，有無實施公用徵收之必要，依我國現行法制，需由需用土地人於踐行法定程序（諸如：舉辦公聽會、徵收前之協議，申請目的事業主管機關之許可等等）公平衡量公益與私益之重要性，斟酌決定後再擬具詳細之徵收計畫書，報請主管機關核准之。職此之故，是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民除法律另有規定外，原則上並無請求國家徵收其所有土地或其上土地改良物之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權（最高行政法院103年度裁字第1361號裁定、101年度判字第465號判決意旨參照）。舉重以明輕，協議價購既僅為需用土地人申請土地徵收之前置程序，人民自亦無對需用土地人請求進行協議價購之公法上請求權。揆諸前開說明，原告既無就系爭土地請求被告發動協議價購之公法上請求權，故其先位聲明第二項提起給付訴訟即無理由，應予駁回。
（六）原告備位聲明第二項請求被告徵收地上權，為被告不適格且無理由：
1、按行政法院之判決僅得於當事人聲明之範圍為限，不得反於其意思，就當事人未經聲明之事項為判決，否則即屬違法之訴外裁判。如當事人之聲明有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權，令當事人敘明或補充完足，使其內容具體、明確後，再予裁判（最高行政法院104年度裁字第1116號判決意旨參照）。原告固主張：被告應就系爭土地依據水利事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法、司法院釋字第747號解釋徵收地上權云云。然司法院釋字第747號解釋意旨係土地徵收條例對於需用土地人因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權，並非得據以直接向需用土地人申請徵收地上權（最高行政法院107年度判字第592號判決意旨參照）。而被告並非具有准徵收權限之行政機關，及前揭司法院釋字第747號解釋意旨，迭經本院行準備程序時及言詞辯論時屢次行使闡明權，以期原告為形式上適法之聲明（見本院卷1第184頁、第274頁、本院卷2第53頁、第95頁、第96頁），惟原告仍堅持其訴之聲明方式，依上開說明，本院自不能反於其意思，就其未經聲明之事項而為判決。而公用徵收，僅國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，已如前述。且土地徵收條例第13條第1項規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」同條例第14條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」足見國家因公益需要，為興辦事業而徵收私有土地者，核准徵收權限者為內政部，需用土地人僅具有踐行法定先行程序及擬具徵收計畫書圖清冊向內政部申請辦理徵收之徵收申請權。故原告備位聲明第二項請求被告應就系爭土地徵收地上權，自無可採。
2、況原告所引用之司法院釋字747號解釋係針對土地徵收條例第57條所定準用徵收規定取得地上權之規定所作成，該解釋意旨適用之範圍，自以應適用土地徵收條例第57條準用徵收規定取得地上權之情形為限。原告雖主張系爭土地為71年間辦理農地重劃之特定農業區，應屬排水管理辦法所稱農田排水，並非被告所稱市區排水，被告就系爭工程應依土地徵收條例相關規定辦理取得地上權，而不應適用下水道法第14條支付償金云云。然按「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之。但農田、市區及事業排水，由目的事業主管機關依其法令管理之。」水利法第78條之4定有明文。排水管理辦法即係依水利法第78條之4規定授權所訂定，此觀排水辦法第1條即明。而經濟部100年5月11日經授水字第10020203910號令（見訴願卷第46頁）已將水利法第78條之4所稱之排水明令僅限於區域排水，不及於區域排水以外之各種排水。查系爭工程之施工地點非屬經濟部公告之中央或臺南市管區域排水等情，有臺南市管區域排水一覽表在卷可憑（見訴願卷第47頁至第74頁），依上開說明，並無水利法第78條之4及排水管理辦法之適用，故原告上開主張容有誤解。此外，下水道法第1條已明文揭示該法之立法目的為「為促進都市計畫地區及○○○區○○道之建設與管理，以保護水域水質」，對照同法施行細則第2條規定：「本法第1條所稱指定地區，指都市計畫地區以外之左列地區：一、水污染管制區。二、自來水水源之水質水量保護區域。三、工業區。四、其他經主管機關指定之地區。」以觀，足見下水道法之適用範圍並不僅以都市計畫地區為限，尚包含同法施行細則第2條所規定之都市計畫地區以外的指定地區。其中第4款所定「其他經主管機關指定之地區」更授權主管機關得視當地環境特性及環境保護需要，指定有建設下水道需要之範圍作為下水道應建設管理地區。查系爭土地為特定農業區之交通用地，有系爭土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷1第243頁），雖非為在都市計畫地區，然依上開規定及說明，如屬主管機關指定地區，自仍有下水道法之適用。而系爭工程係為達成「鹽水溪與二仁溪間市管區域排水治理服務實施計畫書（細部計畫）」所擬定之計畫目標，以改善該地區之水患問題，將三爺溪排水系統之支流-一甲土庫溝排水上游集水區部分逕流量導引往東排至鹽水溪，解決淹水問題等情，此有系爭工程設計書圖（見訴願卷第88頁至第102頁）、被告107年10月19日南市水養字第1071167536號函及附件（見本院卷2第9頁至第19頁）在卷可稽，足見被告認上開地區有設置排水箱涵等雨水下水道設施之必要，始指定在系爭土地所坐落區域進行系爭工程。從而，系爭工程自屬適用下水道法之範圍無誤。對照下水道法第1條後段規定：……；本法未規定者適用其他法律。」顯見關於下水道相關工程之事項，若下水道法已有規定者自應優先適用本法。而關於下水道機構因工程上之必要，在公、私有土地下埋設管渠或其他設備時應支付償金，下水道法第14條已設有明文規定，依上開說明，即難認系爭工程仍有土地徵收條例第57條準用徵收規定取得地上權規定之適用，自亦非司法院釋字747號解釋之適用範圍。從而，亦無對原告備位聲明第二項再加闡明，令其符合土地徵收條例及司法院釋字747號解釋意旨之實益。
3、至原告另曾引用水利事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法作為其請求被告就系爭土地徵收地上權之依據。惟該辦法依土地徵收條例第57條第4項授權訂定之法規命令，故該辦法之適用仍必須基於土地徵收條例所規定核准徵收機關及需用土地人間權限分配之規範架構，且該徵收補償辦法之僅係規範依土地徵收條例第57條第1項或第2項徵收地上權後補償費計算之依據，亦不能直接作為請求被告徵收地上權之請求權基礎。故原告備位聲明第二項，為被告不適格且無理由，亦應予駁回。
八、綜上所述，訴願決定由程序上為不受理，而未就原處分作成程序及實體之合法性及妥當性為審查，實有未洽，原告先位聲明第一項訴請撤銷訴願決定部分即非無理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示；至原告先位聲明第二項及備位聲明第二項部分，則因原告並無請求被告為協議價購及徵收地上權之公法上請求權，且被告並非徵收核准機關，其請求均屬無據，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
十、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
書記官 林 幸 怡