高雄高等行政法院判決
106年度訴字第378號民國108年3月12日辯論終結原 告 侯彥坤被 告 臺南市政府都市發展局代 表 人 莊德樑訴訟代理人 黃迪南
張聰德陳進昌上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺南市政府中華民國106年7月20日府法濟字第1060710619號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序方面：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。
（二）查原告起訴時訴之聲明為：「訴願決定及原處分均撤銷。」（見本院卷第15頁）。嗣原告於民國108年3月12日本院言詞辯論時變更其訴之聲明為：「1、訴願決定及原處分（被告106年5月10日南市都管字第1060478570號函關於古堡段153地號部分）均撤銷。2、確認臺南市○○區○○段○○○○號土地之公用地役關係不存在。」（見本院卷第454頁）而被告對於原告所為訴之變更並無異議且為本案之言詞辯論，有本院108年3月12日言詞辯論筆錄附卷可稽，依前揭規定，視為同意變更，故原告所為上開變更，應予准許。
二、爭訟概要:
（一）原告於105年12月12日買賣取得臺南市○○區○○段○○○○○段○000○號（重測前為安平段998-44地號；下稱系爭土地）及同段189地號土地，嗣其向臺南市政府工○○○○○○市0000000000段000○號土地上之瀝青，案經南市工務局於106年2月14日會同原告、被告及相關單位至現場勘查後，認定古堡段189地號土地業已符合公用地役關係條件，乃否准原告所請。
（二）原告乃於106年4月20日向被告函詢前揭2筆土地上道路之性質，被告即以106年5月10日南市都管字第1060478570號函復略以：「說明：……二、查本市○○區○○段○○○○號土地使用分區屬都市○○○道路用地』。三、另○○○區○○段○○○○號土地，現況係提供古堡街118巷25弄社區居民出入，屬雙向供不特定之多數人通行之道路，且依本市安平區戶政事務所表示，古堡街118巷25弄1至7號及古堡街118巷25弄17、19、20、21、24、25號建物原始門牌編訂日期均為民國73年，另依本市81年建築線指示圖，亦顯示有巷道之路型及跡象迄今，推斷古堡段153地號土地供公眾通行已逾20年以上，通行之初，亦無相關地主提出異議，爰認定為『臺南市建築管理自治條例』第6條第1款所稱『具公用地役關係』之現有巷道。」（該函說明三部分下稱原處分）原告不服，提起訴願，關於系爭土地部分遭訴願決定駁回，關於古堡段189地號土地部分則遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。嗣經前揭訴之變更，原告本件僅針對系爭土地部分續為爭訟。
三、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、司法院釋字第400號解釋應是解釋85年代前之既成道路問題，並非解釋85年後新闢或新生之道路問題，爾後新闢之道路自應依據都市計畫法相關規定辦理，已依法定程序定有都市計畫，並完成細部○○○區○○○道路之設置，主管機關即應依其計畫實施。何來85年當時即能解釋後來新闢產生之既成道路。
2、被告固依行為時臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定而作成原處分，然系爭土地是否具有公用地役關係，依司法院釋字第400號解釋與臺中高等行政法院90年度訴字第1209號判決意旨，須符合3要件：
（1）須經歷之年代久遠而未曾中斷：依據林務局航空測量所70年9月9日航空測量圖（底片號碼70P000-0000）所示，照片與現況前後不一致，並有變動，此占用部分始建於70年代後，記憶猶新，並非年代久遠一般人無復記憶。又依據林務局航空測量所70年9月9日航空測量圖所示，系爭土地顯示為空地且有泥土地，顯見系爭土地不符合此要件。
（2）須為不特定之公眾通行所必要：系爭土地目前僅有臺南市○○區○○街（下稱古堡街）118巷25弄居民住戶需要通行使用乙節，為被告所是認，益徵系爭土地並非供不特定之公眾所通行，自與首揭既成道路之要件不符。
尤其古堡街118巷25弄居民其東邊連接古堡街118巷，古堡街118巷往南連接古堡街一節，由此可知系爭土地之東邊尚有118巷可對外連接古堡街通行，系爭土地僅提供古堡街118巷25弄社區居民使用，供特定之對象出入。況系爭土地並非唯一可出入之道路，並不影響社區居民出入，因系爭土地旁已有開闢4米計畫道路可供出入，非必要使用系爭土地。則系爭土地是否具有供不特定之公眾通行之必要，抑或僅為通行之便利或省時，更非無疑，是被告所辯系爭土地係供具有公用地役關係之巷道使用云云，自難遽信。又依臺灣省建築管理規則第4條第1項第3款規定，主張於建築法73年11月7日修正公布前曾經指定建築線，並經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市巷道，與依同條項第1款規定，主張供公眾通行而具有公用地役關係之現有巷道，並不相同。系爭土地僅供被告所舉幾戶人家通行至古堡街；換言之，該土地僅係供可特定之人通行，雖通行之年代久遠，該土地尚不具公用地役關係。再者，建築物擬使用他人之土地作為巷道通行時，起造人對於該通行道路必須具有合法正當，始得以他人土地作為通行巷道而指定建築線，否則如無權通行他人土地，而擅自以他人土地通行，即屬違法侵害他人所有權，屬民法第184條之不法侵權行為。是「公眾通行，具有公用地役關係之巷道」固為「現有巷道」類型之一，但二者意義並不相同，現有巷道並非當然成立公用地役關係，須符合一定要件始成立公用地役關係，不能因曾指定建築線即認定有公用地役關係存在。退萬步言，系爭巷道供特定鄰地所有人通行使用，顯與公益無涉，此為被告所認事實，顯然被告並未依司法院釋字第400號解釋理由書意旨審查是否符合「須經歷之年代久遠而未曾中斷，為不特定之公眾通行所必要」之要件。
（3）何謂現有巷道：「私設通路」經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續；或於73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，亦可由主管機關認定為「現有巷道」。系爭土地所有權人未出具供公眾通行同意書或未捐獻土地為道路使用，也未經依法完成土地移轉登記手續，並非於73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，市府未就其事證、逕自認定系爭土地為現有巷道且系爭土地具公用地役關係之現有巷道道路，未免速斷。又依被告所舉鄰近土地81年建築線指定申請書圖文件資料所載古堡段153地號為「現有巷道」一節，尚難認定系爭土地確有供不特定之公眾通行所必要，且供通行經歷之年代久遠而未曾中斷等事實，與具有公用地役關係之既成道路之要件尚屬有間。系爭土地前後現為空地從未申請建築，何來建築線指示圖，被告抗辯系爭土地已為具有公用地役關係之現有巷道，即無可採。原告為系爭土地之所有權人，系爭土地不具公用地役關係，臺南市政府將系爭土地施作排水溝並鋪柏油之占有行為即為無權占有。
3、縱使依民法地役權20年之時效算起，自應迄85年司法院釋字第400號解釋向前追溯20年至65年間，尚可些許滿足時效問題，系爭土地當時70年間為農地並未供道路使用，可見系爭土地70年至85年期間未有滿足20年，非符合經歷年代久遠，為不特定公眾通行所必要且未曾中斷之要件，被告何來81年、85年時即已認定具有公用地役關係，顯於法不符。系爭土地70年間為空地未供道路使用，縱使要滿足20年時效，也應從確實有道路跡象使用期間算起，因此，應從76年後有道路使用跡象算起至96年方滿足20年時效。
更不可能於76年後至81年間（5年後）即出現被告所謂公眾通行達20年以上之道路。再退一步算，系爭土地至96年亦未滿時效20年，縱然，往後再需要認定滿足時效20年，也應從96年算起至116年止，方可認定滿足時效20年之時效問題，況且當時道路使用跡象其寬度、長度與現今使用也確實曾有改變，與當時使用跡象並不相符。再者，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非該解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。被告引用內政部71年11月24日71台內營字第122110號函作為依據，已牴觸司法院釋字第400號解釋。
（二）聲明︰
1、訴願決定及原處分（被告106年5月10日南市都管字第1060478570號函關於古堡段153地號部分）均撤銷。
2、確認臺南市○○區○○段○○○○號土地之公用地役關係不存在。
四、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、有關被告認定系爭土地屬行為時臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款所稱之「現有巷道」，依據如下：
（1）調閱歷年航測地形圖：臺南市政府85年及96年航測地形圖皆顯示案地有巷道之路型及跡象。
（2）調閱鄰近地區歷年建築線指示資料：臺南市政府81年4月21日南工都一字第7095號建築線指示圖及99年11月23日南市都管字第9916079770號建築線指示圖皆標示案地為「現有巷道」。
（3）調閱鄰近地區建物門牌編釘資料：依臺南市安平區戶政事務所106年5月3日南市安平戶字第1060047894號函，古堡街118巷25弄1至7號及古堡街118巷25弄17、19、20、21、24、25號建物原始門牌編訂日期均為73年12月19日。
2、系爭土地現況係提供古堡街118巷25弄社區居民出入，屬雙向供不特定之多數人通行之道路，現況並設有排水側溝，且依臺南市安平區戶政事務所106年5月3日南市安平戶字第1060047894號函表示，古堡街118巷25弄1至7號及古堡街118巷25弄17、19、20、21、24、25號建物原始門牌編訂日期均為73年12月19日。另依本市81年4月21日南工都一字第7095號建築線指示圖，亦顯示有巷道之路型及跡象迄今，推斷系爭土地供公眾通行已逾20年以上，通行之初，亦無相關地主提出異議，故認定為行為時臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款所稱「具公用地役關係」之現有巷道。又古堡街118巷東側即為德記洋房及樹屋之名勝古蹟，平時參觀遊客眾多，且系爭土地屬雙向通行道路供公眾通行，原告主張僅提供古堡街118巷25弄社區居民出入一節，尚缺依據。
3、「現有巷道」係建築法體系用以指定建築線所訂（參照建築法第42條、第48條、第49條及第51條），各地方政府皆為建築行為於各直轄市、縣（市）之建築管理規則（或自治條例）中定義「現有巷道」。臺南市政府係依「臺南市建築管理自治條例」第6條、第7條規定。又依司法院釋字第400號解釋，「既成道路」符合一定要件而成立公用地役關係：（1）為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。（2）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。（3）須經歷之年代久遠而未曾中斷。「現有巷道」與具公用地役關係之「既成道路」，二者之法源依據、規範目的及其法律概念之特徵並不相同。都市計畫區之土地可能存在「現有巷道兼屬既成道路」「現有巷道但非屬既成道路」「非現有巷道但屬既成道路」「非現有巷道也非屬既成道路」等四種樣態。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
五、爭點︰
（一）被告以原處分認定系爭土地為行為時臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款所定具公用地役關係之現有巷道，是否適法？
（二）原告提起確認系爭土地之公用地役關係不存在之訴，是否合法？
六、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有南市工務局106年2月14日會勘紀錄（見本院卷第73頁至第75頁）、原處分（見本院卷第77頁）及訴願決定（見本院卷第37頁至第41頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、臺南市建築管理自治條例第6條第1項（101年6月11日制定公布）規定：「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。」
2、臺南市建築管理自治條例第6條第3項（101年6月11日制定公布）規定：「前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。」
（三）被告106年5月10日南市都管字第1060478570號函說明三就系爭土地之認定性質上為行政處分：
1、按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項定有明文。次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」司法院釋字第423號解釋闡釋甚詳。
2、依前揭臺南市建築管理自治條例第6條第3項規定，臺南市都市土地之現有巷道認定主管機關為被告。查原告於106年4月20日向被告函詢包含系爭土地等2筆土地上道路之性質，被告乃以106年5月10日南市都管字第1060478570號函就系爭土地部分答覆以：「說明：……三、另○○○區○○段○○○○號土地，現況係提供古堡街118巷25弄社區居民出入，屬雙向供不特定之多數人通行之道路，且依本市安平區戶政事務所表示，古堡街118巷25弄1至7號及古堡街118巷25弄17、19、20、21、24、25號建物原始門牌編訂日期均為民國73年，另依本市81年建築線指示圖，亦顯示有巷道之路型及跡象迄今，推斷古堡段153地號土地供公眾通行已逾20年以上，通行之初，亦無相關地主提出異議，爰認定為『臺南市建築管理自治條例』第6條第1款所稱『具公用地役關係』之現有巷道。」等語，有原告106年4月20日函（見本院卷第215頁、第216頁）及原處分（見本院卷第77頁）在卷可稽，足見系爭土地是否屬於具有公用地役關係之現有巷道，係經被告在其法定執掌範圍內依法定要件予以具體認定，且其成立與否之認定直接影響土地所有權人對於該土地之使用、收益等財產權行使。從而，被告依其所查得相關卷證資料後，以上開函文說明三答覆原告關於被告對系爭土地所為之認定，其內容具有確認系爭土地為行為時臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款所定「具公用地役關係」之現有巷道的法效意思，且對原告直接發生法律上效果，揆諸上開說明，故該函文說明三就系爭土地之認定性質上自屬行政處分甚明。
（四）被告以原處分認定系爭土地為行為時臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款所定具公用地役關係之現有巷道，並無違法：
1、按「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……。」司法院釋字第400號解釋理由書闡釋甚詳。
2、查系爭土地之面積為4.86平方公尺，原為訴外人黃麗珍所有，重測前為安平段998-44地號，於78年6月21日因地籍圖重測變更為臺南市○○區○○段○○○○號；嗣於105年12月12日黃麗珍以買賣為原因（原因發生日期：105年11月23日）將系爭土地辦理所有權移轉登記予原告所有等情，有系爭土地登記謄本（見本院卷第25頁、第253頁至第257頁）及異動索引（見本院卷第251頁）在卷可稽，堪認原告係自105年12月12日起取得系爭土地所有權。而系爭土地呈三角形，位在古堡街118巷25弄西側巷口與古堡街122巷交會轉角附近等情，此觀卷附系爭土地之地籍圖、周遭地圖、現場照片即明（見本院卷第103頁至第109頁）。且系爭土地目前與118巷25弄合併作為古堡街118巷25弄出入通道，古堡街118巷25弄屬雙向供不特定之多數人通行之道路，系爭土地全部即如臺南市臺南地政事務所106年9月21日函附土地複丈成果圖編號A1、A2所示其上鋪設柏油路面，其下設有排水側溝，古堡街118巷25弄寬約4米半、4米4、5米6，往東可通往古堡街118巷，往西可通往古堡街122巷，古堡街118巷25弄兩側有住家約20戶等情，則據臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）履勘現場及囑託地政事務所測量，製有勘驗筆錄、現況圖、現場照片、臺南市臺南地政事務所106年9月21日函附土地複丈成果圖在卷可稽（見臺南地院106年度南簡字第784號民事卷第70頁至第72頁、第78頁至第79頁；下稱臺南地院民事卷），並據本院調取該案電子卷證查明無誤。參以古堡街118巷25弄1至7號及古堡街118巷25弄17、19、20、21、24、25號等共13筆建物門牌原始編訂日期為73年12月19日等情，此有臺南市安平區戶政事務所106年5月3日南市安平戶字第1060047894號函（見本院卷第99頁）在卷可憑，足見該等房屋面臨之巷道即古堡街118巷25弄自當時起即有作為道路對外聯絡通行之事實。由前揭系爭土地周遭地圖及前揭臺南地院民事卷現場履勘資料以觀，古堡街118巷25弄非屬封閉型道路，除古堡街118巷25弄兩側住戶使用古堡街118巷25弄與外界聯絡外，其他不特定人亦可能因為從事各種社會活動（例如拜訪親友、推銷、郵件送達、旅遊等）而通行其間。此外，對照市區道路條例第3條規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：……二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。」以觀，足見排水側溝屬道路之附屬工程，性質上與道路在功能上具有緊密不可分割之相互依存關係。系爭土地既位在古堡街118巷25弄西側出口位置且經道路主管機關鋪設柏油路面並設置排水測溝，衡酌排水側溝在功能上如非與其前後段排水側溝相連貫通，實無以發揮其排水防洪之功能，堪認系爭土地已成為古堡街118巷25弄道路設施無從分割之一部，亦為不特定之公眾往來通行古堡街118巷25弄所必要，功能上已非僅為通行之便利或省時而已。故原告主張：系爭土地僅提供古堡街118巷25弄等特定社區居民出入使用，且非唯一可出入之道路，並不影響社區居民出入，因系爭土地旁已有開闢4米計畫道路可供出入，非必要使用系爭土地云云，並未慮及系爭土地前揭所在位置及已設置排水設施之功能特性，自不可採。
3、關於系爭土地是否供公眾通行經歷之年代久遠而未曾中斷，以及於公眾通行之初，土地所有權人有無阻止情事之認定方面。經被告調取臺南市政府85年航測地形圖、96年航測地形圖、臺南市政府81年4月21日南工都一字第7095號建築線指示圖、99年11月23日南市都管字第9916079770號建築線指示圖皆顯示系爭土地所在巷道之路型與前揭現況相符等情，有臺南市政府85年航測地形圖、96年航測地形圖（見本院卷第159頁、第161頁）及上開建築線指示圖（見本院卷第163頁、第165頁）在卷可考；再對照前揭古堡街118巷25弄共13筆建物門牌原始編訂日期為73年12月19日等情，足見被告認定系爭土地已供公眾通行迄今已逾20年以上，確屬有據；且系爭土地因自81年起為供公眾通行之道路地，即經稅捐機關核定免徵地價稅等情，有臺南市政府財政稅務局臺南分局106年11月1日南市財南字第1063220547號函在卷可稽（見臺南地院民事卷第107頁），並據本院調取該案卷宗查明無誤，是由系爭土地之原所有權人就系爭土地已長期享有免徵地價稅之利益而無異議以觀，亦足見被告認定系爭土地於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並非無據。
4、原告雖主張：依據林務局農林航空測量所70年航空測量圖顯示系爭土地當時為泥土空地，且照片與現況前後不一致，並有變動，此占用部分始建於70年代後，記憶猶新，並非年代久遠一般人無復記憶，顯見系爭土地不符合「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件云云，並提出工業技術研究院70年及76年航照圖套疊地籍圖（外放卷內）為證。
然依原告所提出之林務局農林航空測量所70年11月19日、76年8月19日及105年11月5日之航照影像（外放卷內）顯示，系爭土地周遭於70年11月19日固尚未呈現目前之路形，惟至76年間古堡街118巷25弄即已因周遭建物之興建而呈現明顯路型，亦與105年間航照圖所顯示之路形相符；再參以前述古堡街118巷25弄1至7號及古堡街118巷25弄17、19、20、21、24、25號等共13筆建物門牌原始編訂日期為73年12月19日等情，更足見系爭土地作為古堡街118巷25弄巷道之一部分，供公眾通行使用迄今已逾30年，並未中斷，自符合前開司法院釋字第400號解釋理由書所闡明「經歷之年代久遠而未曾中斷」要件。原告上開主張，核與上開航照圖及門牌編訂紀錄所顯示之客觀事實相違，並不可採。
5、至原告另主張：司法院釋字第400號解釋應是解釋85年代前之既成道路問題，並非解釋85年後新闢或新生之道路問題，縱依民法地役權20年之時效算起，自應由85年司法院釋字第400號解釋向前追溯20年至65年間，尚可些許滿足時效問題，系爭土地於70年間為農地，並未供作道路使用，可見系爭土地70年至85年期間並未滿足20年，非符合經歷年代久遠，為不特定公眾通行所必要且未曾中斷之要件；縱要滿足20年時效，也應從76年後有道路使用跡象算起至96年方滿足20年時效，不可能於76年後至81年間即出現被告所謂公眾通行達20年以上之道路云云。惟按司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，司法院釋字185號解釋闡述甚明。司法院釋字第400號解釋固係於85年4月12日所作成，然依上開說明，該號解釋理由書對於公用地役關係成立要件之闡釋意旨，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，即應依解釋意旨為之，且該號解釋對於公用地役關係之闡述亦屬抽象且通案性之解釋，並非僅針對該號解釋作成前之特定或具體個案的既成道路問題所為。從而，司法院釋字第400號解釋解釋理由書所闡述：「所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」等節，僅係舉例說明所謂「經歷之年代久遠」之進一步意涵，並非謂構成公用地役關係之認定均須將其供公眾通行之始點回溯至該號解釋作成之前始能加以認定。而依前揭卷內資料，系爭土地作為古堡街118巷25弄巷道之一部分，供公眾通行使用迄今已逾30年，並未中斷，符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋「經歷之年代久遠而未曾中斷」要件，業如前述。被告所調取81年間建築線指示圖或85年間航測地形圖，均僅是作為認定系爭土地周遭道路形成時點之佐證，並以106年5月10日原處分作成時為計算是否已滿足「經歷年代久遠」要件之結算時點，並非認定系爭土地於81年間或85年間即已該當於公用地役關係之要件。故原告上開主張，無非係誤解於司法院釋字第400號解釋理由書中關於公用地役關係成立要件之闡述意旨及被告之認定方式，亦不足採。
6、綜上所述，原告前揭主張均無可取；被告依據其所調取之前揭卷證資料以原處分認定系爭土地為行為時臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款所定具公用地役關係之現有巷道，並無違誤；訴願決定就原處分遞予維持，亦無不合，原告以訴之聲明第1項訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
（五）原告提起確認系爭土地之公用地役關係不存在之訴部分並不合法：
1、按行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」是以，法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，則該法律關係自然失其附麗，隨之而變更或消滅，此即為確認訴訟之補充性原則。亦即對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟以撤銷該違法之行政處分，而不得提起確認訴訟（見最高行政法院100年度判字第159號判決意旨）。
2、查被告就原告所有系爭土地所為具公用地役關係之現有巷道的認定處分，原告如有爭執，依上開說明，應以撤銷訴訟作為權利保護之方式，其既已於訴之聲明第1項為撤銷訴訟之請求，故其另於訴之聲明第2項提起確認訴訟請求確認原告所有系爭土地之公用地役關係不存在，即與確認訴訟之補充性有所不合，應予駁回。
（六）本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
七、結論：原告之訴一部為無理由，一部為不合法。中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
書記官 林 幸 怡