高雄高等行政法院判決
106年度訴字第379號民國108年6月25日辯論終結原 告 邱建成
王頌伶黃騏宥胡玉鳳李圳奎陳怡如賴念群歐伊雪莉黃泰維張嘉紋楊文華田曉燕郭瀚笙張佳怡王俏慧鄭富仁李秉穎杜昌和王丕墩楊維立邱碧君徐岳樑林采潔靳鵬翁百慶曾聖評林岳熙吳羿葶黃麟順李品妤許景勛黃國豪竇惠雲謝滄洲張惟欽黃瀞誼周雋張誼康郡洪婉萍張凱翔共 同訴訟代理人 柯劭臻 律師被 告 高雄市政府代 表 人 韓國瑜被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 伏和中上2被告共同訴訟代理人 顏紹宇
朱美諺林志憲被 告 高雄市政府工務局代 表 人 吳明昌訴訟代理人 謝介偉
沈崑章余佩君
參 加 人 施志鴻即大誠加油站上列當事人間籌設加油站事件，原告不服經濟部中華民國106年10月27日經訴字第10606312470號訴願決定、高雄市政府106年12月28日高市府法訴字第10630971500號、107年6月13日高市府法訴字第10730466800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、參加人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請而為一造辯論判決，合先敘明。
二、被告高雄市政府代表人原為陳菊，於本件訴訟繫屬中變更為許立明，嗣後再變更為韓國瑜；被告高雄市政府經濟發展局（下稱被告經發局）代表人原為曾文生，於訴訟繫屬中依序變更為王宏榮、李怡德、高鎮遠，嗣後再變更為伏和中；被告高雄市政府工務局（下稱被告工務局）代表人原為趙建喬，於訴訟繫屬中變更為蔡長展，嗣後再變更為吳明昌，分據被告之新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。（第4項）前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款、第3款及第4項定有明文。
四、次按行政訴訟法第111條第4項雖僅就追加之新訴係撤銷訴訟而未經訴願程序之情形為規定，但揆之同法第4條第1項「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」及第5條「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」之規定，顯認課予義務訴訟與撤銷訴訟，均須先踐行訴願程序，否則，即不備起訴合法要件，要屬一致，則基於同一法律理由，行政訴訟法第111條第4項未一併規定，自應類推適用該條項之規定。故追加之新訴為課予義務訴訟，而未經訴願程序者，不問被告是否同意，應不許為之。最高行政法院103年度裁字第132號裁定意旨亦採相同見解。
五、本件原告起訴時訴之聲明原為：「1、被告高雄市政府民國103年11月4日高市府經公字第10335385600號函（下稱系爭籌建許可處分）、被告經發局105年8月26日高市經發公字第10533965700號函（下稱系爭第1次籌建變更處分）及被告工務局105年2月14日受理施志鴻即大誠加油站建造暨雜項執照（即被告工務局核發之106年2月21日（106）高市工務建築字第00482號建造執照，下稱系爭建造執照）應予撤銷。2、被告應勒令施志鴻即大誠加油站停止施工，並將坐落高雄市○○區○○段○○○○○段○0○段0000000000000000號土地（下稱系爭土地）之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除。」（本院卷一第13頁）起訴狀送達後原告為數次變更、追加及撤回。原告於107年8月20日具狀追加變更聲明為：「
1、經濟部106年10月27日經訴字第10606312470號訴願決定及系爭籌建許可處分均撤銷。2、被告高雄市政府106年12月28日高市府法訴字第10630971500號訴願決定、被告經發局系爭第1次籌建變更處分及被告工務局系爭建造執照應予撤銷。3、被告高雄市政府107年6月13日高市府法訴字第10730466800號訴願決定、被告經發局106年2月16日高市經發公字第10630738700號函（下稱系爭第2次籌建變更處分）、106年7月27日高市經發公字第10633605000號函（下稱系爭第3次籌建變更處分）、106年12月22日高市經發公字第10635597900號函（下稱系爭延展處分）、被告工務局（107）高市工建築使字第527號使用執照（下稱系爭使用執照）應予撤銷。4、被告高雄市政府應廢止系爭籌建許可處分，並應勒令施志鴻即大誠加油站停止使用，並將系爭土地之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除。」（本院卷二第99至100頁）。嗣於本院108年6月25日言詞辯論期日之聲明為：「一、對被告高雄市政府部分：（一）訴願決定1（即經濟部106年10月27日經訴字第10606312470號）及原處分1（即高雄市政府103年11月4日高市府經公字第10335385600號函）均撤銷。（二）被告應廢止原處分1，並應勒令施志鴻即大誠加油站停止使用，並將坐落高雄市○○區○○段0○段0000000000000000號之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除。二、對被告經發局部分：訴願決定2（即高雄市政府106年12月28日高市府法訴字第10630971500號）、訴願決定3（即高雄市政府107年6月13日高市府法訴字第10730466800號）及原處分2（即經發局105年8月26日高市經發公字第10533965700號函）、原處分4（即經發局106年2月16日高市經發公字第10630738700號）、原處分5（即經發局106年7月27日高市經發公字第10633605000號）、原處分6（即經發局106年12月22日高市經發公字第10635597900號）均撤銷。三、對被告工務局部分：（一）訴願決定2（即高雄市政府106年12月28日高市府法訴字第10630971500號）、訴願決定3（即高雄市政府107年6月13日高市府法訴字第10730466800號）及原處分3（即工務局106年2月21日(106)高市工建築字第00482號建造執照）、原處分7（即工務局107年3月22日(107)高市工建築使字第00527號使用執照）均撤銷。（二）被告應勒令施志鴻即大誠加油站停止使用，並將坐落高雄市○○區○○段0○段0000000000000000號之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除。」（本院卷三第182頁、第183頁）。經查：
（一）原告不服系爭籌建許可處分、系爭第1次籌建變更處分及系爭建造執照，於106年3月15日提起訴願（本院卷一第49至53頁），經濟部、高雄市政府分別於106年10月27日、同年12月28日作成訴願決定不予受理（本院卷一第199頁至第208頁、第317頁至第323頁）。原告雖於訴願決定作成前之同年9月7日（收文日期）逕向本院提起撤銷訴訟，然於訴訟中上開訴願決定已作成，訴願前置程序已補正，且此部分非屬訴訟變更或追加。
（二）原告係起訴後於107年2月23日就參加人取得之系爭第2次籌建變更處分、第3次籌建變更處分、系爭延展處分及系爭使用執照提起訴願，經高雄市政府於107年6月13日以高市府法訴字第10730466800號訴願決定不受理，原告於107年8月20日具狀追加此部分撤銷訴訟（本院卷二第99頁、第100頁）。被告雖不同意追加（本院卷二第226頁），然原告追加此部分聲明所主張行政處分違法之原因事實，均係爭執被告高雄市政府系爭籌建許可處分核准參加人於系爭土地籌建加油站，有違反行為時加油站設置管理規則、都市計畫法高雄市施行細則等規定之瑕疵，而就變更原來籌建許可處分之系爭第2次籌建變更處分、第3次籌建變更處分及系爭延展處分，訴請一併撤銷，原告訴請撤銷之程序標的雖有追加，但所爭執基礎事實相同，既得利用原訴之訴訟資料為攻擊防禦方法，符合訴訟經濟原則，且有助於紛爭解決一次性，對當事人利益及訴訟經濟亦不甚礙。另關於系爭使用執照部分，基於系爭建造執照處分跨程序效力下，再審查使用執照是否違法，尚不甚礙訴訟進行，亦符合訴訟經濟原則及有助於紛爭一次性解決，本院認為適當，依行政訴訟法第111條第1項但書規定，爰予准許。
（三）又原告起訴聲明訴請被告工務局「應勒令施志鴻即大誠加油站『停止施工』，並將坐落系爭土地之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除。」因大誠加油站已經完工，乃於言詞辯論期日變更聲明為「被告應勒令施志鴻即大誠加油站『停止使用』，並將坐落系爭土地之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除。」為因情事變更而變更聲明，核符行政訴訟法第111條第3項第3款規定，應予准許。
（四）關於原告聲明「被告高雄市政府應廢止系爭籌建許可處分，並應勒令施志鴻即大誠加油站停止使用，並將系爭土地之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除」部分，追加聲明請求被告高雄市政府廢止籌建許可及勒令拆除，係請求被告高雄市政府作成廢止及勒令拆除之高權行為意思表示，性質上應屬課予義務訴訟聲明，依行政訴訟法第5條規定須先踐行訴願程序，否則追加之訴不合法，應不予准許。查原告係以107年2月23日「訴願暨請求書」（本院卷二第333頁至第337頁）、107年3月29日「訴願暨請求補正暨追加書」（本院卷二第357頁至第360頁）及107年5月4日「訴願暨請求變更追加（二）書」（本院卷二第363頁至第366頁），就系爭第2次籌建變更處分、第3次籌建變更處分、系爭延展處分及系爭使用執照提起訴願，並於107年2月23日「訴願暨請求書」及107年3月29日「訴願暨請求補正暨追加書」述及參加人籌建大誠加油站已逾3年，系爭籌建許可處分應已失效及於107年5月4日以「訴願暨請求變更追加（二）書」，請求被告高雄市政府廢止系爭籌建許可及勒令拆除。因原告係於訴願程序中請求廢止及勒令拆除，經訴願機關經濟部以107年6月14日經訴字第10706164740號函將原告所請廢止事項移送高雄市政府辦理（被告經發局107年11月2日函送證據資料卷第1頁），嗣經權責機關被告經發局以107年6月25日高市經發公字第10703383000號函覆原告所請無理由（被告經發局證據資料卷第3頁-第5頁），惟原告對該函文並未再行提起訴願，此為原告所不爭執（本院卷三第188頁）。是就此部分，原告並未踐行訴願前置程序，原告主張因情事變更追加被告高雄市政府廢止系爭籌建許可及勒令拆除之聲明，於法尚有未合，不應准許。雖原告另稱此部分為給付訴訟聲明，惟原告係請求被告作成高權行為之決定，性質上自非給付訴訟聲明，且縱如原告主張係給付訴訟聲明，原告係爭執參加人未依系爭籌建許可處分所定3年期限完成籌建，而依行政程序法第123條之規定，請求被告高雄市政府廢止系爭籌建許可處分並除去廢止後之違法事實狀態，所涉及之基礎原因事實與原起訴聲明顯有不同，所應審酌事項及證據資料亦異，難認符合行政訴訟法第111條第3項第2款規定，亦無因訴訟中情事變更須以他項聲明代最初聲明情事，與行政訴訟法第111條第3項第3款規定亦不相符。
而被告表示不同意此部分訴之追加，本院亦認有礙訴訟終結，尚不適當，則原告追加被告高雄市政府廢止系爭籌建許可及勒令拆除之聲明，不予准許。
（五）綜上，本件審理範圍為系爭籌建許可處分、第1次籌建變更處分、第2次籌建變更處分、第3次籌建變更處分、系爭延展處分、系爭建造執照處分、系爭使用執照處分及被告工務局「應勒令施志鴻即大誠加油站停止使用，並將坐落系爭土地之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除。」部分。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:緣參加人前經被告高雄市政府於103年11月4日核發系爭籌建許可處分，准許在系爭土地籌建設置加油站，復於105年8月26日經被告經發局核准變更營運設施、平面配置及營業主體名稱（即系爭第1次籌建變更處分）；於106年2月16日經被告經發局核准變更營運設施（即系爭第2次籌建變更處分）；於106年2月21日經被告工務局核發系爭建造執照；於106年7月27日經被告經發局核准變更營運設施、平面配置（即系爭第3次籌建變更處分）；於106年12月22日經被告經發局准予籌建期限延展自106年11月5日起至107年5月4日止（即系爭延展處分）；於107年3月22日經被告工務局核發系爭使用執照。原告不服，以其為相鄰居民為由，於106年3月15日就系爭籌建許可處分、系爭第1次籌建變更處分及系爭建造執照，提起訴願，於經濟部106年10月27日經訴字第10606312470號訴願決定及高雄市政府106年12月28日高市府法訴字第10630971500號訴願決定作成前之106年9月7日提起本件行政訴訟，訴請系爭籌建許可處分、系爭第1次籌建變更處分、系爭建造執照處分及請求被告工務局應勒令參加人停止施工，並將坐落系爭土地之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除。訴訟繫屬中，又於107年2月23日復就系爭第2次籌建變更處分、系爭第3次籌建變更處分、系爭延展處分及系爭使用執照，提起訴願，經高雄市政府以107年6月13日高市府法訴字第10730466800號訴願決定不予受理，乃於訴訟中追加撤銷訴願決定及系爭第2次籌建變更處分、系爭第3次籌建變更處分、系爭延展處分、系爭使用執照。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
甲、關於當事人適格部分：原告為系爭處分之法律上利害關係人。
1、原告居住之水森林社區大樓共有236戶，相當於可容納300人以上之公共場所。系爭籌建許可處分已違反行為時都市計畫法高雄市施行細則「住宅區、商業區不得設置加油站」之規定，更違反加油站設置管理規則第8條第4款、石油業儲油設備設置管理規則第10條及行為時公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法（下稱行為時安全管理辦法，於108年6月11日變更為公共危險物品及可燃性高壓氣體製造儲存處理場所設置標準暨安全管理辦法）第13條第1項第2款、第21條之距離規定。被告經發局自承大誠加油站地下儲油槽與水森林社區大廈地界線距離由100公分變更為52公分，足見原告為法律上明文規範加油站與鄰近公共場域安全距離以內之居民，難謂無法律上利害關係（本院卷二第42-44頁）。
2、系爭第1次籌建變更處分核准參加人增設洗車設施，依水污染防治措施及檢測申報管理辦法第71條規定，附設洗車場之加油站即應辦理事業或污水下水道系統檢測申報。衡以水污染防治法第63條之1及水污染防治措施計畫及許可申請審查管理辦法第32條，明定應給予利害關係人表示意見機會，益證大誠加油站洗車設施及地下儲槽系統設置，確有造成原告土壤及地下水體污染之鄰損。參以最高行政法院100年度裁字第1904號裁定意旨及舉輕以明重，原告不僅為系爭建造執照之利害關係人，更是系爭籌建許可處分及系爭第1次籌建變更處分之利害關係人，多階段處分環環相扣，對有無法律上利害關係不容割裂解釋（本院卷二第44-45頁）。
乙、關於訴之追加及變更部分：
1、本件「撤銷訴訟」及「課予義務訴訟」業經訴願請求先行程序：
訴之聲明關於系爭籌建許可處分、系爭第1次籌建變更處分及系爭建造執照部分，業經原告於106年3月15日提起訴願，因訴願機關逾行政訴訟法第4條第1項訴願期間3個月及延長訴願期間2個月不為決定，應符合行政訴訟法第4條、第5條之訴訟要件（本院卷一第14頁）。訴願機關經濟部於106年10月27日以經訴字第10606312470號訴願決定不受理，訴願機關高雄市政府亦於106年12月28日以高市府法訴字第10630971500號訴願決定不受理。故原告基於請求基礎不變，因情事變更而追加撤銷上開訴願決定，依行政訴訟法第111條第2項第2款及第3款規定，應予准許（本院卷一第312頁）。
2、關於系爭第2次籌建變更處分、第3次籌建變更處分、系爭延展處分及系爭使用執照部分，業經原告於107年2月23日、107年3月29日提起訴願及追加，經訴願機關高雄市政府於107年6月13日以高市府法訴字第10730466800號決定不受理。原告請求之基礎為系爭籌建許可處分，本件整體程序是先有系爭籌建許可處分，被告工務局再發給系爭建造執照，原告即提起訴訟，嗣於訴訟過程中被告陸續作成一連串行政處分，均係基於同一個加油站設置與使用之事實。故原告基於請求之基礎不變，因情事變更而追加撤銷上開訴願決定及處分，依行政訴訟法第111條第2項第2款及第3款規定，應予准許（本院卷二第226-227頁準備程序之陳述）。
3、關於聲明請求廢止系爭籌建許可處分部分：
(1)本件廢止系爭籌建許可之請求，業經原告於107年2月23日、107年3月29日、107年5月4日提起訴願暨請求書、訴願暨請求補正暨追加書及訴願暨請求變更追加（二）書，經訴願機關高雄市政府於107年5月18日將原告請求廢止系爭籌建許可部分函轉經濟部受理，經濟部又於107年6月15日函請高雄市政府依職權卓處，嗣經訴願機關高雄市政府於107年6月13日以高市府法訴字第10730466800號決定不予受理。故原告基於請求之基礎不變，因情事變更而追加請求廢止系爭籌建許可處分，依行政訴訟法第111條第2項第2款及第3款規定，應予准許（本院卷二第326頁）。
(2)此項聲明係提起給付訴訟，縱為課予義務訴訟，原告已踐行向被告申請及訴願先行程序。原告有向被告高雄市政府申請廢止籌建許可，而被告高雄市政府將原告之申請送到經濟部，經濟部又以此屬被告高雄市政府權責，再送回被告高雄市政府，被告高雄市政府即未再有任何處分（本院卷二第228-229頁）。原告訴願請求分3次，第1次107年2月23日訴願暨請求書是針對核准變更及核准展延部分提起訴願，第2次107年3月29日訴願暨請求補正暨追加書是追加撤銷使用執照，第3次107年5月4日訴願暨請求變更追加
（二）書之請求事項第4項即追加請求高雄市政府應廢止籌建許可，高雄市政府認為該追加部分之訴願管轄機關為經濟部，故將原告之訴願暨請求變更追加（二）書轉呈訴願管轄機關經濟部，但經濟部以107年6月14日經訴字第10706164740號函表示關於廢止部分仍應由高雄市政府管轄，所以移請高雄市政府酌處，才會有原告107年8月20日行政變更追加（二）狀附件六之高雄市政府107年6月13日高市府法訴字第10730466800號訴願決定。因此原告已提出廢止的申請並經訴願程序（本院卷二第321頁準備程序之陳述）。
丙、實體上主張：
1、系爭籌建許可處分違法應予撤銷：
(1)加油站設置管理規則第6條第1項、都市計畫農業區變更使用審議規範第2點及第3點、土地徵收條例第37條第1項、建築法第58條及第59條分別定有明文，應予遵循。參加人為系爭土地地主，明知系爭土地早於102年9月4日列為「高雄市○○區○○段1小段農業區區段徵收」之範圍，依土地徵收條例第37條第1項規定，禁止建築改良物之新建、增建，且系爭土地經被告高雄市政府於103年3月公告「變更高雄市都市計畫（楠梓加工出口區、後勁及右昌一帶鄰近地區）細部計畫通盤檢討並配合變更主要計畫案計畫書」，由農業區變更為公園（公17）用地區段徵收之範圍，參加人卻於103年11月間申請於系爭土地籌設加油站。
被告經發局明知依加油站設置管理規則第6條規定，設置加油站須符合都市計畫法，且變更都市計畫農業區用地使用，需依都市計畫法第27條規定辦理。然據被告高雄市政府105年7月公告「變更高雄市都市計畫（楠梓加工出口區、後勁及右昌一帶鄰近地區）細部計畫通盤檢討計畫書」記載：通盤檢討後公園用地面積不變，維持現行計畫之81.87公頃等語，足見參加人申請將系爭公園用地變更為加油站使用，自始不合法，系爭籌建許可處分、系爭建造執照，自屬違法，應依建築法第58條及第59條規定，勒令停工，必要時得強制拆除（本院卷一第14-17頁）。
(2)原告為直接相鄰於系爭土地之水森林社區大廈住戶，該大廈有238戶完工，相鄰公園用地變成加油站新建場址，已危害居住安全，污染土壤空氣。水森林社區管理委員會獲悉變更擴建加油站營運設施，旋於106年1月4日異議，遭被告經發局函覆鄰里居民溝通僅為建議性質，原告復上網查詢，發現參加人於106年2月14日申請系爭建造執照，經被告工務局核准，遂於106年3月15日提起訴願。且被告工務局多次勒令參加人停工，參加人卻繼續施工，旋即於106年3月24日完成油槽施作。
(3)原告於106年4月27日閱卷時發現，被告高雄市政府迄未提供參加人應依加油站設置管理規則第16條規定所提出之籌建加油站申請文件。依農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點（下稱農地變更使用審查要點）第3條、第4條及第12條，足認被告高雄市政府未依上述規定之程序辦理即率爾核發系爭籌建許可處分。又依申請農業用地變更使用作業流程，及被告高雄市政府開會通知書記載之高雄市都市計畫保護區農業區申請核發作加油（氣）站土地核准使用證明書聯合審查表，足見農業用地變更聯合審查表為被告高雄市政府據以核發加油站設置許可處分之關鍵證據。被告高雄市政府隱匿該審查表，足徵其未依正當法律程序辦理，違法甚明（本院卷一第19-20頁）。被告高雄市政府曲解、規避農業用地必要性、合理性、無可替代性的審查程序。該條文固然規定「或」可用具體表示支持來取代評估意見，但具體表示支持仍須符合前項所謂「必要性、合理性及無可替代性」之說明，而被告為目的事業主管機關，不能僅憑被告高雄市政府所屬農業局（下稱農業局）已依農地變更使用審查要點第5點為消極審查通過而規避自身審查義務，原告否認農業局有依據第5點規定為審查（本院卷二第234頁準備程序之陳述）。
(4)距離大誠加油站700公尺處有臺灣中油加油站，方圓2公里內有7家加油（氣）站，可見參加人加油站之設置營運非為維護重大公共利益所必要。若僅為維護參加人個人私益，犧牲水森林社區大樓住戶逾300人生命安全，對公共利益危害更鉅。公共利益與公共安全之維護兩相權衡，被告核准參加人設置加油站及准予建造使用，顯然違反比例原則（本院卷二第331頁）。
2、系爭第1次籌建變更處分、第2次籌建變更處分、第3次籌建變更處分、系爭建造執照及系爭使用執照，與系爭籌建許可處分具共通性，亦有上述違法瑕疵，應併予撤銷。此外，系爭第1次籌建變更處分除違反距離規定外，其增設洗車設施也違反水污染防治法第63條之1規定，卷內亦無水污染防治措施計畫與許可的相關資料（本院卷二第235頁準備程序之陳述）。參加人取得系爭建造執照之前後，多次違法施工，遭被告工務局裁罰及勒令停工，然參加人仍違法施工，包含多次經被告工務局以申請文件不符合高雄市建築管理自治條例第29條規定、施工圖說不符建築法第70條規定、竣工圖與完工圖不符等事由遭受裁罰（本院卷二第236頁準備程序之陳述）。
3、關於油槽距離住宅之距離：
(1)原告居住之水森林社區大廈共有236戶，相當於可容納300人以上之公共場所。殊不問系爭籌建許可處分已違反行為時都市計畫法高雄市施行細則「住宅區、商業區不得設置加油站」規定，更違反加油站設置管理規則第8條第4款、石油業儲油設備設置管理規則第10條、行為時安全管理辦法第21條之距離規定（本院卷二第329頁）。而行為時安全管理辦法第21條規定，應以儲存場所的外牆與鄰近場所的安全距離為準，不應僅限於油槽本體與地界線的距離（本院卷二第322頁準備程序陳述）。
(2)被告經發局當庭提出大誠加油站變更歷程表，自承經其變更許可後，油槽與水森林社區大樓外牆距離由100公分，經歷3次變更為56公分、190公分、262公分。然參加人於系爭第2次籌建變更處分、第3次籌建變更處分作成前，即於106年3月23日建築油槽完工，106年3月28日油槽覆土（本院卷二第330頁）。依108年1月9日勘驗結果及地政事務所測量結果，大誠加油站地下儲油槽油孔蓋到地界線距離為3380公釐，依法令規定是要以油槽體外壁起算至地界線最近距離，如原告所提示意圖，孔蓋到地界線距離3380公釐，尚須扣除760公釐及500公釐後，即槽體外壁到地界線距離為2120公釐（即212公分），違反系爭第3次籌建變更處分所定距離262公分，相差50公分（本院卷三第77頁）。被告工務局明知參加人未變更設計，亦未按籌建變更處分施工，仍核發使用執照，顯有違誤。
(3)被告經發局當庭提出之大誠加油站變更歷程表亦自承，經經發局變更許可後，油槽與水森林外牆距離由100公分（系爭籌建許可處分）歷經三次變更為56公分、190公分、262公分，然第3次變更許可「油槽距離水森林262公分」係在106年7月27日，惟大誠加油站於106年3月23日油槽已完工（詳原證24照片一），106年3月28日油槽已覆土（詳原證24照片二），原告106年4月5日實際測量油槽外牆與水森林外牆最近距離不到100公分（詳原證24照片三）。
又經鈞院於108年1月9日現場勘測、並經地政機關複丈結果油孔蓋至圍牆距離為338公分，並依參加人108年1月9日所提出油槽剖面圖套繪製作所示，油槽外牆與圍牆距離為171公分、油槽壁板與圍牆距離為212公分，再依被告工務局108年4月8日所提出油槽剖面圖套繪製作所示，油槽外牆與圍牆距離為84.25公分、油槽壁板與圍牆距離為184.25公分，均小於被告經發局106年7月27日核准變更之距離262公分，足見參加人並未按圖施工，違反系爭第3次籌建變更處分。被告工務局明知大誠加油站未按變更許可施工，卻仍於107年3月22日核發使用執照予大誠加油站。
(4)綜上所述，參加人未按圖施工，且經原告多次聲請拒絕提出消防檢查合格之證明文件，被告工務局明知此節，率爾發給使用執照，違反建築法第39條、第70條至第72條等規定，系爭使用執照處分應予撤銷。
4、請求廢止系爭籌建許可處分之理由：
(1)被告高雄市政府於103年11月4日核准系爭籌建許可處分，迄今已逾3年，系爭籌建許可處分即自動失效。原告於106年11月18日向被告高雄市政府請求確認其無效，被告高雄市政府逾期不為確答。系爭籌建許可處分應已失效，系爭第1次籌建變更處分、第2次籌建變更處分、第3次籌建變更處分、系爭延展處分、系爭建造執照及系爭使用執照，為延續系爭籌建許可處分而來，亦失所附麗（本院卷二第327頁）。原告依行政程序法第123條第1款至第5款規定，請求被告高雄市政府廢止系爭籌建許可處分（本院卷二第227-228頁準備程序之陳述）。
(2)參加人不僅未依加油站設置管理規則第17條規定，於核准次日3年內即106年11月4日前完成各項營運設備，且該延誤係可歸責於參加人，被告明知參加人多次有「未依法申報開工即行動工」、「申請文件不符合高雄市建築管理自治條例第29條規定，施工圖說不符建築法第70條規定」等可歸責事由，致迄今仍未完工，竟未經權責機關即被告高雄市政府核定，率爾由被告經發局准予延展6個月至107年5月4日，被告工務局並於107年3月22日核發系爭使用執照。惟參加人仍未於107年5月4日前備齊消防主管機關、環保機關核發之合格證明文件。甚至，被告工務局明知參加人油槽設置位置早已完成建造，根本未按圖施工，且違反系爭第2次籌建變更處分、第3次籌建變更處分許可之距離，被告高雄市政府本於權責，自應將失效之系爭籌建許可處分，予以廢止（本院卷二第327-328頁）。
（二）聲明︰
1、對被告高雄市政府部分：經濟部106年10月27日經訴字第10606312470號訴願決定及系爭籌建許可處分均撤銷。（另聲明「被告應廢止系爭籌建許可處分，並應勒令施志鴻即大誠加油站停止使用，並將坐落系爭土地之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除。」部分，不准予追加變更。）
2、對被告經發局部分：
（1）高雄市政府106年12月28日高市府法訴字第10630971500號訴願決定及被告經發局系爭第1次籌建變更處分應予撤銷。
（2）高雄市政府107年6月13日高市府法訴字第10730466800號訴願決定及被告經發局系爭第2次籌建變更處分、系爭第3次籌建變更處分、系爭延展處分應予撤銷。
3、對被告工務局部分：
（1）高雄市政府106年12月28日高市府法訴字第10630971500號訴願決定及被告工務局系爭建造執照應予撤銷。
（2）高雄市政府107年6月13日高市府法訴字第10730466800號訴願決定及被告工務局系爭使用執照應予撤銷。
（3）被告應勒令施志鴻即大誠加油站停止使用，並將坐落系爭土地之新建地上物限期拆除，逾期即強制拆除。
三、被告高雄市政府答辯及聲明︰
（一）主張要旨：
甲、程序上主張：
1、原告並非系爭籌建許可處分相對人，原告雖主張其為相鄰居民，加油站之興建危害其居住安全，然加油站設置管理規則第8條之規範目的在於保護公共利益，尚無保護私人利益之意圖，難認第三人之權利或法律上利益，因行政處分違反上開規定而受有損害甚明（參照最高行政法院94年度裁字第349號裁定意旨）。又原告所舉都市計畫法高雄市施行細則等土地分區管制規定，及農地變更使用審查要點同屬土地分區管制規定，亦非屬保護規範（本院卷二第
232、233頁）。是依最高行政法院75年判字第362號判例意旨及保護規範理論，原告訴稱參加人籌建加油站將危及其居住安全，並非屬權利或法律上利益受有損害，亦即欠缺訴願權能及訴訟權能（本院卷一第232-233頁）。
2、不同意原告變更請求被告高雄市政府廢止籌建許可及勒令拆除之聲明：
(1)關於行政訴訟法第111條第2項第2款規定，訴訟類型固然有撤銷訴訟之形成訴訟，但無廢止訴訟，故廢止訴訟是請求作成廢止之行政處分之課予義務訴訟。課予義務訴訟之訴訟標的，為被告不為處分或否准處分，是否違法侵害原告主觀公權利及其有無公法上請求權，客觀上也是不同的行政處分，如獨立就請求撤銷之不利處分及請求給付之受益處分觀察，亦屬不同之行政處分。因此，原告請求之基礎亦有變更（本院卷二第228頁準備程序之答辯）。
(2)本件不符合情事變更之要件，因系爭籌建許可處分會影響後續歷次行政處分之適法性，原告就系爭籌建許可處分所提之撤銷訴訟仍有實益，惟被告仍認為原告欠缺訴訟權能。訴訟權能與權利保護必要性（訴之利益）係不同的實體裁判先決要件，被告高雄市政府認為原告之訴欠缺訴訟權能，因不符合保護規範理論要件而無主觀公權利，從而依可能性理論，訴訟上亦欠缺訴訟權能。前述所稱「仍有實益」係指有訴之利益，但原告仍欠缺訴訟權能。原告請求廢止之訴是程序上不合法，根本無須討論訴之變更。參酌鈞院106年度訴字第212號裁定及其援引之最高行政法院103年度裁字第575號、第137號、第1758號裁定意旨，行政程序法第123條性質上僅在促使行政機關職權發動，不得作為原告請求權基礎，一方面是非法條所規定人民得依法申請之案件，二方面是因為行政程序法第117條及第123條並非保護規範，故原告不得據此提起課予義務訴訟（本院卷二第230-231頁準備程序之答辯）。
乙、實體上主張：
1、假設原告有訴權，農地變更使用審查要點為中央所訂定，並非高雄市所訂定，依該要點第4點法條文義，存在選擇裁量，亦即第1種選擇是就事業設置之必要性、合理性及無可替代性提出評估意見；第2種選擇是目的事業主管機關具體表示是否支持該興辦事業及土地使用，故擇一選擇即符合規定。本件是選擇第2種即目的事業主管機關具體表示支持該興辦事業及土地使用，故不用評估必要性、合理性及無可替代性。又農業主管機關依農地變更使用審查要點規定，尚須審查第5點各款之消極要件。依據都市計畫法高雄市施行細則第18條附表一，本件係經過農業主管機關即農業局同意，並經目的事業主管機關即被告經發局之核准。此非高雄市特有規定，都市計畫法臺灣省施行細則亦有規範類似要件，農業區可以設置加油站（本院卷二第233頁準備程序之答辯）。
2、系爭土地之使用分區為都市計畫農業區，被告高雄市政府受理參加人加油站設置申請，經各權責單位會核及現場查勘，彙整各權責單位意見後，認定大誠加油站籌建審查符合各會勘單位業管法令禁、限建或使用之規定，且符合加油站設置管理規則第6條第1項、第8條第1項等相關規定，爰依加油站設置管理規則第16條規定核准籌建。是以，經過各權責單位共同審查各目的事業主管法令，亦符合加油站設置管理規則規定，系爭籌建許可處分符合法定要件，應屬適法（本院卷一第235頁）。
3、原告固稱系爭土地列為農業區區段徵收範圍，並經變更為公園用地。然自參加人申請籌建時，系爭土地依高雄市政府所屬都市發展局（下稱都發局）核發之土地使用分區證明書為都市計畫農業區，依行為時都市計畫法高雄市施行細則第18條附表一之「十一、農業區」之項次十「加油（氣）站」規定，符合該項次所定條件，即可作為加油站使用。原告所舉103年3月18日高市府都發規字第10330736600號公告，係被告高雄市政府依都市計畫法第19條規定辦理公開徵詢意見之公告，並非公告發布實施之計畫，故無信賴保護可言。上開都市計畫變更計畫書屬「審議中」之都市計畫，於審查通過前，系爭土地之土地使用分區始終為農業區，從未變更為公園用地。另有都發局105年8月3日高市府都發規字第10532576903號公告，公告發布上開都市計畫書其內容說明和平段1小段農業區維持原計畫使用，故系爭土地仍維持原使用分區即農業區，並未變更為公園用地。原告對系爭土地使用分區之認知，顯有誤解（本院卷一第235-237頁）。
4、參加人籌建加油站並非坐落於住宅區。土地使用分區是依地上物坐落之基地所定，都市計畫法高雄市施行細則係規定加油站之基地不得設在住宅區、商業區。參加人籌建加油站所坐落之基地為都市計畫農業區，不是住宅區、商業區，並無原告所謂加油站不得設在住宅區、商業區的問題，亦無此規定之適用（本院卷二第234頁準備程序之答辯）。
5、石油業儲油設備設置管理規則第10條規定，係在規範台塑、中油、中石化等此類石油業者，加油站是汽、柴油零售業。如經濟部91年4月10日經能字第09100029240號解釋令所示，該釋令是針對石油管理法第33條所為解釋，指出石油管理法第33條所稱石油業者限於石油煉製、輸入、輸出、汽柴油批發業等，故加油站不符合上開定義。又依加油站設置管理規則第3條規定，所稱加油站係指備有儲油設施及加油機，為機動車輛或動力機械加油或供給消費者之場所。該條重點在於，加油站是從事給終端消費者的零售業務，與石油管理法第33條為批發、輸入、輸出等業務不同，且加油站設置管理規則不是由石油管理法第33條授權，而由同法第17條第3項授權訂定。從而，本件並無原告所稱石油業儲油設備設置管理規則此項法規命令之適用（本院卷二第234-235頁準備程序之答辯）。
6、系爭籌建許可處分，並無違反加油站設置管理規則第13條第2項地界線應距離30公分之規定（本院卷二第320頁準備程序答辯）。再者，依108年1月9日勘驗結果，地下儲油槽與地界線之距離無論為212公分或262公分，均大於法定30公分距離（本院卷三第77頁準備程序之答辯）。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、被告經發局答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
甲、程序上主張：
1、原告並非處分之相對人，原告雖主張其為相鄰居民，加油站之興建危害其居住安全，惟觀諸加油站設置管理規則第8條規定，核規範目的在於保護公共利益，尚無保護私人利益之意圖，即難認第三人之權利或法律上利益，因行政處分違反上開規定而受有損害甚明（參照最高行政法院94年度裁字第349號裁定意旨）。是依最高行政法院75年判字第362號判例意旨及保護規範理論，原告訴稱參加人籌建加油站將危及其居住安全，並非屬權利或法律上利益受有損害，原告於本案亦欠缺訴願權能及訴訟權能（本院卷一第245頁）。
2、原告稱系爭第1次籌建變更處分違反水污染防治法第63條之1規定，水污染防治措施若經環境保護主管機關審查通過，環境保護主管機關會核發排放許可或簡易排放許可文件等授予利益之行政處分。因此原告若認為環境保護主管機關核發之受益處分有違法且侵害原告主觀公權利，原告應以環境保護主管機關的受益處分作為訴訟標的另行起訴，而非毫無限制不斷為訴之追加影響被告經發局之防禦權。而且不同的法規、不同的條文是否為保護規範，應逐步且逐條審查，本件到目前為止審理重點無非是都市計畫法高雄市施行細則、石油管理法、加油站設置管理規則等規定，若原告不服被告高雄市政府所屬環境保護局（下稱環保局）之授益處分，原告應另行起訴（本院卷二第235頁準備程序答辯）。
3、被告經發局不同意原告訴之追加。不同行政處分為不同程序標的，即不同訴訟標的，依目前行政訴訟標的理論，撤銷訴訟之訴訟標的為原處分是否違法且侵害原告主觀公權利，因此不同的行政處分，依上開訴訟標的理論，即屬不同訴訟標的。從而，行政訴訟法第111條第2項第2款規定之請求之基礎也將不同，是不同法律上基礎，亦為不同事實上基礎。系爭籌建許可處分及歷次籌建變更處分，均屬不同行政處分，故原告之追加並不符合行政訴訟法第111條第2項第2款規定（本院卷二第226-227頁準備程序之答辯）。
乙、實體上主張：
1、本件應適用加油站設置管理規則，而非適用石油業儲油設備設置管理規則。關於加油站設置管理規則第8條規定並非保護規範，已如前述。在實體上，本件並非平交道、隧道、高速公路閘道，也不是中學、小學，若原告主張是直轄市認定須保持交通安全之公共設施，也必須有特別行政處分去認定某種公共設施是須保持交通安全的公共設施，假設直轄市政府有為此認定，應由原告負客觀舉證責任（本院卷二第320頁準備程序答辯）。
2、加油站設置管理規則第13條第2項是規範與鄰近地界線的距離，所以不僅規範與住宅之距離，亦規範與德惠路之距離，並非在特別保障住宅或某種土地使用分區，而是儲油槽與道路要符合30公分以上之距離，加油機也要符合2公尺之距離。從體系解釋而言，石油業儲油設備設置管理規則是規定15公尺、30公尺，加氣站亦規定較長距離，而將加油站設置管理規則與加氣站設置管理規則二者作體系解釋，加油站是用公分為單位，加氣站是用公尺為單位。加油站設置管理規則第13條規範不僅程序上不是保護規範，原告並非法律上利害關係人，且就系爭籌建許可處分，並無違反加油站設置管理規則應距離30公分的規定（本院卷二第320頁準備程序答辯）。
3、參加人於105年8月1日依加油站設置管理規則第33條規定，向被告經發局申請營運設施變更，變更事項有：1.增設加油泵島、2.加油機型式及數量，3.變更油槽型式、數量及售油種類、4.平面配置（變更營業室位置、增設自助加油區）、5.增設附屬洗車設施。核准設置之加油站洗車設施面積為15平方公尺，且無加油站設置管理規則第26條第1項第1款至第6款之附屬設施，故加計設置之總面積低於基地面積5分之2即488.8平方公尺（1222平方公尺×2/5），符合加油站設置管理規則第26條及第33條規定，應屬適法（本院卷一第246-247頁）。
4、系爭第1次籌建變更處分所造成之影響（即油槽、加油機之增加及與地界線距離縮減等影響），在被告經發局106年7月27日作成系爭第3次籌建變更處分時，已重新擴大油槽及加油機與地界線間之距離，因而系爭第1次籌建變更處分所造成油槽及加油機與原告所住大樓距離縮小之影響，已不存在，其對原告之不利影響，現已消滅，原告自不因此受任何「權利或法律上利益」之侵害（亦即系爭第1次籌建變更處分，已被第3次籌建變更處分所覆蓋），故本件原告之訴，除欠缺訴訟權能而程序上不合法外，亦欠缺訴之利益（本院卷一第247-248頁）。
5、原告稱系爭第1次籌建變更處分違反水污染防治法第63條之1規定部分。依水污染防治措施計畫及許可申請審查管理辦法第3條第1款規定，未附設洗車場之加油站免向環保局申請水措計畫及許可證。再依水污染防治法第2條第7款授權訂定之「水污染防治法事業分類及定義」，洗車場之認定，係指以自動清洗設施從事車輛清洗之事業，不包含人工洗車。本件參加人為人工洗車，且參加人有去問環保局人工洗車應否申請水措，環保局回答人工洗車不用申請水措許可，有環保局107年7月5日高市環局土字第10737388900號函可佐（本院卷三第80頁準備程序之答辯）。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
五、被告工務局答辯及聲明︰
（一）答辯要旨：
甲、程序上主張：被告工務局不同意原告變更追加訴之聲明。除援引被告經發局之陳述外，系爭建造執照及系爭使用執照是不同的行政處分與訴訟標的，核發所依據之基礎也不同，故不同意原告訴之追加（本院卷二第226-227頁準備程序之答辯）。
乙、實體上主張：
1、系爭土地使用分區屬農業區，業經被告經發局徵詢農業局及相關局處意見後，於106年2月16日作成系爭第1次籌建變更處分，參加人始檢具相關文件向被告工務局申請建造執照暨雜項執照。被告工務局依被告經發局之系爭第1次籌建變更處分，及建築法相關規定辦理審查，並經建築法第36條規定限期通知改正完竣送請復審後，始核發系爭建造執照，於法應無不合。原告訴請被告工務局撤銷系爭建造執照，未具體指該處分違法之處，是其所請應屬無據。
2、有關勒令停止施工部分：
(1)被告工務局於106年3月14日派員巡查，發現參加人未申報開工而先行動工，被告工務局遂以違反建築法第39條規定而依同法第87條規定，於106年3月17日以高市工務建字第10631937000號函裁處罰鍰，並勒令停工。被告工務局人員於106年3月23日巡查發現系爭土地未申報開工，即基地開挖1.5公尺以上且未設擋土支撐措施，有違反建築法第69條情事，爰依同法第89條規定，以106年3月24日高市工務建字第10632151000號函裁罰及勒令停工。被告工務局人員再於106年3月24日現場巡查，發現仍有繼續施工情形，當場告知參加人立即停工，並依建築法第69條及第89條規定，以106年4月12日高市工務建字第10632272700號函，再予裁罰及勒令停工。之後被告工務局未發現該工程有施工情事。至於106年4月5日、6日及106年5月15日民眾陳情系爭土地有繼續施工，查為現場模板材料整理，並無增加其他結構施工之情形，且參加人已於106年5月16日向被告工務局申報開工備查在案（本院卷一第141-142頁）。
(2)原告主張系爭土地新建地上物應予拆除部分，參加人領有系爭建造執照，該先行動工之構造物，於106年5月16日申報開工備查後，得依高雄市政府建築工程施工中勘驗作業要點第5點規定，檢具結構安全證明文件補申報勘驗（本院卷一第142頁）。原告雖指摘參加人多次施工違規，及參加人未申報開工，然此均屬建造執照核發之後施工的問題。申報開工是備查制度，此部分被告工務局已有裁罰，參加人亦為補正。至於圖說不符係屬系爭使用執照之問題，只是退件請參加人重新申請，參加人補正後才核發使用執照（本院卷二第236頁準備程序之答辯）。
3、原告主張地下儲油槽邊緣至地界線距離212公分至232公分，係依參加人提供圖說所標示尺寸所為推估。然依系爭建造執照核准油槽剖面圖（圖號S3－03）所示，油槽卸油暗井至油槽邊緣距離圖面上並無明確標示，且現場油槽已隱蔽，無法推估或測量實際距離，而參加人所提圖說非經建築師簽證，僅係現場施工參考圖，並非最終確認之圖說，故原告上開推估並不可採。且參加人所提出說圖槽尺寸為712公分，與建築師簽證之油槽剖面圖尺寸為1050公分，兩者顯非為同一油槽剖面圖，故參加人所提圖說並不可採。退步言之，油槽距地界距離如為原告主張，仍係符合加油站設置管理規則第13條之距離規定，不影響系爭使用執照之效力，僅係油槽剖面圖說內容之更正（本院卷三第107-108頁）。
4、又本件建築構造物於結構完竣後，係依高雄市建築管理自治條例第49條、高雄市政府建築工程施工中勘驗作業要點第5點等規定，檢附臺南市土木技師工會鑑定報告書申報勘驗核准，故毋需由被告工務局於地坪勘驗階段至現場勘驗。本件使用執照查驗，依建築法第70條之規定，係查驗主要構造、室內間隔及建築物主要設備，而主要構造及主要設備於建築法第8條及第10條已有明定，地下油槽尚非使用執照必須查驗項目。系爭使用執照未查驗項目，監造建築師及承造專任工程人員依高雄市建築管理自治條例第49條規定，於建築工程勘驗報告書及勘驗查核報告表上會同簽章，並依建築法第13條及第34條規定，係由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責等語，資為抗辯（本院卷三第108-109頁）。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
六、參加人未於言詞辯論期日到場，據其前到場之陳述要旨：最接近地界的第5個油槽是坐落和平段1小段504地號上，而水森林社區最接近加油站的地號為和平段5小段39地號。提出加油站設置管理規則、油槽施工照片及油槽尺寸圖給鈞院，這些資料可協助測量油槽與地界的相對位置。依油槽尺寸圖，油槽取油孔（人孔）距離左側槽體邊緣約50公分，圖面標示200即為20公分則是指可以調整的位置，圖面標示500是表示500公釐，將取油孔到地界的距離扣除50公分後就可知油槽槽體邊緣到地界的距離。
七、爭點︰
（一）原告提起本訴當事人是否適格？
（二）被告高雄市政府、被告經發局、被告工務局分別核發之系爭籌建許可處分、歷次籌建變更處分、系爭延展處分、系爭建造執照及系爭使用執照予參加人，是否適法？
（三）原告依建築法第58條、第59條規定，請求被告工務局勒令參加人停止使用，並限期拆除坐落系爭土地新建之地上物，是否有據？
八、本院的判斷︰
（一）前提事實︰本件如爭訟概要欄所載事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭籌建許可處分（高雄市政府原處分卷第1頁至第2頁）、系爭第1次籌建變更處分（本院卷一第87頁至第88頁）、系爭第2次籌建變更處分（本院卷一第395頁）、系爭建造執照（本院卷一第375頁至第383頁）、系爭第3次籌建變更處分（本院卷一第397頁），原告106年3月15日訴願書（本院卷一第49頁至第53頁）、原告106年9月7日（收文日期）起訴書（本院卷一第13頁至第21頁）、經濟部106年10月27日經訴字第10606312470號訴願決定（本院卷一第199頁至第208頁）、高雄市政府106年12月28日高市府法訴字第10630971500號訴願決定（本院卷一第317頁至第323頁）、被告經發局系爭延展處分（本院卷一第399頁）、系爭使用執照（本院卷二第77頁至第87頁）及高雄市政府107年6月13日高市府法訴字第107304668800號訴願決定（本院卷二第107頁至第113頁）附卷足資證明。
（二）被告經發局具有加油站籌建許可變更、期限展延之事務權限。
1、按「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內，享有自主與獨立之地位，國家機關自應予以尊重。」「地方自治團體在受憲法及法律規範之前提下，享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限。地方自治團體及其所屬機關之組織，應由地方立法機關依中央主管機關所擬訂之準則制定組織自治條例加以規定，復為地方制度法第28條第3款、第54條及第62條所明定。」業經司法院釋字第498號及第527號解釋在案。參酌前揭釋字第527號解釋理由書闡釋：「所謂自主組織權係謂地方自治團體在憲法及法律規範之前提下，對該自治團體是否設置特定機關（或事業機構）或內部單位之相關職位、員額如何編成得視各該自治團體轄區、人口及其他情形，由該自治團體之立法機關及行政機關自行決定及執行之權限……。」之意旨，可知地方自治團體享有憲法所保障之地方自主組織權，為法律上具有自我負責處理自己事務之獨立行政主體，得因地制宜自主規劃採取有效能之組織體，遂行地方自治團體內部任務之分派及執行（最高行政法院103年2月份第1次庭長法官聯席會議決議可參）。
2、石油管理法第3條：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第17條第2項規定：「（第2項）經營加油站、加氣站或漁船加油站業務者，應向直轄市、縣(市)主管機關申請核准設站；設站完成並經直轄市、縣(市)主管機關審查合格，報請中央主管機關核發加油站、加氣站或漁船加油站經營許可執照後，始得營業。」
3、行為時高雄市政府組織自治條例第2條：「（第1項）高雄市政府（以下簡稱本府）辦理本市自治事項，並執行中央政府委辦事項。（第2項）本府所屬各機關之權限劃分，應盱衡各機關之組織規模、人員專業及事權特性等因素，依各機關組織規程進行事務管轄權分配，將各該行政事務，劃歸由特定機關職掌。」
4、行為時高雄市政府經濟發展局組織規程第3條第4款：「本局設下列各處、科、室，分別掌理各有關事項：四、公用事業科：……石油管理……等事項。」
5、前揭石油管理法第3條、第17條之規定，即係將此加油站籌建管理之法定權限劃歸為地方自治團體享有，地方自治團體自得基於團體權限及自主組織權，由其立法機關及行政機關自行決定團體內部之任務分配及執行機關。次依行為時高雄市政府組織自治條例第2條第1項、第2項規定，高雄市政府為辦理高雄市自治事項，並執行中央政府委辦事項，就高雄市政府所屬各機關之權限劃分，應盱衡各機關之組織規模、人員專業及事權特性等因素，依各機關組織規程進行事務管轄權分配，將各該行政事務，劃歸由特定機關職掌。又依行為時高雄市政府經濟發展局組織規則第3條第4款規定，其下設置公用事業科負責石油管理事項；而依高雄市政府經濟發展局分層負責明細表所示，承辦單位公用事業科，關於「一、公用事業監督及管理」項目，內容包含：「七、加油（氣）站、漁船加油站輔導業務」（本院卷二第93頁至95頁），足徵被告經發局依前揭行為時高雄市政府組織自治條例第2條第2項、行為時高雄市政府經濟發展局組織規程之規定，具有加油站設置管理之處理權限。是被告經發局對於本件加油站籌建許可變更、期限展延確具有事務權限，應堪認定。
（三）原告就系爭籌建許可處分、第1次、第2次及第3次籌建變更處分及系爭延展處分，欠缺法律上利害關係，不具當事人適格。
1、按行政訴訟，除法律別有規定得就無關自己權益之事項，對於行政機關之違法行為提起行政訴訟外，以保護個人主觀權益為目的提起主觀訴訟為原則。在具體之訴訟事件中，須有訴訟實施權，始得以自己名義為原告或被告，而受本案判決之資格，此即行政訴訟上所謂「當事人適格」。行政訴訟既屬保障人民主觀權益之救濟程序（行政訴訟法第1條規定意旨參照），則除法律有特別規定而例外開放之公益訴訟外，行政訴訟法上其他訴訟種類，均以原告有主觀公權利受損害為前提，方有提起訴訟利用此程序救濟其權利之訴訟權能。依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟者，除行政處分之相對人外，利害關係人亦得提起，惟此所指利害關係，乃係法律上利害關係而言，不包括事實上利害關係，亦即其權利或法律上利益因行政處分而直接受有損害者，始為相當；若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者，並非所謂法律上利害關係（最高行政法院75年判字第362號判例參照）。次按「…至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因……而受損害者，即應許其依法請求救濟。」為司法院釋字第469號解釋理由書所闡釋。準此，處分相對人之外之第三人是否具有法律上利害關係，應依保護規範理論檢視之，如法律已明確規範授予特定人或可得特定之人個別權利，或法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得而知亦有保障特定人個別權益之意旨者，則為保護規範，並據此判斷該第三人是否屬於法律所欲保護之規範對象，且如檢視該第三人援引作為保護規範之各別具體規定而為肯定之結論者，其當事人適格始無欠缺。
2、行為時都市計畫法高雄市施行細則「住宅區、商業區不得設置加油站」之規定及行為時加油站設置管理規則第8條、石油業儲油設備設置管理規則第10條及行為時安全管理辦法第13條第1項第2款及第21條第1款之距離規定為保護公益之法規，尚無保護個別權益或特定人私益之意旨。水污染防治法第63條之1及水污染防治措施計畫及許可申請審查管理辦法第32條之規定亦非保護規範，原告非系爭籌建許可處分及第1次、第2次、第3次籌建變更處分、系爭延展處分之利害關係人為當事人不適格：
(1)石油管理法第2條第7款：「本法用詞，定義如下：七、加油站：指備有儲油設施及流量式加油機，為機動車輛或動力機械加注汽油、柴油或供給其他汽油、柴油消費者之場所。」第17條第1項：「（第1項）經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者，應設置加油站、加氣站或漁船加油站……。」
(2)行為時加油站設置管理規則第1條：「本規則依石油管理法（以下簡稱本法）第17條第3項規定訂定之。」第8條：
「（第1項）申請於都市計畫地區及非都市土地甲、乙、丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油站者，其申請基地應符合下列規定：一、臨接道路之基地面寬應在20公尺以上，其規劃之出、入口臨接2條以上不同道路者，面寬均應在20公尺以上。但於高架道路下之地下層及其他特定區經其主管機關同意作加油站使用者，不在此限。二、可供使用之整塊土地總面積300平方公尺以上。三、同一直轄市、縣（市）內，與同一路線系統之道路同側既有或先申請之加油站入口臨街面地界，至少應有500公尺以上之距離。但直轄市、縣（市）政府考量車流方向，認為有設站需要者，不在此限。四、與所面臨道路上之鐵路平交道、隧道口、同側高速公路交流道匝道漸變端點、小學、中學及當地直轄市、縣（市）政府認定須保持交通安全之公共設施等應有100公尺以上之距離。五、與堰、壩水利建造物應有100公尺以上之距離。
但經其管理機關同意者，不在此限。六、應符合其他法令有關禁、限建或使用之規定。（第2項）前項第4款加油站基地與小學、中學及當地直轄市、縣（市）政府認定須保持交通安全之公共設施距離，為加油站地界至小學、中學、公共設施出入口（含大門、側門）之距離。但各直轄市、縣（市）政府依其社會環境與交通狀況已另訂距離測量方式者，應依其規定。（第3項）申請於都市計畫農業區、保護區以外之都市計畫地區及非都市土地甲、乙、丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油站者，不受第1項第3款前段規定之限制。」第26條第1項：「加油站之經營以汽油、柴油、煤油及小包裝石油產品之供售為主……。」
(3)石油業儲油設備設置管理規則第1條：「本規則依石油管理法（以下簡稱本法）第33條第1項規定訂定之。」第10條第1項第1款及第2款：「油槽壁板與下列設施應保持之安全距離如下：一、住宅、儲油設備地界：15公尺以上。
二、容納3百人以上之學校、醫院、影劇院、圖書館、體育館等公共場所：30公尺以上。」
(4)行為時安全管理辦法第1條：「本辦法依消防法（以下簡稱本法）第15條第2項規定訂定之。」第13條第1項第2款規定：「六類物品製造場所，其外牆或相當於該外牆之設施外側，與廠區外鄰近場所之安全距離如下：二、與下列場所之距離，應在30公尺以上：（一）設備標準第12條第1款第1目至第5目、第7目、第2款第1目、第2目及第5目至第11目規定之場所，其收容人員在3百人以上者。（二）設備標準第12條第1款第6目、第2款第3目及第12目規定之場所，其收容人員在20人以上者。」第21條第1款：「六類物品室內儲存場所除第22條至第29條規定外，其位置、構造及設備，應符合下列規定：一、外牆或相當於該外牆之設施外側，與廠區外鄰近場所之安全距離準用第13條規定。」
(5)本件原告主張系爭籌建許可處分違反行為時加油站設置管理規則第8條規定，且渠等為該條規定安全距離範圍之居民，應具有法律上利害關係。然查，加油站係指以加注方式提供車輛使用油料零售業務之特定場所，此觀石油管理法第2條第7款及第17條第1項規定即明，基於此種銷售模式，可預見加油站進出之車輛將數量眾多且車流頻繁。加油站設置管理規則第8條規定有鑑於此，明定設置加油站之基地應保留之一定臨路面寬及總面積，並限制該基地與其他交流量較大之公共設施或加油站所需保持之距離，藉以因應加油站進出及附近之頻繁車流量，故其規範目的應係為維護交通安全之公共利益，難認有保護特定個人私益之意旨，自非屬私益保護規範，最高行政法院94年度裁字第349號裁定亦採相同見解。原告稱其受加油站設置管理規則第8條規定之保障，而為系爭籌建許可處分及第1次、第2次、第3次籌建變更處分、系爭延展處分之法律上利害關係人，並不可採。
(6)關於原告援引石油業儲油設備設置管理規則第10條第1項第1款及第2款及行為時安全管理辦法第13條第1項第2款及第21條第1款之距離規定部分：依石油管理法第2條第7款及加油站設置管理規則第26條第1項規定觀之，加油站係指零售汽油、柴油、煤油及小包裝石油產品等提供車輛使用油料之特定場所，依其零售規模所設置之儲存汽油、柴油設施，與其他石油業者從事石油煉製、輸入、輸出、汽柴油批發業者之儲油設備顯然有別。且依經濟部91年4月10日經能字第09100029240號解釋函令以：「『石油管理法』第33條所稱石油業者係指取得本部石油煉製、輸入、輸出、汽柴油批發業經營許可執照，登記證或許可設立之事業或從事石油煉製、輸入、輸出、汽柴油批發業務者。」（本院卷二第239頁），足認依石油管理法第33條第1項授權訂定之石油業儲油設備設置管理規則所規範對象並不包括加油站，原告自不得援引該石油業儲油設備設置管理規則第10條第1項第1款距離規定作為保護之規範。又消防法第15條第2項但書規定：「但公共危險物品及可燃性高壓氣體之製造、儲存、處理或搬運，中央目的事業主管機關另訂有安全管理規定者，依其規定辦理。」足認「公共危險物品及可燃性高壓氣體」如另訂有安全管理規定者，即不再適用消防法及消防法子法之規定。查經濟部就石油安全管理已分別訂定特別法，即石油管理法及加油站設置管理規則、石油業儲油設備設置管理規則等相關法規作為安全管理規範，是關於加油站設置之安全管理所應審究之法規即非消防法及該法之子法，則消防法第15條第2項授權訂定之行為時安全管理辦法第13條第1項第2款及第21第1款之距離規定，尚非得據為判斷原告是否為法律上利害關係人之規範。
(7)行為時都市計畫法高雄市施行細則固有「住宅區、商業區不得設置加油站」之規定，惟按住宅區係為保護居住環境而劃定，商業區係為促進商業發展而劃定，此參都市計畫法第34條、第35條規定即明。準此，行為時都市計畫法高雄市施行細則「住宅區、商業區不得設置加油站」之規定，係實現上開公共目的，自屬保護公益之法規。再者，系爭土地自61年4月10發布都市計畫迄今，均屬都市計畫農業區土地未曾變更（如後述理由），亦非住宅區或商業區，尚無適用上開規定判斷適法性之餘地，本件原告執上開規定作為保護之規範，主張渠等為系爭籌建許可處分及第1次、第2次及第3次籌建變更處分、系爭延展處分之利害關係人，而具當事人適格，自不可採。
(8)至於原告以水污染防治法第63條之1及水污染防治措施計畫及許可申請審查管理辦法第32條規定給予利害關係人表示意見機會，主張大誠加油站洗車設施及地下儲油槽系統設置，造成渠等土壤及地下水體污染之鄰損，而有當事人適格。惟按水污染防治法第63條之1規定：「事業應將依前條第1項所提出之水污染防治措施及污泥處理改善計畫，登載於中央主管機關所指定之公開網頁供民眾查詢。主管機關為前條第1項審查時，應給予利害關係人及公益團體於主管機關完成審查前表示意見，作為主管機關審查時之參考；於會議後應作成會議紀錄並公開登載於前項中央主管機關指定之網頁。」係關於事業經停業、停工者或經主管機關命限期改善而自報停工（業）者，於復工（業）前，應檢具水污染防治措施及污泥處理改善計畫申請試車，利害關係人得對措施及改善計畫表示意見，該規定係賦與利害關係人的程序參與權，與判定何人為利害關係人並無關涉，另水污染防治措施計畫及許可申請審查管理辦法第32條之規定同無關涉，原告援之作為保護規範，主張依該規定具有法律上利害關係，尚無可採。
3、原告雖以最高行政法院100年度裁字第1904號裁定意旨，主張多階段行政程序之法律上利害關係不容割裂解釋，其為系爭建造執照之法律上利害關係人，亦應為其他相關處分之利害關係人云云。惟查，最高行政法院100年度裁字第1904號裁定，係以都市更新建築容積獎勵辦法第7條等規定，其規範保護範圍包含更新單元「外」鄰近地區居民之環境、景觀、防災等權益，並非限於更新單元「內」土地或建物權利人之財產權，而為法律上利害關係之認定，並未論及「多階段行政程序之法律上利害關係不容割裂」理由，無從比附援引。另多階段行政程序非法制上用語，僅為學理概念，類型未有統一見解，依廣義見解，多階段行政程序包括（一）作成多階段行政處分之程序。（二）就申請事項之部分要件或先決條件為終局決定而生成部分許可或先行裁決之程序。（三）個別獨立之行政程序而具有內容上關聯性，亦可結合為多階段行政程序（學者傅玲靜著「多階段行政程序－環境影響評估程序開發許可程序關係」，月旦法學教室第66期）。本件系爭處分存在內容上關聯性，縱認係屬關聯性之多階段行政程序，然又各專業法規有無保護特定私益意旨，屬立法者權責，立法者在此享有相當程度的形成自由，仍應尊重立法者之立法裁量決定，是應斟酌各該專業法規之規範目的、整體結構、適用對象、規範效果等因素各自判斷，尚難逕以多階段行政程序中其中一環單一專業法規所欲保護規範對象及範圍，作為他階段行政程序其他專業法規所欲保護規範對象及範圍之判斷基準。亦即，個別獨立具有內容上關聯性之多階段行政程序屬分別審查事件，就保護規範對象範圍自應各別界定，此參最高行政法院105年度判字第674號判決亦認「屬分別審查事件，自容許保護規範之對象範圍為不同界定」同認斯旨。從而，就前階段處分無法律上利害關係之第三人，仍不能因具有法律上利害關係之後階段處分作成，而擴及對前階段處分亦具法律上利害關係，且審查後階段處分之適法性已足保障第三人私益，亦無擴及前階段行政處分之必要性。再者，從寬承認有公權利之第三人範圍，相對的將增加受處分相對人行使基本權之負擔，法院亦不宜僅以「多階段行政程序之法律上利害關係不容割裂解釋」為由，建構多階段行政程序認定是否為法律上利害關係人之準據。本件原告為系爭土地之鄰人，縱認因建築法規就系爭鄰地建造執照處分具有法律上利害關係，亦不得據此主張對前階段之系爭籌建許可處分亦具法律上利害關係。至第1次、第2次、第3次籌建變更處分及系爭延展處分，乃系爭籌建許可處分之變更或延展，原告自亦不具法律上利害關係。
4、承上所述，原告就系爭籌建許可處分及第1次、第2次、第3次籌建變更處分、系爭延展處分不具法律上利害關係，其就上開處分提起撤銷訴訟不具當事人適格，則原告就上開處分違法之實體上主張，即關於上開處分是否違反行為時都市計畫法高雄市施行細則附表1住宅區、商業區及農業區關於「加油站、加氣站」之土地使用管制規定；是否違反行為時農地變更使用審查要點第3點興辦事業人應擬具農業用地變更使用說明書規定及是否違反農地變更使用審查要點第4點目的事業主管機關應提出評估意見或具體表示是否支持該興辦事業及土地使用規定；是否違反農地變更使用審查要點第12點農業主管機關審查農業用地變更使用案件應填具審查表等規定等之實體主張，本院即無庸再予審究。
（四）原告就系爭建造執照處分及系爭使用執照處分具有法律上利害關係，為建築法上鄰人訴訟，此部分具備當事人適格地位。
1、按建築法第11條第1項、第2項規定應留設法定空地，包括毗鄰建築物之建築距離；建築技術規則建築設計施工編第110條、第110條之1規定自基地境界線應退縮留設防火間隔（即防火巷）；建築技術規則建築設計施工編第39條之1建築物高度不應妨礙鄰近建物冬季日照權等規定，可知建築法令規定除有維護公共安全等公益目的外，尚兼具保護建築基地相鄰人民權益之意旨，以避免毗鄰土地之權利人或居民受建物火災蔓延等危害，就鄰人而言，建築法規核屬保護規範。
2、本件原告居住之水森林社區大廈坐落於和平段5小段39地號土地，位置緊鄰於系爭土地，此為兩造所不爭執，可見原告並非單純附近地區之一般民眾，為系爭土地之相鄰人，被告工務局依建築法核發系爭建造執照及系爭使用執照，准許參加人於系爭土地進行建物之建築及使用，原告財產、住居安全等權益即受有侵害之可能性，應受建築法規範之保護，為系爭建造執照及系爭使用執照之法律上利害關係人，自得就系爭建造執照及系爭使用執照部分提起撤銷訴訟，具備當事人適格。
（五）系爭建造執照並無違法瑕疵。
1、按建築法第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」明定建造執照之申請核發，不能妨礙當地都市計畫。又行為時都市計畫法高雄市施行細則第18條規定：「本市都市計畫範圍內劃定下列使用分區，分別管制其使用；其使用管制項目及內容如附表一。但其他法律、法規命令、自治條例或都市計畫書另有規定者，從其規定：一、住宅區。二、商業區。……十一、農業區。」附表一「一、住宅區」之管制事項規定：「住宅區之土地及建築物，以供住宅及無礙居住寧靜、安全及衛生之使用為主，不得為右列之使用：項次一『商業區之限制使用項目』」。「二、商業區」之管制事項規定：「商業區之土地及建築物，以供商業使用，不得為右列行業之使用：……項次四十『加油站、加氣站』」準此，住宅區及商業區不得設置「加油站、加氣站」，否則即違反高雄市都市計畫有關規定。惟附表一「十一、農業區」之管制事項規定：「農業區之土地及建築物，除右列規定外，不得為其他使用：……項次十『加油（氣）站』備註：『1.經目的事業主管機關徵詢農業主管機關意見後，並審查核准，且面積在0.3公頃以下。2.建築物高度不得超過2層樓或7公尺，建蔽率不得超過百分之40。』依此，農業區之土地符合備註欄規定者，得為「加油（氣）站」使用，則不違反高雄市都市計畫有關規定。
2、經查，系爭土地自61年4月10日發布都市計畫迄今，均屬都市計畫農業區土地未曾變更，有都發局103年3月24日103高市都發開字第00B02208號土地使用分區證明書（經濟部訴願卷第274頁）、107年10月9日107高市都發開字第00D01210號土地使用分區證明書（本院卷二第255至256頁）足資證明。揆諸前揭行為時都市計畫法高雄市施行細則第18條附表一「十一、農業區」之管制事項規定，系爭土地於符合備註欄規定者，自得為「加油（氣）站」使用。原告雖稱系爭土地於103年3月已由農業區變更為公園用地，然原告所提之103年3月18日高市府都發規字第10330736600號公告都市計畫書、圖，係被告高雄市政府依都市計畫法第19條規定擬定主要計劃而辦理公開徵詢意見，此有被告高雄市政府103年3月18日高市府都發規字第10330736600號公告（被告高雄市政府答辯證據資料第39頁）可稽，前開被告高雄市政府103年3月公告並非確定發布實施之都市計畫，尚無將系爭土地自農業區變更為公園用地之情事，原告主張系爭土地已變更為公園用地，被告工務局核發系爭建造執照，准許參加人於系爭土地建築加油站違反都市計畫云云，尚無可採。
3、依前揭行為時都市計畫法高雄市施行細則第18條附表一「
十一、農業區」「項次十」備註欄規定，加油（氣）站須經目的事業主管機關徵詢農業主管機關意見後，並審查核准。查參加人以系爭土地申請籌建加油站，前經被告高雄市政府邀集其所屬相關單位進行會勘並徵詢其審查意見，其中農業局審查意見略以：「一、本案申請變更之農業用地地號、面積及內容：本市○○區○○段0○段0000000000000000號等3筆土地（都市計畫農業區）變更（容許）作加油站使用，變更使用總面積1,222平方公尺。」等語，有被告經發局103年5月22日高市經發公字第10332063800號開會通知單（被告高雄市政府答辯證據資料第5頁）、大誠加油站籌備處申請設置大誠加油站一案會勘單位審查意見（被告高雄市政府答辯證據資料第3頁）足憑，符合前揭行為時都市計畫法高雄市施行細則第18條附表一「
十一、農業區」項次十規定之「徵詢農業主管機關意見」要件，堪認參加人於系爭土地建築加油站係為都市計畫之合法使用，被告工務局據此核發系爭建造執照予參加人，並無違誤。
4、原告復爭執農業局未依行為時農地變更使用審查要點及相關附表之規定，規避農業用地必要性、合理性、無可替代性之審查程序云云。惟按加油站設置管理規則第16條第1項、第2項規定：「（第1項）申請設置經營加油站者，除本規則另有規定外，應檢具下列文件向直轄市、縣(市)主管機關申請籌建之核准……。（第2項）前項申請設站用地屬都市計畫地區土地，且依有關法令規定須經核准始得供作加油站使用者，並應檢附直轄市、縣(市)政府核發設站用地同意作加油站使用之證明文件。」準此，系爭土地是否得作為加油站使用，核屬前階段籌建許可階段所應審查事項，申請人於取得籌建許可後，始得向建築管理機關申請核發建造執照。本件系爭籌建許可處分及第1次、第2次、第3次籌建變更處分既均未經撤銷，而被告工務局非審查農業用地作非農業使用是否具必要性、合理性及無可替代性之權責機關，無再行審查系爭土地是否得作加油站之非農業使用之餘地。況且，農業局為辦理參加人就都市計畫農業區土地變更使用之審查，於103年9月22日以高市農務字第10332472500號函，請被告經發局依行為時農地變更使用審查要點第4點、第5點第6款規定，提出評估意見或表示支持意見，並檢附「高雄市政府農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」供目的事業主管機關即被告經發局勾選（被告經發局107年11月2日函送證據資料卷第7頁、第8頁）。被告經發局就該表審查事項「1.申請事業設置之必要性及申請事業計畫是否符合當地之需求」「2.就興辦事業人計畫使用農業用地所提區位、面積，是否有其必要性、合理性及無可替代性，提出評估意見或具體表示支持與否」等審查項目，勾選「符合」而以同年10月8日高市經發公字第10335045300號函覆農業局（被告經發局107年11月2日函送證據資料卷第9頁、第10頁）。嗣農業局以系爭土地申請變更為非農業使用，業經被告經發局表示符合「高雄市政府農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」之目的事業主管機關審查項目，於同年10月17日以高市農務字第10332785000號函同意系爭土地變更作非農業使用（被告經發局107年11月2日函送證據資料卷第13頁），亦有上述函文足憑。足徵目的事業主管機關即被告經發局就系爭土地變更作加油站之非農業使用，業依行為時農地變更使用審查要點提出評估意見並表示同意，並無規避農業用地必要性、合理性、無可替代性之審查程序，並同意變更使用在案，與行為時農地變更使用審查要點規定尚無不符。原告指摘未踐行法律正當程序，主張被告工務局核發系爭建造執照違反都市計畫，亦不足採。
5、系爭建造執照核發既基於有效之籌建許可處分及籌建變更處分，且無違反相關規定，本件原告訴請撤銷，尚乏所據。
（六）被告工務局核發之系爭使用執照，亦無違誤：
1、建築法第8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，1次報驗。」第70條第1項、第3項規定：「（第1項）建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本……。（第3項）第1項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」高雄市建築管理自治條例（原名稱：高雄市建築管理規則）第52條規定：「建築法第70條所稱建築物主要設備，指下列設備：一、消防設備。
二、避雷設備。三、污水處理設備。四、昇降設備。五、防空避難設備。六、附設之停車空間。七、通風設備。」準此，核發使用執照須查驗之客體為建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備。而所謂「主要構造」係指建築物之基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造而言；另建築物「主要設備」係指消防設備、避雷設備、污水處理設備、昇降設備、防空避難設備、附設之停車空間、通風設備。前開主要構造、室內隔間及主要設備與設計圖樣相符，即得核發使用執照。
2、查大誠加油站之地下油槽位置坐落於和平段1小段504地號土地（下稱504地號土地），與原告居住水森林社區大樓坐落之和平段5小段39地號（下稱39地號土地）相鄰，又504地號土地之地下油槽與39地號土地地界距離，經第3次籌建變更處分變更為262公分（本院卷一第361頁），此兩造並不爭執。嗣被告工務局核發106年9月5日（106）高市工建築字第482-1號第1次變更設計建造執照（使用執照卷第40頁），其中變更設計備註附表內容載：「11.依106年8月29日高市經發公字第10633875000號函更正業經106年7月27日高市經發公字第1063306500號函核准籌建之大誠加油站之『平面配置圖』辦理。」（使用執照卷第83頁），並有該平面圖可稽（本院卷三第121頁）。另被告工務局107年1月23日發給（106）高市工建築字第482-2號第2次變更設計建造執照（使用執照卷第85頁），變更概要記載「結構變更（程式：ETABS9.7.3）。污水設施移動。隔間變更。綠化變更。設計人變更。其餘不變。」等語，足見參加人施作地下儲油槽建築工程，其位置應依第3次籌建變更處分及前開第1次變更設計建造執照核准之平面圖圖樣建築，即504地號土地之地下儲油槽應與39地號土地地界線保持262公分之距離，固堪認定。又本院於108年1月9日勘驗現場，囑託被告高雄市政府所屬地政局楠梓地政事務所測量人員測量，經測量離地界線最近之第5座地下儲油槽取油孔與鄰地地界線之距離為3.38公尺（即338公分），有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖附卷（本院卷二第419至437頁、本院卷三第29頁）為憑。而504地號土地之地下儲油槽已埋設，地上已舖設水泥地，須開挖始能量測504地號土地地下儲油槽與39地號土地地界線之距離，為免開挖造成危險性，參加人於勘驗中提出地下儲油槽施工照片4幀（本院卷二第461頁至第463頁）及「30KL鋼製合成地下油槽製程圖」（本院卷二第465頁）供參並陳述：「……我今天提出加油站設置管理規則、油槽施工照片及油槽尺寸圖給鈞院，這些資料可協助測量油槽與地界的相對位置……。」（本院卷二第420頁）是參加人所提「30KL鋼製合成地下油槽製程圖」應為現場實際施作之油槽圖樣。依該「30KL鋼製合成地下油槽製程圖」所示，地下儲油槽取油孔至油槽外壁距離為126.0公分（計算式：760公釐+500公釐），復依測量結果，取油孔與39地號地界線之最短距離338公分，由取油孔與39地號地界線338公分扣除取油孔至油槽外壁距離為126.0公分後，地下儲油槽位置與39地號相鄰地界線之實際距離應為212公分，不符前開變更設計建造執照核准之平面圖圖樣（即504地號土地之地下儲油槽與39地號土地地界線應保持262公分之距離），固亦堪認定。另被告工務局主張參加人所提「30KL鋼製合成地下油槽製程圖」並非第5座地下儲油槽之油槽剖面圖，另提供系爭建造執照核准之油槽剖面圖（圖號S3－03）供參（本院卷三第113頁），依被告工務局所提系爭建造執照核准之油槽剖面圖（圖號S3－03）所示，將該油槽分成6段，中間4段各長227.5公分，頭尾兩段各長70公分，卸油暗井（即取油孔）位於臨地界線第2段長227.5公分之油槽區段趨近中間位置，以2分之1計算距離兩端距離，加尾段70公分，長度為183.75公分。以取油孔與39地號地界線之最短距離338公分扣除183.75公分，則油槽距地界線僅154.25公分，較前開參加人所提「30KL鋼製合成地下油槽製程圖」所設算之距離更短，同堪認定參加人施作地下儲油槽建築工程與其位置不符第3次籌建變更處分及第1次變更設計結果。從而，原告爭執系爭儲油槽未與39地號土地地界線保持262公分之距離，固屬非虛。
3、惟依前開說明，使用執照之核發，審查客體為建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備。就「主要構造」部分，係查驗建築物之基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，而就「主要設備」部分，須查驗消防設備、避雷設備、污水處理設備、昇降設備、防空避難設備、附設之停車空間及通風設備。依此，地下儲油槽並非被告工務局在核發使用執照應查驗項目，此參系爭使用執照記載「層棟戶數：地上1層地下1層一幢3棟1戶」「總樓地板面積：651.79平方公尺」「構造種類：鋼架造（有牆），鋼筋混凝土」（本院卷二第79頁）；使用執照樓層附表「地下001層：（申請面積）195.92㎡，（高度）4.40ｍ，（各層用途）地下油槽」（本院卷二第81頁）；使用執照雜項工作物附表「工作項目：I-1地下油槽，（工作物概要）面積195.92㎡，長度16.86ｍ，高度4.4ｍ，寬度11.62ｍ，鋼筋混凝土造」（本院卷二第85頁），就儲油槽部分，亦係核發主體構造物部分，而非儲油槽本體，是儲油槽本身及其設置位置非系爭使用執照核發內容，則縱如原告主張系爭儲油槽未與39地號土地地界線保持262公分距離，亦與系爭使用執照核發無涉。再者，人民權利或法律上利益受有侵害可能性，須依法規界定之，本件就使用執照部分，已進入實體審理，就系爭儲油槽設置位置是否侵害原告權利或法律上利益之可能性，須依加油站設置管理規則定之。依加油站設置管理規則第13條第2項第1款：「前項設備之設置應符合下列規定：一、地下儲油槽與地下鐵道或地下隧道應有10公尺以上之水平距離，與加油站地界線應有30公分以上之距離。」明定地下儲油槽與加油站地界線應有30公分以上之距離即符規範。承上所述，系爭儲油槽與地界線距離設算後最少亦有154.25公分，仍與地界線應有30公分以上之距離，符合上開加油站設置管理規則第13條第2項第1款最小距離規定，是縱系爭儲油槽與地界線距離低於所申請許可之262公分距離，於行政管制上仍須補正或改正，依上開規定，法益亦無因之受侵害可能性，原告訴請撤銷系爭使用執照，尚無可採。
（七）建築法第58條及第59條第1項規定，並非公法上請求權，原告不得據以請求被告工務局勒令參加人停止使用，並限期拆除地上物。
1、建築法第58條：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」第59條：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。（第2項）起造人因前項規定必須拆除其建築物時，直轄市、縣（市）（局）政府應對該建築物拆除之一部或全部，按照市價補償之。」
2、原告以系爭籌建許可處分違反都市計畫，後續相關處分包含系爭建造執照，有相同瑕疵為由，請求被告工務局依建築法第58條、第59條規定，勒令參加人停止使用，及限期拆除坐落系爭土地新建之地上物，逾期即強制拆除（本院卷三第183、191頁）。惟前揭建築法第58條第1款、第59條第1項規定土地使用之建築行為不得牴觸都市計畫、區域計畫等上位規範，僅賦予主管建築機關實施建築管理之權限，核屬客觀法規範，並未賦予人民有向主管建築機關請求命起造人停止建物施工或強制拆除之公法上請求權，且系爭加油站已完工，原告請求被告工務局應勒令參加人停止使用，並限期拆除新建地上物，逾期即強制拆除，洵無可採。
（八）綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、結論：
（一）原告之訴為無理由。
（二）訴訟費用負擔之法令依據：行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段。
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
書記官 凃 明 鵑