高雄高等行政法院裁定
106年度訴字第386號民國107年6月26日辯論終結原 告 綠益康生物科技實業股份有限公司代 表 人 李淑睿訴訟代理人 陳信村 律師被 告 科技部南部科學工業園區管理局代 表 人 林威呈訴訟代理人 吳小燕 律師
吳文賓 律師許宏吉 律師
參 加 人 德英生物科技股份有限公司代 表 人 郭國華訴訟代理人 黃正男 律師上列當事人間提供行政資訊事件，原告不服科技部中華民國106年7月14日科部訴字第1060048549號訴願決定，提起行政訴訟，關於備位聲明部分，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴聲明原為：「訴願決定及原處分（被告民國91年10月4日南二字第000000000號及106年4月19日南商字第1060009572號函均撤銷。」嗣原告於107年1月13日（本院收狀日）行政訴訟聲明追加訴訟狀追加聲明：「確認被告91年10月4日南二字第000000000號函（下稱91年10月4日函）核准參加人增資變更登記無效。」復於107年3月27日本院行準備程序時變更聲明為：「（一）先位聲明：確認被告91年10月4日函核准參加人增資變更登記之行政處分無效。（二）備位聲明：被告應依原告106年4月5日之申請，依據行政程序法第117條之規定作成准予撤銷被告91年10月4日函之行政處分。」再於107年6月26日本院行言詞辯論時變更聲明為：「（一）先位聲明：
確認被告91年10月4日函核准參加人增資變更登記之行政處分無效。（二）備位聲明：1、訴願決定及原處分（被告106年4月19日南商字第1060009572號函）均撤銷；2、被告應依原告106年4月5日之申請，依據行政程序法第117條之規定作成准予撤銷被告91年10月4日函之行政處分。」經核其訴之變更與原訴請求之基礎事實相同，揆諸前揭規定，於法並無不合，自應准許，合先敘明。
二、次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5條第2項及第107條第1項第10款分別定有明文。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政訴訟法第5條規定之「課予義務訴訟」以有「依法申請之案件」存在為要件。所謂「依法申請之案件」係指人民依據個別法令之規定，有向該管機關請求就某一特定具體事件作成行政處分，或應為特定內容行政處分之權利而言。倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利者，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆，對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法（最高行政法院103年度裁字第575號裁定參照）。
三、參加人於91年7月5日經被告（改制前為臺南科學工業區開發籌備處）核准在園區內設立，同年8月6日經濟部核准德英公司設立登記。原告為合作開發第三人郭國華（即參加人設立登記之董事長）「CCMP-100（黃水茄）中草藥抗癌產品」等產品，先後與郭國華、參加人、吳耀昆（原告當時代表人）簽訂合作開發協議，後於91年7月5日簽訂前揭產品等之解約協議書，協議書第3條約定原告持有之技術作價股份，願以每股新臺幣（下同）10元全部讓售予參加人技術團隊成員。
參加人爰於91年9月5日以公司於91年8月7日經股東會決議增資，並檢附董事會議事錄（含董事會議簽名簿）、公司章程、91年股東臨時會議事錄、財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑價報告書等資料向被告申請變更登記，嗣於91年9月18日又補正提出技術入股協議書7份及監察人查核報告書1份申請變更登記，經被告審核後以91年10月4日函核准。嗣原告主張91年間技術作價股份抵繳股款牽涉無效行為等事由，於106年3月16日、106年4月5日向被告申請撤銷91年10月4日函核准參加人增資變更登記案，經被告以106年4月19日南商字第1060009572號函（下稱106年4月19日函）否准。原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
四、原告起訴主張略以：（一）原告於106年3月、4月間向被告申請撤銷91年10月4日函增資登記，被告以106年4月19日函表示否准，被告已依據行政程序法第96條第6款規定表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關之法定記載事項，於該函記載：「說明五、如不服本處分，得於本處分書送達之翌日起30日內繕具訴願書由本局向科技部訴願。」被告以該函文為行政處分，而依行政程序法第96條規定教示訴願救濟途徑，卻又稱該函文之性質係觀念通知，非行政處分，顯然違背行政程序法第4條、第8條規定。被告已自認該函是處分書，應遵從行政程序法第8條誠實信用之原則，恪守禁反言之原則。被告作成該否准處分，損害原告之法律上利益，原告顯有公法上之請求權，是以對之提起課予義務訴訟，請求命被告撤銷參加人增資登記，如先位之聲明無理由，則備位之聲明自為適法有據。（二）參加人監察人報告書（及其他文件）並未表示增資基準日前該技術已交付，即王群芳、陳冠能、林益煌、陳宥霖、洪瑋敏、張立青等6人於增資基準日前未履行現物出資，則與參加人不生股東關係，被告審核無效之監察人查核報告書及未審核技術入股者之出資與否，被告核准參加人增資登記，應屬違法行政處分。且技術入股協議書係簽訂於參加人設立登記前之91年8月3日，參加人尚不具法人格，即無股東、董事、監察人存在，則陳文洲、黃裕勝既非參加人發起人，在參加人設立登記前自不得為參加人監察人，而其在參加人設立登記前以參加人監察人名義與郭國華簽訂之技術入股協議書，應屬無效，被告審核無效之技術入股協議書核准參加人增資登記，應屬違法行政處分。再者，技術入股協議書未載明技術名稱，究係以何種技術參加該次技術作價股份，如何審核其技術所有權，又技術入股協議書係指「黃水茄抗癌產品開發案」及「高純度與高吸收率水飛薊製備案」，然而因技術入股協議書而參與該次技術作價分配之王群芳、陳冠能、林益煌、陳宥霖、洪瑋敏、張立青等6人非該技術之所有權人，被告僅審核技術入股者專業背景及學識，未審核上開技術所有權之證明文件，憑無效文件核准未履行技術出資者（陳冠能等人）參與分配該次技術作價股份，登記於參加人股東名簿，損害參加人股東（包括原告）之利益，違反經濟部88年4月30日經88商字第00000000號函釋規定，被告核准參加人增資登記是違法行政處分，被告應依行政程序法第117條規定啟動職權，作成撤銷處分等語，並聲明：1、訴願決定及原處分（被告106年4月19日南商字第1060009572號函）均撤銷；2、被告應依原告106年4月5日之申請，依據行政程序法第117條之規定作成准予撤銷被告91年10月4日函之行政處分。
五、經按行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義暨立法理由明載：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，則可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關對該請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。查原告係於106年3月16日、106年4月5日分別提出申請書，請求被告依行政程序法第117條規定，撤銷被告91年10月4日函，揆諸前揭規定及說明，行政程序法第117條規定並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之公法上請求權，被告以106年4月19日函所為之答覆，對於原告之權利或法律上利益亦不生任何准駁之法律上效果，自非屬行政處分。原告提起訴願，訴願決定不予受理，即無不合，原告復提起本件行政訴訟，顯非合法，應予駁回。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
書記官 謝 廉 縈