高雄高等行政法院判決
106年度訴字第399號民國107年8月21日辯論終結原 告 許龍輔被 告 高雄市政府農業局代 表 人 鄭清福訴訟代理人 林宜枝
翁瀅植上列當事人間耕地租約事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告代表人原為蔡復進，嗣於訴訟繫屬中變更為鄭清福，並據被告新任代表人鄭清福具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第199頁至第200頁），核無不合，應予准許。
二、原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、爭訟概要:
（一）改制前高雄縣仁武鄉公所（下稱仁武鄉公所）與訴外人高雄市嘉誠合作農場（下稱嘉000000000市○○區○○段○○○○號公有土地（重測前為高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○號，高雄縣、市合併改制後為被告管理之市有地；下稱系爭土地）訂有耕地租賃契約書（下稱系爭契約），租賃期間自民國98年1月1日起至106年12月31日止。嘉誠農場則將系爭土地轉租予原告之母許蘇英照。後因原告之母許蘇英照年邁無力耕作而於103年3月5日改由原告及其兄弟即訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等人與嘉誠農場就系爭土地簽訂配耕合約書。
（二）被告先前因認系爭土地上坐落有未經申請核准擅自建造之2層樓建物（面積約290平方公尺，下稱系爭建物），乃以103年1月24日高市農植字第10330244900號函通知移除，原告及訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等人遂於103年4月19日以嘉誠農場之名義提出購買或以私有土地交換部分系爭土地之申請，經被告函覆拒絕；原告及訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等人不服，提起訴願，經高雄市政府103年12月10○○市0000000000000000號訴願決定不受理，後因渠等未提行政訴訟而告確定。被告遂再以105年4月19日高市農植字第10530964300號函通知應於105年6月30日前拆除系爭建物，原告乃於105年5月20日依高雄市市有財產管理自治條例第71條規定（業經高雄市政府以101年7月26○○市00000000000000000號公告廢止，另以101年6月18日高市府財公產字第10131575800號令制定公布全文69條，其中第52條規定內容相同），以「專案申請交換土地申請書」向被告請求將系爭土地與毗鄰同段961地號土地為面積1,000平方公尺之分割交換，亦經被告以105年6月2日高市農植字第10531576200號函拒絕，原告不服，提起訴願，亦遭決定不受理，原告提起行政訴訟，經本院105年度訴字第466號裁定駁回；原告不服而提起抗告，經最高行政法院106年度裁字第417號裁定駁回抗告確定。
（三）原告因上開價購或換地之請求未果而認仁武鄉公所於公有山坡地放領辦法修改前怠於辦理山坡地放領，致其在公有山坡地放領辦法於92年3月12日修正後不符合放領規定，被告現欲通知拆除系爭建物，其受有在系爭土地上投資興建系爭建物之財產上損失，乃於106年5月24日向被告提出補償之申請。案經被告於106年6月26日以高市農植字第10631812400號函（下稱原處分）拒絕原告補償之申請。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、系爭契約所載「合作農場今依法向仁武鄉公所承租」之「依法」，應係指山坡地保育利用條例之規定。系爭契約第2條是山坡地保育利用條例第20條第1項、第2項之縮寫。而公有山坡地放領辦法第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第20條第3項規定訂定之。」因此系爭契約第2條所定「將來實施公地放領時」是指83年11月7日內政部公布施行「公有山坡地放領辦法」時，放領程序也應依該辦法規定。
2、系爭土地於50年由原告之母許蘇英照開始承租，合乎公有山坡地放領辦法第3條於92年3月12日修正前之放領條件。公有山坡地放領是國家宣導多年的輔導自耕政策，與耕者有其田。在公有山坡地放領辦法於92年3月12日修正前仁武鄉公所不依法履行放領政策，以拖待變，而在92年3月12日該辦法修正後，內政部刪除「林業用地」放領資格；94年另頒法令凍結所有放領，仁武鄉公所不依法行政，延誤放領時間，被告則不顧系爭建物建造當時之法律狀況而要求移除系爭建物，並以法令變更後之狀況拒絕依行政程序法第146條第2項規定予以補償，行政不作為、法律變更後之責任卻要承租人完全承擔。
3、系爭土地於83年尚未編定為施行區域計畫區。依75年1月6日修正公布之農業發展條例定義「農舍使用為農業使用」，該條例第13條雖規定「……於劃定或變更為非農業使用時。應先徵得農業主管機關同意」，然農舍使用是農業使用並未變更為非農業使用，自無須依該條例第13條提出申請，且依建築法第3條規定，系爭土地當時並非實施區域計劃地區不受建築法管理，無須申請建照。系爭土地於89年才編定使用種類為「山坡地保育區林業用地」，當時仁武鄉公所對出租耕地進行普查，依內政部台（80）內地字第907023號令「非都市土地使用管制規則」，農舍是林業用地容許使用項目。且依公有山坡地放領辦法第3條規定，農舍與農地得一併依法放領，不該成為催討威嚇理由，法令變更後目前農舍仍屬「從來使用」。依行政契約平等原則、誠信原則、比例原則，被告應對系爭土地上之農舍依行政程序法第146條第2項規定，作成農舍申請補償或農舍移除補償。
4、依山坡地保育利用條例第20條第3項規定，可知公有耕地租賃契約書之內容係內政部擬訂之行政命令，出租機關由仁武鄉公所變更為被告，皆是被委辦之機關，新舊出租機關皆不曾添加自己私權之意思表示，因此系爭契約係依行政法與行政命令設定之行政契約，出租機關必須依法執行委辦之放租、放領公務。臺灣省公有耕地放租辦法施行細則（原告誤載為「公有山坡地放租辦法施行細則」）第12條及系爭契約第8條第1項固分別規定：
「合作農場以農場名義，農戶以農場名義，分別與政府訂立租約……。」「承租人不得轉租他人。」然合作農場是法人無法自為耕作，因此系爭契約之承租人實際是指可自為耕作的合作農場場員。法規修改前仁武鄉公所不依法放領，法規修改後被告依法不放領，但不依法補償，皆違反委辦職責。故原告依行政程序法第146條第1項、第2項主張「耕地由放領變不放領之調整，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之」。
（二）聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、請求被告作成系爭土地租賃契約已經行政機關單方調整放領規定，依行政程序法第146條第2項對系爭土地上之農舍作成申請補償或移除補償之處分。
三、被告則以︰
1、系爭土地由嘉誠農場向仁武鄉公所承租，依司法院釋字第448號解釋意旨，係屬私法上契約行為。原告未經申請即擅建農舍行為，已違反系爭契約第8條第3款規定，被告得終止契約。
2、系爭土地之租賃期間為98年1月1日至106年12月31日，且系爭土地為山坡地保育區林業用地，故不符92年3月12日修正後之公有山坡地放領辦法第4條第2項放領規定。系爭土地上未依規定申請之系爭建物部分，因農業設施應依「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」規定向相關單位提出申請，在未同意前非屬合法建物，故無系爭契約第2條規定之適用。
3、依74年12月3日修訂之森林法第6條第2項、第9條及76年6月30日修訂之森林法施行細則第5條第1項、第3項等規定，系爭土地不得供其他用途之使用。且73年11月7日修正公布之建築法第25條明定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」原告在105年5月19日申請書特殊理由（三）中自承：「80年代鄉公所拒絕公有耕地放領，當年的容許使用的項目被拒絕申請」；又改制前高雄縣政府於65年6月1日已辦理非都市土地使用編定公告，系爭建物係於82年興建，既經仁武鄉公所不同意容許使用，復未依森林法第9條規定經主管機關同意施工，故系爭建物應無原告所稱「從來使用」之情形，亦不符行政程序法146條第2項規定，原告之訴並無理由。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）本件是否為公法上之爭議而得依行政訴訟法提起行政訴訟？
（二）原告有無依行政程序法第146條第2項規定就系爭建物請求被告作成補償處分之公法上請求權？
五、本院的判斷︰
（一）如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造陳明在卷，並有高雄縣○○鄉00000000000鄉0000000000000號鄉有耕地租賃契約書（見本院卷第25頁）、嘉誠農場證明（見本院卷第151頁）、嘉誠農場103年3月5日（103）嘉合農契字第1號承租場地配耕合約書（見本院卷第153頁）、原告105年5月20日專案申請交換土地申請書（見原處分卷第48頁至第51頁）、原告106年5月23日公有耕地租賃契約違約申請補償書（見本院卷第41頁至第45頁）、原處分（見本院卷第47頁至第49頁）及訴願決定書（見本院卷第75頁至第81頁）等附卷可稽，並據本院依職權調取本院105年度訴字第466號有關土地事務事件全卷查明無誤，自堪認定。
（二）本件應為公法上之爭議而得提起行政訴訟：
1、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2條定有明文。次按「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」司法院釋字第466號闡釋甚明。
2、查原告提起本件訴訟係因先前其為保有坐落在系爭土地範圍內之系爭建物，曾向被告提出價購系爭土地或換地之請求未果，而認仁武鄉公所於公有山坡地放領辦法修改前怠於辦理公有山坡地放領，致其在公有山坡地放領辦法於92年3月12日修正後不符合放領規定，被告現又通知拆除系爭建物，使其受有在系爭土地上投資興建系爭建物之財產上損失，乃於106年5月24日向被告提出補償之申請，案經被告於106年6月26日以原處分拒絕原告補償之申請，原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，業如前述，足見原告係對公有山坡地放領辦法於92年3月12日修正前後之放領相關規定適用結果有所爭執。而公有山坡地放領辦法係內政部依據山坡地保育利用條例第20條第3項授權訂立之法規命令，該辦法所定之公有山坡地放領與實施耕者有其田條例所規定之耕地放領相似，均具有強烈之公益目的；其中政府實施耕者有其田條例所為之耕地徵收與放領，人民僅得依行政救濟程序請求救濟，不得以其權利受有損害為理由，提起民事訴訟，已為司法院釋字第115號解釋在案；且公有山坡地放領辦法適用之對象，依該辦法第5條、第6條規定，僅限於具特定身分之人民，在公有山坡地放領辦法下所為放領之行為，屬於政府在公權力之下執行公有山坡地放領政策之一環，而非政府機關純粹基於商業或經濟考量之土地利用行為，該關係是建立於高度公法性質的權源、政策與規範。主管機關在清查檢討評估是否放領公有山坡地時，除依據該辦法審核申請人是否符合要件外，更須考量公有山坡地永續經營與國土保安等公共利益，其法律關係涉及政府機關高度的公益裁量權限。是公有山坡地之放領程序，既應適用山坡地保育利用條例第20條第3項所授權訂定之公有山坡地放領辦法核辦，放領程序中就該放領辦法之適用發生爭執，並非單純辦理公開放領，處分公有財產，而非單純之私法上買賣，應得為行政爭訟之標的（最高行政法院87年度判字第696號判決意旨參照）。被告固抗辯：系爭土地由嘉誠農場向仁武鄉公所承租，依司法院釋字第448號解釋意旨，係屬私法上契約行為等詞。訴願機關決定不受理亦以：原處分機關對於系爭土地之出租，並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，以私經濟行為達成行政任務，故訴願人於106年5月24日向原處分機關提出系爭土地違約補償之申請，經原處分機關系爭函文拒絕，此乃基於私法關係所為之意思表示，核屬私法上之行為，不得視為基於公法上權利關係之處分，人民對之有所爭執，應向該管民事法院提起民事訴訟云云（見本院卷第79頁）。然司法院釋字第448號解釋係針對改制前行政法院58年判字第270號判例及61年裁字第159號判例所為合憲解釋，而上開判例所涉紛爭均係行政機關與人民間就公有耕地之「放租」關係發生爭執，而人民主張租用或由其優先承購，或人民未自任耕作，遭行政機關解除原租賃契約之情形，當事人對此等基於私法上租賃關係所衍生之爭執，與本件係涉及「公有山坡地放領」之情形顯屬有間，蓋系爭土地係由訴外人嘉誠農場向仁武鄉公所承租，再轉租予原告之母許蘇英照；後因原告之母許蘇英照年邁無力耕作而於103年3月5日改由原告及其兄弟即訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等人與嘉誠農場就系爭土地訂配耕合約書等情，亦如前述，足見原告與被告間根本並無任何直接之租賃關係，與被告間就系爭土地具有私法上租賃關係者實為訴外人嘉誠農場，且原告係對公有山坡地放領辦法關於放領規定修正前後之適用結果有所爭執，顯非基於私法上租賃關係有所主張，此俱與司法院釋字第448號解釋之情形不同，自難逕為援引。況國家為行使司法權，將性質不同之訴訟事件，劃分由不同體系之法院審判，無非基於專業及效率之考量，同一社會事實所衍生之訴訟事件將可能因當事人所選擇主張之事實面向及權利性質，而歸由不同體系之法院審判，依前揭說明，其性質上如係公法上爭議事件，除法律別有規定外，原則上即得依行政訴訟法提起行政訴訟，自不能僅因訴外人嘉誠農場與被告間就系爭土地具有租賃關係，即恝置不顧原告起訴時所主張之事實面向及權利之客觀性質而一概將與系爭土地有關之紛爭均認應由民事法院審判。本件經本院於開庭時探求原告起訴之真意（見本院卷第127頁），並闡明我國現行法律所定關於行政訴訟與民事訴訟審判之二元訴訟制度（見本院卷第194頁），原告仍表明其本件起訴意旨係主張行政機關基於公益上政策考量而修正公有山坡地放領相關法令，致其依修正後之公有山坡地放領辦法不能藉由承領系爭土地而保有系爭建物，因此所發生財產上之損失應由行政機關為補償，而依行政訴訟法提起課予義務訴訟求為判決如其訴之聲明，並以行政程序法第146條第1項、第2項作為其請求權基礎（見本院卷第195頁），堪認原告本件起訴意旨客觀上並非基於民事上之契約請求權、損害賠償請求權或國家賠償請求權而有所主張。其訴請被告依行政程序法第146條第1項、第2項就其申請作成補償之行政處分，性質上為公法上損失補償之一種態樣，是本件自屬公法上爭議而得依行政訴訟法提起行政訴訟。至原告在實體法上有無其所主張之主觀公權利存在，則屬另一層次之問題。
（三）原告並無依行政程序法第146條第2項規定就系爭建物請求被告作成補償處分之公法上請求權：
1、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。……」此觀行政訴訟法第200條第2款規定甚明。準此，提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。如人民並無公法上請求權，其雖循序提起課予義務訴訟，仍為無理由，而應予判決駁回。
2、原告雖主張：仁武鄉公所於公有山坡地放領辦法修改前怠於辦理山坡地放領，致其在公有山坡地放領辦法於92年3月12日修正後不符合放領規定，被告現又通知拆除系爭建物，使其受有在系爭土地上投資興建系爭建物之財產上損失，被告應依行政程序法第146條第2項規定作成補償云云。然按「（第1項）行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。（第2項）前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。」行政程序法第146條第1項、第2項定有明文。文義上已足見前揭條文係以人民與行政機關間存在既有之行政契約關係為其適用前提。而系爭土地係由訴外人嘉誠農場向改制前仁武鄉公所承租，再轉租予原告之母許蘇英照；後因原告之母許蘇英照年邁無力耕作而於103年3月5日改由原告及其兄弟即訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等人與訴外人嘉誠農場就系爭土地簽訂配耕合約書等情，業如前述，堪認原告與被告間根本並不存在任何直接之契約關係，更遑論成立行政契約關係，是其自非行政程序法第146條第1項、第2項適用之對象，故其主張被告應依行政程序法第146條第2項規定對其作成補償處分云云，容有誤解，並無可採。況92年3月12日修正前即83年11月7日訂定之公有山坡地放領辦法第5條規定：「公有山坡地放領對象，除第6條規定者外，為中華民國65年9月24日以前已承租該公有山坡地，至本辦法發布時仍繼續承租使用之農民、依法換約承租使用之農民或由其繼承人繼承承租使用之農民。」同辦法第6條規定：「（第1項）林業生產合作社或其他與農業有關之團體（以下簡稱農業團體）於中華民國65年9月24日以前已承租公有山坡地者，由該土地管理機關與其承租人終止租約，並依規定與合作社社員、農業團體會員重新訂立租約後放領與本辦法發布時使用該土地之合作社社員農民、農業團體會員農民。（第2項）前項所定社員或會員之身分，由該合作社或農業團體確認之。」足見縱依公有山坡地放領辦法於92年3月12日修正前之規定，公有山坡地放領對象亦以與該土地管理機關直接訂立租約之農民為限，而原告之母及原告均未就系爭土地與被告或改制前之仁武鄉公所直接訂定租約，或曾與系爭土地管理機關辦理重新訂約等情，此觀原告所提出之臺灣省公有耕地租賃契約（見本院卷第23頁）、高雄縣仁武鄉公所98年0○00○○鄉0000000000000號鄉有耕地租賃契約書（見本院卷第25頁）、嘉誠農場證明（見本院卷第151頁）、嘉誠農場103年3月5日（103）嘉合農契字第1號承租場地配耕合約書（見本院卷第153頁）即明，復為原告所自陳（見本院卷第129頁），是亦難遽認原告之母原本係符合公有山坡地放領辦法於92年3月12日修正前之放領資格規定。從而，原告主張仁武鄉公所於公有山坡地放領辦法修改前怠於辦理山坡地放領，致其在公有山坡地放領辦法於92年3月12日修正後不符合放領規定，被告現又通知拆除系爭建物，使其受有在系爭土地上投資興建系爭建物之財產上損失云云，亦乏其據，自不足採。是其主張因公有山坡地放領辦法相關規定修正致受有損害而被告應依行政程序法第146條第2項規定對其作成補償處分云云，並無理由。
（四）綜上所述，原告並無依行政程序法第146條第2項規定就系爭建物請求被告作成補償處分之公法上請求權，是被告以原處分駁回原告就系爭建物之補償申請，於法並無違誤。訴願決定由程序上為不受理，雖有未洽，然其維持原處分之結論尚無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告應依行政程序法第146條第2項規定就系爭建物作成補償之行政處分，為無理由，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認均與本判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、結論︰本件原告之訴為無理由。中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
書記官 林 幸 怡