高雄高等行政法院判決
106年度訴字第303號民國107年1月9日辯論終結原 告 貳零貳捌電子遊戲場業有限公司代 表 人 馮清課訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師劉建畿 律師被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 曾文生 局長訴訟代理人 黃琮仁上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服高雄市政府中0000000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告之營業地址原位在「高雄市○○區○○○路○○○號地下1樓」，登記營業項目為遊樂場之經營等，並領有高雄市政府建設局電子遊戲場營業級別證（編號：88限0025
1、88普00013)。電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）於民國98年1月21日修正公布（同年4月13日施行）後，原告於99年4月30日申請變更登記公司所在地為「高雄市○○區○○○路○○○號1樓、地下1樓」（下稱系爭營業地址），經高雄市政府於同年0000000市00000000000000000號函核准變更公司登記。原告遂於同年7月16日以系爭營業地址作為營業場所申請換發電子遊戲場業營業級別證。嗣原告於100年8月19日以高雄市政府受理本件換發營業級別證之申請，遲未作成准否之行政處分為由，向經濟部提起訴願，經濟部於100年11月9日作成經訴字第10006105670號訴願決定，命高雄市政府應於收受該訴願決定書後2個月內，對原告之請求依法作成准否申請之處分。高雄市政府乃依上開訴願決定意旨，審認原告申請換發電子遊戲場業營業級別證之系爭營業地址與99年7月29日修正公布之都市計畫法高雄市施行細則（下稱高雄市施行細則）第13條第9款規定不符，而於100年11月28日以高市府四維經商字第1000131134號函予以否准（下稱高雄市政府100年11月28日否准處分），原告不服，向經濟部提起訴願。經濟部以101年3月29日經訴字第10106103090號訴願決定將該否准處分撤銷，由高雄市政府，另為適法之處分。惟因高雄市政府仍遲未作成准駁處分，原告乃於105年4月25日再以高雄市政府遲未准駁其換證申請為由，向被告提出陳情書請求早日准予換證，經被告認定系爭營業地址與104年6月15日制定公布之高雄市電子遊戲場業管理自治條例（下稱自治條例）第4條所定電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上之規定不符而於105年12月22日以高市經發商字第10536566500號函予以否准（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）原告早在98年間即已遷移營業地址並向原處分機關申請換發級別證，准駁與否，自應適用當時之法規作為准駁之準據法。而現行之自治條例第4條係於104年6月15日始公布施行，依法律不溯既往原則，本件自無新法之適用。況原告早在98年間即已遷移營業地址並向原處分機關申請換發級別證，原處分機關拖延不為處分長達6年之久，此嗣後法律變更之不利益不能歸責於原告。原處分機關遽以上開理由否准原告換發級別證之請求，其處分顯有違反法律不溯既往原則，而有適用法律錯誤之違失。
（二）由於新法規所創設之法秩序必定與舊秩序有所不同，才會產生法規之變動，故新法規之變動，不得一律理解為「新法規未廢除或禁止所聲請之事項」，否則舊法規根本無適用之餘地。中央法規標準法第18條但書規定之「新法規未廢除或禁止所聲請之事項」係指當事人所提申請案所涉及的事項，已被完全廢除或禁止。例如：若新法修正完全否准電子遊戲場業之設立，而不是僅提高許可之資格或要件，此種情形即不得適用對當事人較有利之舊法，而應依對當事人較不利之新法來處理該申請案。亦即：新法規就許可之要件由寬改嚴，但仍保留許可制，即不屬新法「禁止或廢除」之事項。
（三）原告於99年4月30日申請登記之公司所在地址變更為「高雄市○○區○○○路○○○號1樓、地下1樓」，經高雄市政府於同年7月14日核准變更公司登記。嗣原告於99年7月16日以變更後公司所在地申請換發電子遊戲場業營業級別證。原告申請換發級別證之時點，係在104年6月15日系爭自治條例制定之前。系爭自治條例於104年6月15日制定後，將高雄市電子遊戲場業營業地點與學校、醫院等機關間之限制距離增加為1,000公尺，相較於電子遊戲場業管理條例第9條規定之50公尺，電子遊戲場業距離學校、醫院等機關之要件由寬鬆轉趨嚴格，惟未全面禁止電子遊戲場業之設立登記及換證。故原告於申請換發電子遊戲場業級別證之行政程序進行中，相關法規範就「距離」要件由寬變嚴，此時應有中央法規標準法第18條但書之適用，本件申請換發級別證應適用對原告較有利之舊法規，即管理條例第9條之規定。
（四）新法雖將距離修正為1,000公尺，然電子遊戲場業營業級別證制度根本未被新法廢除，且同業原依舊法所核准距離在500公尺以上地址之營業級別證，仍合法有效，並未被廢除，可在原地址經營，顯見新法並未廢止或禁止原依舊法所核准之營業，自無所謂被廢除或禁止之可言。再者，原告早在修法（104年6月15日）前5年即99年7月16日申請營業地址之變更，被告本即應依當時之舊法審查核准原告之變更。倘原處分機關依舊法核准原告之申請，原告之營業地址亦僅是形同與其他舊法時期已經核准營業之其他距離500公尺之同業同樣併存之情況而已。新法並未全然禁止或廢除已核准之距離500公尺以內之電子遊戲場業之經營。被告片面謂：「89年2月3日制公布施行之管理條例第9條第1項規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院500公尺以上之規定已廢除或禁止」云云，根本與事實不符，訴願決定竟予採信，顯有誤會，且被告否准原告之變更地址，顯違反中央法規標準法第18條規定。申言之，本件依電子遊戲場業營業之性質及參酌舊法時期已核准之營業並未被禁止廢止，自應適用有利於原告之舊法，而不應適用不利於原告之新法，始符中央法規標準法第18條明定之法制。
（五）原告於99年補申請電子遊戲場業普通級執照及限制級執照當時，有關電子遊戲場業營業地點距離學校、醫院等地之限制，僅有當時98年管理條例第9條所規定之應距離學校、醫院等機關50公尺的限制。原告在大順三路之營業處所，雖距離學校醫院不足1,000公尺，但仍符合申請當時之管理條例第9條所定距離學校、醫院50公尺限制之規定，故被告依原告申請當時之管理條例第9條，應作成准予換發級別證之處分。當時被告否准係依高雄市施行細則第13條第9款所定之1,000公尺限制，惟該施行細則僅屬行政規則之性質，依司法院釋字第443號解釋理由書、最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議之內容，限制人民之權利事項，不得以行政規則定之，故被告以高雄市施行細則第13條第9款之行政規則，否准原告補申請電子遊戲場業換發級別證，明顯違反法律保留原則，該否准處分係違法處分。
（六）按原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關，訴願法第96條定有明文。原行政處分機關於訴願程序上之地位，既已為受理訴願機關所取代，故其所以受訴願決定之拘束，係因該決定實質等同於自己之決定（原行政處分機關同時為受理訴願機關之情形），或因其受上級機關之受理訴願機關本於指揮監督權所下達（表現於訴願決定中）之指令之拘束所致。而訴願法第96條規定之目的，正在賦予訴願決定對原行政處分機關之效力，具有外部法之性質，該訴願決定內容（主文與理由）之判斷，構成原行政處分機關之行為義務，除禁止其反於訴願決定之內容，反覆同一錯誤（同一錯誤之反覆禁止效，消極義務）外，亦課予其應依訴願決定之意旨，積極重為處分（積極義務）。因此，原處分機關重為處分時，於事實及法律狀況不變之情形下，如仍堅持同一錯誤處分，或其處分內容反於訴願決定之意旨者，原處分即因違反外部規範而當然違法。經濟部訴願委員會於101年3月29日作成訴願決定，將高雄市政府之處分撤銷，撤銷理由即為：高雄市政府以高雄市施行細則所定1,000公尺之距離限制，否准原告申請換發級別證，逾越母法都市計畫法之授權範疇，亦未以自治條例為之，於法未合。故訴願機關本於指揮監督之地位，已就上開距離要件部分指摘高雄市政府之處分違法，高雄市政府應受訴願決定之拘束，且應於收受訴願決定後3個月內重為審酌，不得再就營業距離之部分為相反之判斷。
（七）依被告106年11月9日補充答辯狀所載「處理期間為2個月」等語，自經濟部101年3月29日訴願決定撤銷該案原處分時起至被告105年12月22日否准換發級別證，已逾4年。又經濟部101年3月29日訴願決定至104年6月15日系爭自治條例制定，期間亦逾3年，均顯逾上開之2個月處理期間或收受訴願決定後3個月內重為審酌之期間。依原告申請換發級別證時之法律規定及經濟部101年3月29日訴願決定，被告就「距離」此要件既已不得為相反之判斷，而系爭營業地址之相關消防設備及營業登記均已符合規定，故被告若無其他情事，應作成准予換發級別證之行政處分。惟被告逾越上開處理期間甚久，遲未依相關規定及訴願決定為之，任由原告申請案件停滯4年，再率以新法規定否准原告換發級別證之申請，被告顯有怠惰之情事，侵害原告之權利等語。並聲明求為判決：1、原處分暨訴願決定均撤銷。2、被告應就原告於99年7月16日之申請換發電子遊戲場業級別證一案作成准予換發電子遊戲場業限制級及普通級級別證之行政處分。
三、被告則以：
（一）中央法規標準法第18條但書所謂「應適用舊法規」者，係指舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項。又依司法院釋字第738號解釋理由書意旨，可知89年2月3日制定公布施行之管理條例第9條第1項規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校或醫院50公尺以上，為達成管理條例立法目的之一種手段，至嗣後104年6月15日制定公布施行之自治條例第4條第1項明定將電子遊戲場業營業場所應保持之距離延長為1,000公尺，究其性質，實為對從事工作地點之執行職業自由有所限制，故除其限制產生實質阻絕之結果而涉及職業選擇自由之限制，應受較嚴格之審查外，被告為管理電子遊戲場業之經營，避免其對社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康產生不利之影響，乃制定上開營業場所距離較為嚴格限制之規定，係為追求一般公共利益，且該限制有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而與所欲維護公益之重要性及所限制行為，對公益危害之程度亦合乎比例之關係，即無違於比例原則。準此，管理條例第9條第1項及自治條例第4條第1項規定均係基於公益之考量，具有強制性，非僅止於權利之限制，基於法規範之整體目的性解釋，自治條例第4條第1項之制定應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規廢除或禁止之事項」。復觀諸系爭營業地址距離範圍查詢資料，足認系爭營業地址距離國民中、小學、高中、職校或醫院1,000公尺以內，既已為新法（自治條例第4條第1項）所禁止，自非中央法規標準法第18條但書應適用舊法規（管理條例第9條第1項）之情形，是被告適用新法規（自治條例第4條第1項）所定電子遊戲場業營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校或醫院1,000公尺以上之限制，尚無違誤，此有最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議及102年度判字第740號判決可資參考。
（二）原告雖主張其98年間已遷移至系爭營業地址，並已向被告機關提出換證申請，依法律不溯及既往原則，應適用換證申請當時法規為准駁與否之依據云云。惟中央法規標準法第18條所稱「處理程序」，僅限於「行政程序進行中」，就申請事項而言，係指一經申請而未經核准或否准之間。復依訴願法第81條第2項及其立法理由，可見行政處分經撤銷後，如被告機關怠於重為行政處分，將使民眾之權益懸而不決或遭損害，而有限期命其重為行政處分之必要，此有最高行政法院102年度判字第740號判決意旨足資參照。職是，高雄市政府100年11月28日否准處分雖為經濟部以101年3月29日訴願決定撤銷，則本件換證申請案回復到尚待審查未決之程序狀態，而應適用原處分作成時有效之自治條例第4條第1項，即上開中央法規標準法第18條所稱之新法規，故原告上開主張尚難採為對其有利之論據。
（三）至原告陳稱被告遲未作成准駁申請與否之處分長達7年之久，嗣後適用法規變更之不利益，自不應歸責於原告一節。然行政機關是否怠於決定而影響人民權益，為有無行政怠惰的問題，核與行政決定應適用如何之法令，分屬二事，行政處分應適用作成時有效之法令，其間如涉及法令變更，當以中央法規標準法第18條判斷新舊法適用之標準，不能認為有行政怠惰即無中央法規標準法第18條之適用。
況即令當時被告另為處分時，仍應受行為時高雄市施行細則第13條第9款及都市計畫法第18條附表一土地使用分區管制項目一覽表之拘束，並非如原告所稱係法規變更後，始造成對其不利之結果，故原告主張，誠難採憑。
（四）被告對於業者依法申請電子遊戲場業營業級別證變更登記，依行政程序法第51條第2項所定處理期間為2個月，惟隨案件複雜度不一，諸如：業者補件、函詢各主管機關是否符合法令規定或資料收集匪易等特殊情形無法於前開期限完成者，得依同條第3項規定延長。而101年度設立在高雄市之電子遊戲場業約計300家，且囿於前揭情形，辦理換發營業級別證及其變更登記等業務之處理期間不一。因此，原告於105年4月25日以遲未准駁其換證申請為由，向被告請求准予換證，經被告調閱相關資料後，核認系爭營業地址，與自治條例第4條所定電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校或醫院1,000公尺以上規定不符，即於105年12月22日以原處分否准其換發電子遊戲場業營業級別證之申請，於法並無不合，故原告之訴為無理由等詞，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）按「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書……向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。……（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。」98年1月21日修正公布、同年4月13日施行之管理條例第11條第1項、第3項定有明文。次按「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上。前項距離，以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」此觀104年6月15日制定公布之自治條例第4條規定甚明。
（二）本件事實概要欄所載之事實，業據兩造陳明在卷，並有高雄市政府建設局88年00000000市00000000000000號及第000000000號電子遊藝場營業級別證（見案號Z000000000號訴願卷第64頁、第65頁）、高雄市政府98年9月00○○市00000000000000000號函（見案號Z000000000號訴願卷第43頁）、99年7月14日高市府經二公字第09900523670號函（見案號Z000000000號訴願卷第21頁）、高雄市政府100年11月28日否准處分（見案號Z000000000號訴願卷第35頁、第36頁）、原告98年9月29日、99年7月14日有限公司變更登記表（見案號Z000000000號訴願卷第39頁至第42頁）、經濟部100年11月9日經訴字第10006105670號訴願決定書（見案號Z000000000號訴願卷第84頁至第89頁）、101年3月29日經訴字第10106103090號訴願決定書（見案號Z000000000號訴願卷第101頁至第107頁）、原告105年4月25日陳情書（見106年訴8字第0243號訴願卷第120頁、第121頁）、原處分（見本院卷第25頁至第26頁）、訴願決定（見本院卷第29頁至第38頁）等附卷可稽，自堪認定。至原告主張其早在98年間即已遷移營業地址並向原處分機關申請換發級別證，被告應適用當時之法規作為准駁之準據法；系爭自治條例第4條於104年6月15日始公布施行，依法律不溯既往原則，本件應無新法之適用；原處分機關拖延不為處分長達6年，嗣後法律變更之不利益不能歸於原告，被告否准原告換發級別證之申請，違反法律不溯既往原則；又中央法規標準法第18條但書所定之「新法規未廢除或禁止所聲請之事項」係指當事人所提申請案所涉及的事項，已被完全廢除或禁止，若新法規就許可之要件由寬改嚴，但仍保留許可制，即不屬新法「禁止或廢除」之事項；原告於申請換發級別證之行政程序進行中，相關法規範僅就距離要件由寬變嚴，並非廢除或禁止，故本件申請換發級別證應適用對原告較有利之舊法規，即管理條例第9條之規定云云，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。故本件之爭點為：
1、高雄市政府於104年6月15日制定公布自治條例，其中第4條第1項將電子遊戲場營業場所與學校、醫院間距離之限制定為1,000公尺，依原告情形，有無中央法規標準法第18條但書所定從優原則之適用？
2、原告訴請判命被告應就原告於99年7月16日之申請換發電子遊戲場業級別證一案作成准予換發電子遊戲場業限制級及普通級級別證之行政處分，有無理由？
（三）經查：
1、按電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2點第1款第1目規定電子遊戲場業之營業場所應符合自治條例之規定，尚無牴觸法律保留原則。臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第5條第1項第2款規定：「電子遊戲場業之營業場所應符合下列規定：……二、限制級：……應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1,000公尺以上。」臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條第1項規定：「前條營業場所（按指電子遊戲場業營業場所，包括普通級與限制級），應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上。」（已失效）及桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國103年12月25日公告自同日起繼續適用）第4條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院800公尺以上。」皆未違反憲法中央與地方權限劃分原則、法律保留原則及比例原則，司法院釋字738號解釋闡釋甚明。而解釋理由書更進一步闡述：「電子遊戲場業管理條例第11條第1項第6款規定：『電子遊戲場業……，應……向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：……六、營業場所之地址及面積。』經濟部為電子遊戲場業管理條例之中央主管機關（同條例第2條參照），本於主管機關權責修正發布之電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2點第1款第1目規定：『申請作業程序：電子遊戲場業……，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：（一）營業場所1.符合……自治條例……規定。』（下稱系爭規定一）僅指明申請核發上開級別證或變更登記應適用之法令，為細節性、技術性之規定，是系爭規定一尚未牴觸法律保留原則。」「中央為管理電子遊戲場業制定電子遊戲場業管理條例，於該條例第11條賦予地方主管機關核發、撤銷及廢止電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記之權，而地方倘於不牴觸中央法規之範圍內，就相關工商輔導及管理之自治事項（地方制度法第18條第7款第3目、第19條第7款第3目參照），以自治條例為因地制宜之規範，均為憲法有關中央與地方權限劃分之規範所許。」足見司法院大法官已肯認涉及電子遊戲場業營業場所之規範性質上屬於工商輔導及管理之事項，係直轄市、縣（市）之自治範圍，地方政府自非不得於不牴觸中央法規之範圍內，以自治條例為因地制宜之規範；且司法院大法官亦表明電子遊戲場業管理條例第9條第1項有關電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上之規定，係法律為保留地方因地制宜空間所設之最低標準，並未禁止直轄市、縣（市）以自治條例為應保持更長距離之規範。而該號解釋所審查之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第5條第1項第2款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條第1項及桃園縣電子遊戲場業設置自治條例第4條第1項所為電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺、990公尺、800公尺以上等較嚴格之規定，司法院大法官亦認為均未違反中央與地方權限劃分原則，其對人民營業自由增加之限制，亦未逾越地方制度法概括授權之範圍，且未牴觸法律保留原則及比例原則。
2、高雄市政府就電子遊戲場業營業級別證核發、撤銷及廢止及辦理相關登記等事項於104年6月15日亦制定公布自治條例以為因地制宜之規範。其中該條例第4條規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上。前項距離，以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」此與前揭司法院釋字738號解釋所審查之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第5條第1項第2款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條第1項及桃園縣電子遊戲場業設置自治條例第4條第1項等規定之規範模式及內容均相類似，參照司法院大法官所闡釋之前揭審查標準，堪認高雄市政府所制定之該自治條例條文並未違反中央與地方權限劃分原則，且其對人民營業自由增加之限制，亦未逾越地方制度法概括授權之範圍，且未牴觸法律保留原則及比例原則無疑。而原告於99年7月16日所提出之換發電子遊戲場業營業級別證申請係以系爭營業地址作為電子遊戲場業之營業場所；該營業場所距離國民中、小學、高中、職校、醫院未達1,000公尺以上等情，為原告所自承（見本院卷第177頁），並有地理資訊系統平面圖（見本院卷第117頁）在卷可憑，顯然該營業場所已未能符合前揭自治條例第4條第1項之規定。依電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2點第1款第1目規定：「申請作業程序：電子遊戲場業……，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：（一）營業場所1.符合……自治條例……規定。」被告在該自治條例公布施行後即不能准許原告以系爭營業地址申請換發遊戲場業營業級別證（變更登記）甚明。
3、原告固主張其早在98年間即已遷移營業地址並向原處分機關申請換發級別證，自治條例雖將距離修正增加為1,000公尺，然電子遊戲場業營業級別證制度根本未被新法廢除，僅屬距離要件由寬鬆趨於嚴格，依中央法規標準法第18條但書規定，被告應適用申請換發級別證當時之法規作為准駁之準據法云云。然按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條定有明文。
準此，行政程序進行中，相關法規有所變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（即從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（即從優原則）。再按「電子遊戲場業之經營，除涉及產業結構與經濟發展外，由於電子遊戲之情節引人而具輸贏結果之特性，易使兒童及少年留連忘返，而兒童及少年長時間暴露於學校與家庭保護之外，難免荒廢學業、虛耗金錢，而有成為潛在之犯罪被害人或涉及非行之虞，又因電子遊戲之操作便利、收費平價，亦吸引一般社會大眾大量進出或留滯，一方面影響公共安全與社區安寧，另一方面往往成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪之場所，因此電子遊戲場業之經營，亦涉及兒童、少年保護、公共安全及社區安寧等問題。為健全電子遊戲場之秩序，使基於抒壓及娛樂之目的而進入電子遊戲場所之消費者，可分別接觸適當之個人休閒活動，不致因各該場所之疏於管理，而誤涉犯罪或成為明顯之犯罪對象，並同時兼顧公共安全與社區安寧，是我國對電子遊戲場業之管制，由來已久。」司法院釋字第646號解釋理由書闡述甚詳。對照高雄市政府104年6月15日公布施行之自治條例第1條規定：「為管理本市電子遊戲場業，建立商業秩序，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本自治條例。」同條例第4條第1項則規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上。」足見在該自治條例第1條所揭示之公益目的下，基於前揭電子遊戲場業之經營所涉及兒童、少年保護、公共安全及社區安寧等問題，為避免未成年人耽溺於電子遊戲場及妨礙病人之安靜就醫環境，在系爭自治條例施行後，電子遊戲場業之營業場所未符合距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上之要件者，則其營業級別證之核發或換發即已屬新法禁止之事項（最高行政法院102年度判字第723號、102年度判字第740號、104年度判字第35號判決意旨及最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議意旨參照）。而中央法規標準法第18條所稱之「處理程序」係指行政程序進行中；就申請事件而言即是指人民提出申請而未經核准或否准之情形。本件原告於99年7月16日以系爭營業地址申請換發電子遊戲場業營業級別證，經高雄市政府100年11月28日處分否准，而該處分經前訴願決定撤銷，該申請事件之程序狀態旋回復到無待原告重為申請，主管機關即應針對該申請重為審查以決定准駁之狀態。從而，被告自應依中央法規標準法第18條適用處分作成時有效之法令作為其准駁之依據。而在系爭自治條例施行後，電子遊戲場業之營業場所未符合距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上之要件者，則其營業級別證之核發或換發既已屬新法禁止之事項，被告即不能依中央法規標準法第18條但書規定適用舊法規。是原告主張：被告應適用當時之法規作為准駁之準據法云云，難認符合中央法規標準法第18條之規定，自不足採。故被告以系爭營業地址不符系爭自治條例第4條第1項規定而否准原告之申請，尚難認有何違誤。
4、原告另主張：系爭自治條例第4條於104年6月15日始公布施行，依法律不溯既往原則，本件應無新法之適用；原處分機關拖延不為處分長達6年，嗣後法律變更之不利益不能歸於原告，被告否准原告換發級別證之申請，違反法律不溯既往原則云云。然按任何法規皆非永久不能改變，立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，而為法律之制定、修正或廢止，難免影響人民既存之有利法律地位。對於人民既存之有利法律地位，立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間，司法院釋字620號解釋理由書闡釋甚明。蓋信賴保護恆以信賴值得保護為前提，憲法並不保障人民對於現行法永不變更而繼續存在之一般性期待。且按法律不溯及既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義乃指新訂生效之法規，對於法規生效前「已發生事件」，原則上不得適用。所謂「事件」，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所謂「發生」，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。又新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，此等事實關係上的回溯性連結，僅屬「不真正溯及既往」，無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。至於構成要件事實是否已經完全具體實現，則必須視該法律規定所欲之規範對象而定。系爭自治條例第4條係以電子遊戲場業之營業場所距離國民中、小學、高中、職校、醫院之客觀狀態為其規範對象，並非以電子遊戲場業級別證之申請行為作為規範對象，而電子遊戲場業之營業場所與上開各級學校及醫院之距離乃屬客觀上持續不斷之狀態，該要件事實並非於原告提出換發級別證之申請時即已完全實現，而是持續不斷地向將來存在；而系爭自治條例生效當時，該事實關係雖業存在，然尚未終結，因該自治條例規定對之發生立即效力而應適用該法規。故該法規之適用僅向將來發生效力，而不是真正溯及既往發生效力，應屬不真正溯及既往之情形。從而，原告自難僅以其申請換發級別證之行為在系爭自治條例公布施行以前，即主張被告以其營業場所不符自治條例第4條規定為由否准原告換發級別證之申請係違反法律不溯既往原則。至行政機關對於人民之申請事件因政策因素遲未作成行政決定致嗣後法規修正影響人民權益時，乃屬決策者之政治責任及是否應負行政怠惰責任之問題，此與個案中應如何適用法律核屬不同層次之問題。蓋行政處分應適用作成時有效的法令，若其間涉及法令變更，仍應以中央法規標準法第18條作為判斷新舊法適用之標準，尚難僅以主管機關有准駁時間上之遲延，即排除中央法規標準法第18條之適用。故原告此部分主張，仍不足作為對其有利認定之佐憑。
5、至原告主張：依司法院釋字第443號解釋理由書、最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議之內容，被告先前以高雄市施行細則第13條第9款之行政規則，否准原告補申請電子遊戲場業換發級別證，違反法律保留原則，該否准處分係違法處分；且依訴願法第96條規定，原處分機關重為處分時，於事實及法律狀況不變之情形下，如仍堅持同一錯誤處分，或其處分內容反於訴願決定之意旨者，原處分即因違反外部規範而當然違法；經濟部101年3月29日訴願決定將高雄市政府100年11月28日否准處分撤銷，其撤銷理由為高雄市政府以高雄市施行細則所定1,000公尺之距離限制，否准原告申請換發級別證，逾越母法都市計畫法之授權範疇，亦未以自治條例為之，於法未合，故高雄市政府應受訴願決定之拘束，不得再就營業距離之部分為相反之判斷等節。惟高雄市政府於104年6月15日制定公布系爭自治條例，業如上述，原處分係引用系爭自治條例作為否准原告申請之依據，而已非如同高雄市政府100年11月28日否准處分引用高雄市施行細則第13條第9款規定作為否准依據；參照司法院釋字第738號之審查標準，系爭自治條例並未違反法律保留原則，亦如前述，是原處分援引該自治條例，自無原告所指違反法律保留原則之違法。而此制定公布在後之自治條例復為經濟部於101年3月29日作成訴願決定時所未及審酌，此種法令變更之情形，並非該訴願決定意旨所能涵蓋，原處分斟酌最新之法令狀態以為處分之依據亦無違反訴願法第96條之疑慮。是原告上開主張均係基於系爭自治條例公布施行前之法令狀態所為論述，自未能作為其有利認定之佐憑。從而，原告訴請判命被告應就原告於99年7月16日之申請換發電子遊戲場業級別證一案作成准予換發電子遊戲場業限制級及普通級級別證之行政處分，尚乏其據。
五、綜上所述，原告之主張均難採憑。原處分未依原告於99年7月16日之申請作成准予換發電子遊戲場業營業級別證之行政處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告應就其於99年7月16日之申請換發電子遊戲場業級別證一案作成准予換發電子遊戲場業限制級及普通級級別證之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 29 日
書記官 林 幸 怡