高雄高等行政法院判決
106年度訴字第312號民國107年6月26日辯論終結原 告 黃芳坤被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蔡長展訴訟代理人 楊瑜琦
陳耀南余佩君上列當事人間有關農業事務事件，原告不服高雄市政府中華00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、被告代表人原為趙建喬，於本件訴訟審理中變更為蔡長展，業據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第415頁至第419頁），核無不合，應予准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷。」嗣原告於民國107年1月15日（本院收狀日）具狀變更聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應作成解除坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上套繪管制之行政處分。」（見本院卷第291頁至第294頁）經核其訴之變更與原訴請求之基礎事實相同，被告對於原告所為上開變更並無異議（見本院卷第372頁），而為本案言詞辯論，揆諸前揭規定，並無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:
（一）緣原告與訴外人呂美妝原共有土地高雄市○○區○○○段○○○○○○段000000000000000000000號等5筆土地（重測前地號○○○區○○段632-3、632-4、632-1、632、631-1地號）；嗣於105年12月8日該5筆土地合併為中溪州段560地號土地並再分割出中溪州段560-1、560-2地號後，原告取得中溪州段560、560-1地號土地（下稱系爭土地），訴外人呂美妝取得中溪州段560-2地號土地。
（二）因上開5筆中溪洲段土地於79年間訴外人呂美妝申請在溪州段194地號土地（重測後○○○區○○○段○○○○號土地）上興建農舍（門牌號碼：高雄市○○區○○里○○巷0號；下稱系爭農舍）時列入作為建築基地之農業用地土地，訴外人呂美妝就該農舍遂領得79年8月20日
（79）旗鎮建字第14486號建造執照及80年6月12日（80）旗鎮建字第1015號使用執照。嗣被告於102年農業用地興建農舍辦法修正後，於104年10月14日以高市工務建字第10437712000號函請高雄市政府地政局旗山地政事務所辦理該農舍管制註記登記。後因原告申請系爭土地登記簿謄本始獲悉上情，其為解除系爭土地套繪管制，除向被告提出聲明異議書外，並向高雄市議員黃柏霖議員服務處陳情函轉被告處理。經被告以106年2月24日高市工務建字第10630990600號函（下稱106年2月24日函）覆略以：「……四、有關陳情旨揭地號土地解除套繪管制部分，○○○區○○○段○○○○號及中溪州段560、561、562、563、564等地號之使用地類別均為農牧用地，尚不符合上開辦法第12條第3項第1款、第2款規定之適用。倘該農舍用地面積與農業用地面積如符合農業用地興建農舍辦法第12條第3項第3款比例規定，且農業用地面積達0.25公頃以上者，請依變更使用執照程序辦理基地調整併解除超出比例且0.25公頃以外之農業用地土地套繪管制。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原處分已於說明欄第四點對於北溪州段474號及中溪州段560、561、562、563、564等地號土地認定該等土地均為農牧用地，不符農業用地興建農舍辦法第12條第3項第1款、第2款規定，被告此等依實際情況所為之認定，已否決原告得據此解除套繪管制之申請，自屬行政程序法第92條所規定之行政處分。
2、農地興建農舍必須得土地所有權人之同意：
（1）系爭農舍興建時，依農業用地興建農舍辦法第8條第1項第1款、第9條及修正前土地法第34條之1規定必先得原土地所有權人即原告之母黃金葉之同意，行政機關始得據以核發相關建築執照及使用執照。重測前溪州段632-3、632-4、632-1、632、631-1地號等5筆土地（重測後為中溪州段560、561、562、563、564地號等5筆土地）原為訴外人黃金葉與呂美妝所共有，依上開規定，興建農舍必經全體共有人同意始得為之，然系爭農舍竟於未得訴外人黃金葉之同意即取得建築執照及使用執照，致原告所有之系爭土地受套繪管制，影響原告之權利。系爭農舍興建既與上開規定不符，被告依法自應將該等套繪管制註記予以塗銷，而非放任此等違法狀態繼續存在。
（2）共有土地之處分，每一共有人均屬系爭土地之所有權人。在農地興建農舍之使用同意上，自不可能存有僅須部分共有人同意即可在系爭土地興建農舍之情形發生。是被告主張系爭農舍興建僅須由訴外人呂美妝單獨申請，而無須得另一共有人黃金葉之同意，自於法有違。系爭土地供作訴外人呂美妝興建農舍既未得黃金葉同意，其程序上自有瑕疵，原告訴請解除系爭土地之套繪管制乃屬合法有據。
3、旗山區農舍管制註記清冊、自用農舍使用執照、使用執照及建築圖說，其上所列載之之土地使用面積範圍，均僅有訴外人呂美妝持分（3分之1）換算之面積，並未列載黃金葉所持分（3分之2）換算之面積。倘須將整筆土地列管，則應將訴外人黃金葉所有持分換算面積一併列載於上，而非僅列載訴外人呂美妝持分換算之面積。
（二）聲明︰
1、訴願決定及被告106年2月24日函均撤銷。
2、被告應作成解除坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上套繪管制之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、有關已興建農舍之農業用地所為之管制事項及解除套繪管制事宜，針對申請興建農舍之農業用地，直轄市、縣（市）主管建築機關應於地籍套繪圖上，將已興建及未興建農舍之農業用地分別著色標示，未經解除套繪管制不得辦理分割，且不論取得農業用地時點在農業發展條例修正前、後，申請興建農舍時點在農業用地興建農舍辦法修正前、後，均應依上開農業用地興建農舍辦法第12條規定檢討辦理，其解除套繪管制應符合農舍用地面積與農業用地面積比例符合法令規定，且經依變更使用執照程序申請解除套繪管制後，該農業用地面積仍達0.25公頃以上者，始准予同意解除該農業用地土地之套繪管制。
2、有關原告就系爭土地擬申請解除套繪管制衍生疑義，被告106年2月24日函僅係就興建系爭農設基地農業用地之使用地類別、申請解除套繪管制案之程序、法令規定，所為單純之事實敘述及理由說明，尚非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非屬行政處分，亦非對其之請求有所准駁，核其性質，應屬觀念通知。至原告嗣後倘欲申請系爭農業用地土地解除套繪管制自得按農業用地興建農舍辦法第12條第3項第3款等相關規定，檢附相關文件，依變更使用執照程序，申請解除套繪管制，經審查後，被告再予依法准駁。
3、原告表示當時申請興建農舍時並無當時系爭土地之土地共有所有權人黃金葉（原告母親，現已歿）簽署土地使用權之同意書，主張原核發（79）旗鎮字第14486號建照執照及（80）旗鎮字第1015號使用執照之行政機關似有瑕疵乙節，然都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項第1款規定及內政部64年8月28日台內營字第656189號函釋，系爭土地重測前之共有人呂美妝作為興建農舍起造人於79年向戶籍所在高雄縣旗山鎮公所（現為高雄市旗山區公所）申請興建系爭農舍，領有核發之（79）旗鎮字第14486號建照執照及（80）旗鎮字第1015號使用執照。依內政部上開函釋所示須檢具其住所距離10公里範圍內所有耕地之土地清冊，當時（時為79年）法令尚無原告主張之「農業用地興建農舍辦法」第8條第1項第1款等規定（發布日期90年04月26日）；是以，有關系爭土地等作為10公里範圍配合耕地，屬農民資格審查，與興建農舍坐落土地之土地所有權同意書屬不同審查範疇；另系爭土地非作為買賣、保證等負擔行為，亦非所有權之移轉、設定、拋棄等處分行為，故無原告主張土地法第34條之1規定之適用。
4、有關原告主張系爭土地因地籍套繪圖上遭管制註記致其權利受損云云。惟依農業用地興建農舍辦法第12條第1項、第2項、內政部營建署104年11月4日營署建管字第1042918102號函及內政部102年10月30日內授中辦地字第1026652059號令各直轄縣市主管建築機關加速清查已核准興建農舍之農業用地，並由內政部營建署函轉說明監察院對於未能掌握興建農舍註記所衍生之問題，核有違失所提糾正案辦理情形審核意見之檢討改進情形。被告於104年5月13日以高市工務建字第10433539500號函送104年5月6日邀請高雄市各行政區區公所、高雄市政府地政局、高雄市政府地政局各行政區地政事務所召開「各區公所核發已興建農舍之農業用地套繪管制註記作業進度」協商會議會議紀錄予相關單位，其會議結論（一）：「為免影響民眾權益，請各區公所儘速針對已核發之興建農舍使用執照，依本市行政區農業管制註記（使用執照）清冊格式欄位填寫並核章，依調查情形逐月於每月6日提送本局彙整後，函請地政事務所辦理囑託農舍管制註記作業。」高雄市旗山區公所依上開會議紀錄辦理調查其已核發之興建農舍使用執照情形，後於104年10月2日高市○區00000000000000號函送「高雄市旗山區農舍管制清冊」予被告。被告續以104年10月14日高市工務建字第10437712000號函請囑託高雄市政府地政局旗山地政事務所辦理土地登記簿註記登記事宜，已申請興建農舍坐落之地號及提供興建農舍之所有地號註記於土地登記簿部分，均係依上開法令所為之行為，尚無使原告權利受損之情形，原告顯有誤解。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告106年2月24日函性質上是否為行政處分？
（二）原告訴請被告作成解除系爭土地套繪管制之處分，是否有理由？
五、本院的判斷︰
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項所明文。
（二）如爭訟概要欄所示事實，有中溪州段560、560-1地號土地土地登記謄本、北溪洲段474地號土地登記謄本、同段128建號建物謄本（見本院卷第29頁至第35頁）、79年8月20日（79）旗鎮建字第14486號建造執照（見本院卷第99頁）、80年6月12日（80）旗鎮建字第1015號使用執照（見本院卷第89頁）、被告106年2月24日函（見本院卷第25頁至第26頁）及訴願決定（見本院卷第19頁至第24頁）等在卷可參，自堪認定。
（三）被告106年2月24日函性質上應屬行政處分：
1、按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項定有明文。次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」司法院釋字第423號解釋闡釋甚詳。
2、原告於申請系爭土地登記簿謄本後獲悉系爭土地為被告於104年10月14日以高市工務建字第10437712000號函請高雄市政府地政局旗山地政事務所辦理該農舍管制註記登記，其為解除系爭土地套繪管制，除向被告提出聲明異議書外，並向高雄市議員黃柏霖議員服務處陳情函轉被告處理等情，有系爭土地登記簿謄本（見本院卷第397頁）、聲明異議書（見本院卷第323頁）及高雄市議員黃柏霖議員服務處函（見本院卷第301頁）在卷可稽。
而原告就系爭土地向被告申請解除套繪管制乙事尋求地方民意代表協助，對於該民意代表而言，固屬民眾陳情事件，然由上開高雄市議員黃柏霖議員服務處函之內容以觀，已表明「為此陳情貴局能以個案方式處理解除套繪管制」等語，堪認其已將原告就系爭土地向被告申請解除套繪管制之意思完整轉達於被告，對於被告而言，該函雖使用「陳情」之用詞，然對照行政程序法第168條規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」以觀，原告顯然並非就系爭土地向被告表示行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，自難認其僅屬促使行政機關發動職權而屬建議、舉發之陳情性質，其實際應為申請套繪管制之申請事件甚明。被告就該申請事件以106年2月24日函覆略以：「……四、有關陳情旨揭地號土地解除套繪管制部分，○○○區○○○段○○○○號及中溪州段560、56
1、562、563、564等地號之使用地類別均為農牧用地，尚不符合上開辦法第12條第3項第1款、第2款規定之適用。倘該農舍用地面積與農業用地面積如符合農業用地興建農舍辦法第12條第3項第3款比例規定，且農業用地面積達0.25公頃以上者，請依變更使用執照程序辦理基地調整併解除超出比例且0.25公頃以外之農業用地土地套繪管制。」（見本院卷第26頁）則已認定北溪州段474號及中溪州段560、561、562、563、564等地號土地均為農牧用地而不符農業用地興建農舍辦法第12條第3項第1款、第2款規定，自難謂並無引用上開辦法規定為依據而拒絕原告申請解除套繪管制之意思，依上開司法院釋字第423號解釋意旨，被告106年2月24日函性質上應屬行政處分。是訴願機關對於具行政處分性質之上開函文，誤認非屬行政處分，而為不受理之決定，其決定自非適法，應予撤銷，以維護人民受憲法保障之訴願權。
3、被告雖辯稱：被告106年2月24日函僅係就興建系爭農設基地農業用地之使用地類別、申請解除套繪管制案之程序、法令規定，所為單純之事實敘述及理由說明，尚非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非屬行政處分，亦非對其之請求有所准駁，核其性質，應屬觀念通知。至原告嗣後倘欲申請系爭農業用地土地解除套繪管制自得按農業用地興建農舍辦法第12條第3項第3款等相關規定，檢附相關文件，依變更使用執照程序，申請解除套繪管制，經審查後，被告再予依法准駁云云。然由被告106年2月24日函所載之說明內容以觀，實質上已有拒絕原告所為解除系爭土地套繪管制申請之意思表示，業如上述，顯已對原告之權利直接發生公法上之法律效果，自屬拒絕申請之行政處分，並不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。故被告上開抗辯，並不可採。
（四）綜上所述，訴願機關以被告106年2月24日函並非行政處分為由，逕為不受理之決定，其訴願程序顯有瑕疵，無可維持，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰將原訴願決定撤銷，由訴願機關就實體部分另為適法之處置。至原告訴請撤銷被告106年2月24日函並請求被告作成特定行政處分之實體主張，為保障當事人審級利益，則應俟合法之訴願程序先行審理決定，併此敘明。
（五）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
六、結論︰本件原告之訴為有理由。中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
書記官 林 幸 怡