高雄高等行政法院判決
106年度訴字第316號民國107年7月24日辯論終結原 告 晉欣營造股份有限公司代 表 人 曾建國被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭 縣長訴訟代理人 侯 廷
林義翔劉錦亮上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國106年6月2日經訴字第10606303240號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、爭訟概要:
一、原告為承攬交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處（下稱公路總局）「台9線417K+715～426K+000（舊樁號431K+000～438K+500）拓寬改善工程」（下稱系爭工程）之廠商。改制前行政院海岸巡防署（下稱海巡署）東部地區巡防局第八一岸巡大隊（下稱岸巡大隊）人員於民國104年1月31日在台9線大竹段423K+920處大溪明隧道岸際工地（下稱系爭土地）巡邏發現原告現場施工人員涉有未經申准土石採取許可而採取土石之行為，乃於製作詢問筆錄及拍照存證後，就其相關人員涉嫌刑法竊盜罪部分以104年2月1日東八一字第1041400211號刑事案件移送書移送臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）偵辦。
二、嗣被告所屬建設處於104年2月2日會同海巡署、公路總局、系爭工程之監造廠商臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）及原告等相關人員至系爭土地會勘後，被告認定原告有未經許可擅自採取土石之行為，乃依土石採取法第36條規定，以105年12月8日府建水字第1050250156號違反土石採取法令裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）100萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、原告起訴主張及聲明︰
一、主張要旨︰
（一）原告於104年1月31日挖取暫置工區內土石方回填行為，並非未經申請許可採取土石外運之違章行為：
1、原告不必挖取系爭工程工區外土石方供工區使用，要無挖取工區外砂石供工區使用之動機：
（1）本件案發前公路總局已先供應3,000餘立方公尺之土石方，案發後公路總局自104年8月起至105年9月止，又陸續共供應79,091.36立方公尺之土石方。
（2）依系爭工程施工補充條款01、03規定，及世曦公司派駐系爭工程現場之監造主任徐逸人、監造工程師魏萬山在臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）104年度易字第274號刑事案件105年6月21日審理證述，足認原告施作本件工程所需土石方來源，除原工作項目開挖出的土石方外，不足部分係由業主另在安朔草埔段工程剩餘土石方提供，且土石方運費亦由出土單位負責，原告就系爭工程路基之回填無需額外購置土石方，且無需負擔安朔草埔段工程剩餘土石方運至本件工程路基使用之交通費，原告豈有採取本件工程工區外土石方供工區使用之必要，原告並無挖取工區外砂石供工區使用之動機。
2、原告未挖取系爭工程工區外之土石供工區使用，係依系爭工程核定之水土保持計畫內容與契約約定，將先前施作擋土牆等設施基礎時，所挖取並暫置在工區內之土石方，回填在施作完成後之擋土牆背面作為路基使用：
（1）依岸巡大隊104年1月31日職務報告書附界樁定位測量圖所示，挖取位置其西半部即靠台9線道路側（約有3分之1），在系爭工程工區範圍內，其東半部即靠大海側（約有3分之2），在系爭工程工區範圍外。岸巡大隊查獲時現場照片顯示怪手當時正挖取砂石上砂石車，挖取位置係在上開坑洞西側，即靠台9線道路側突起砂石堆上，並非在坑洞中。而上開坑洞範圍西半部即在系爭工程工區範圍內，砂石車之施工位置則在其更西側處之突起砂石堆上，顯見原告所雇怪手挖取砂石之位置確在系爭工程工區範圍內，岸巡大隊及被告指稱原告挖取系爭工程工區外砂石，並非事實。且被告答辯狀附證9、10照片應係104年2月2日會勘針對遺留之坑洞所拍攝，該坑洞苟如被告所述為新挖痕，豈有漂流木散落堆積在坑洞內，並有大量海水侵入後尚留在坑洞內之現象。該坑洞為原告依公路總局之命，採取該處岸際砂石回填搶修遭強颱侵蝕之箱涵周邊所遺留。
（2）依怪手司機鄭省猛於104年1月31日接受岸巡大隊訊問時供詞，原告只是依系爭工程契約約定將先前施作擋土牆等設施之基礎時所挖取並暫置於工區內之土石方，回填在施作完成後之擋土牆背面，作為新拓寬道路之路基使用。
（3）岸巡大隊104年1月31日查獲原告雇工以怪手挖取砂石上砂石車，載運至工區擋土牆背面回填當路基使用之數量為26車次，以每車次運量約15立方公尺計算，僅390立方公尺，與現場遺留空洞之1,521立方公尺，相差甚鉅，兩者自非相關。且查獲當日怪手、砂石車係在上開遺留坑洞之西側，即靠台9線道路側之突起砂石堆上挖取砂石上砂石車，不是在坑洞中挖取，並係在靠近道路之系爭工程工區範圍內，顯見上開遺留坑洞，絕非原告於104年1月31日以怪手挖取砂石上砂石車載運至工區擋土牆背面回填當路基使用所造成。被告張冠李戴，原處分所為事實認定，自有違誤。
（4）依證人徐逸人、魏萬山於105年6月21日在臺東地院之證詞、王守一於上開刑事案件準備程序提供之手繪施工圖，以及系爭工程契約之施工補充條款約定，系爭工程施工步驟，即施作擋土牆、橋梁、明隧道、排水工程等工項時，所挖掘出之土石方暫置於工區範圍內，待視工程進度需要，再將該暫置之土石方回填至基礎或擋土牆背面作為路基之使用，此觀公路總局經核准之水土保持計畫第一次變更設計所屬系爭路段攔砂設施平面配置圖即圖7-1（4），其施工便道使用範圍線與擋土牆施工區間，設置有施工便道、臨時土方堆置、消波塊堆置等區域，益證原告未挖取系爭工程工區外之砂石，僅依系爭工程核定之水土保持計畫內容與契約約定，將先前施作擋土牆等設施基礎時，所挖取並暫置在工區內之土石方，回填於施作完成後之擋土牆背面，作為新拓寬道路之路基使用。
3、原告在系爭工程工區範圍內挖取先前暫置土石方，回填工區範圍內擋土牆背面當路基使用，並非未經申請許可採取土石外運之違法行為，不應受到罰鍰之處分：
（1）系爭工程係由公路總局發包，委託世曦公司監造，世曦公司有水土保持專責之監造技師，依水土保持計畫審核監督辦法第25條規定，負責系爭工程水土保持之監造，有世曦公司104年1月27日104TD南迴A字第00217號書函附水土保持計畫第一次變更設計之首頁列世曦公司之黃衡山為監造技師自明。原告施工中，世曦公司隨時派有整組專責監造之人員，在工地指揮監督，嚴格要求原告遵守契約所定施工規範、施工圖示、施工範圍施作工程，並依系爭工程水土保持計畫內容規定，做好水土保持之處理與維護，原告苟逾越法律、契約規定，必遭監造人員阻止，甚或處罰。原告豈能超出核准施工之區域範圍，從事違法開挖竊取砂石之行為。
（2）一般土石採取，應向直轄市、縣（市）政府主管機關申請許可，而經目的事業主管機關核准之實施整地及工程就地取材之土石採取，即無庸再向直轄市、縣（市）政府主管機關申請許可。上開1,521立方公尺之遺留坑洞，並非原告於104年1月31日雇用之怪手挖取砂石上砂石車載運回填擋土牆所造成。岸巡大隊不察，逕指該坑洞係原告當日雇工挖取所造成，並藉以詢問原告之工地主任王博明、公路總局主辦人員蕭中誠、世曦公司監造主任徐逸人，及監造人員魏萬山等人，上開人等之訊問筆錄，因該遺留坑洞已超出系爭工程之工區範圍，不足作為原告應受違法採取土石裁處罰鍰之依據，被告憑上開人員之供述作成原處分，自有未當。
（3）公路總局開發系爭工程，依法應實施水土保持處理及維護，施工中應確實依核定之水土保持計畫內容辦理。系爭工程之水土保持計畫書經目的事業主管機關交通部依水土保持法第12條規定暨依該條所頒水土保持計畫審核監督辦法審查核可在案。依該水土保持計畫內容，系爭工程基礎及基樁等工項開挖時所產生之土石方，暫時堆置於工區之臨時土石堆置區，待擋土牆等基礎構造物完成後，視工程進度，進行挖取回填基礎及擋土牆背面當路基使用，以做好水土保持工作。
原告施作系爭工程悉依水土保持計畫，在工區範圍內開挖擋土牆等工項之基礎工程所產生之土石方先暫時堆置在工區內土石方堆置區，待擋土牆等工項之構造物完成後之工程進度，進行挖取回填基礎或擋土牆背面當路基使用，均屬在水土保持計畫內實施整地及工程就地取材之行為，要難指為未經許可違法採取土石之行為。況依水土保持法第12條暨依該條所頒水土保持計畫審核監督辦法規定，目的事業主管機關審核土水保持計畫時，屬依區域計畫相關法令規定者，應先報請各區域計畫擬定機關之同級主管機關審核。系爭工程之水土保持計畫確有一併送請被告為相關審核，原告依水土保持計畫所實施整地及工程就地取材之行為，不可謂為未經許可之違法採取土石。被告不查，訴願決定就原告訴願理由何以不採理由，亦恝置不論，率認原告實施整地及工程就地取材之採取土石行為，未經目的事業主管機關核准，而屬未經許可採取土石，應予裁處罰鍰云云，應予撤銷。
（4）依經濟部103年6月24日經授務字第10320108910號函示，土石採取法所稱之土石採取，有以原賦存於地下之土石為標的，並有外運或外賣移作其他用途為要件，欠缺其一，即不屬土石採取法規定之土石採取。原告在核准之工區範圍內將施作擋土牆等工項之基礎時所挖取之土石，暫時堆置在土石暫置區，待擋土牆施作完成後，挖取先前暫時堆置之土石，回填在擋土牆背面當路基之用，既非挖取原賦存於地下之土石，亦無外運或外賣之事實，依上開函示即不屬土石採取法規定之土石採取，自不能以違反土石採取法規定處以罰鍰。
（5）依系爭工程合約圖說，並未包含原有消波塊放置區、臨時土○○○區○○○○道等空間用地，規劃範圍明顯侷狹，水土保持技師鄧鳳儀據此圖說之施工範圍線所設計簽證之水土保持計畫圖，自難符水土保持維護之需求。系爭工程施工中，水土保持之中央主管機關行政院農業委員會專案查訪系爭工程水土保持計畫審核及監督管理情形，即指出本工程原水土保持計畫部分設計有上述欠當之處，要求限期提出變更設計。公路總局始命其委任之水土保持技師鄧鳳儀為水土保持計畫之變更設計，經奉核定後，由世曦公司於104年1月27日函送原告，並於104年2月26日函送原告變更施工便道使用範圍座標資料，此即前提原證12、14之緣由。
（6）依水土保持計畫第一次變更設計目錄，柒、道路修築期間之防災措施，7-2-1平面配置說明：利用多良段、大溪段、大竹段路線起點及終點等既有台9線路幅較為寬闊且路面與工址高差緩和之地點，分別以現有路徑或新設便道方式推築施工道路進入工址施工。瀧橋及多良橋拓建段則利用原橋橋端南北兩側推築便道或架設棧橋進入工址施工。工址內施工便道即利用路堤拓寬填築範圍，因此首先面臨消波塊吊移，於清除及掘除完畢後隨擋土牆施工與土方填築進度施設。施工便道配合施工現況，便道及便橋可交替使用，且配合現場施作並經現場監造技師同意後可調整其位置；本計畫之施工便道位置詳圖7-1（1）至（5）攔砂設施平面配置圖，型式如圖7-6施工便道示意圖。7-3剩餘土石方處理方法及地點說明：本計畫之土石方量係採整段運用計算，路線採標內先行利用，以減少運輸路徑，並於進行標間運輸時採用對環境影響較小之運輸方式，本工程施工中挖方來源係由排水系統、基礎及基樁開挖所產生，而填方之需求主要為供應路堤填築。本計畫先將既有消波塊吊移至東側區外臨海處，並於計畫範圍線外施作施工便道，而臨時土石方主要○○於區○○○○道及消波塊中間空地處，待擋土牆構造物完成後進行回填，惟應做好相關保護措施。本計畫臨時土方堆置區配置詳圖7-1（1）至（5）攔砂設施平面配置圖，堆置方式如圖7-4臨時土方堆置示意圖所示。是本工程緊鄰太平洋，系爭路段為河海交界處，地形高低起伏不一，臨海側之原擋土牆下，本散置有消波塊，依本工程契約及水土保持計畫圖示，在施工後既有消波塊吊移至臨海處，施作擋土牆等設施時所開挖之土石方，暫置於消波塊內側，土石暫置區內側設置施工便道，有原證12內水土保持變更計畫書中攔砂設施平面配置圖7-1（4）可稽)，配置圖內之消波塊堆置區、臨時土○○○區○○○○道均僅為示意圖，實地施作時，只要在使用範圍線內，依各該地形，按序設置即可。
（7）砂石車司機鄭省猛於104年1月31日岸巡大隊查獲當日在岸巡大隊接受詢問時，起先即明確指稱其係將先前屯放在消波塊旁之開挖基礎土方砂石，挖上砂石車供載往施工區，與本工程契約約定及水土保持計畫規定相符。鄭省猛雖於同日岸巡大隊訊問末續稱：「我所知道先前堆置一大堆在那裡，今日先開挖時發現是為平地，今日是下挖成窟窿」等語。然此與上開照片顯示其係在高高突起的土堆上駕駛挖土機挖取砂石上砂石車之事實不符，此應係受岸巡大隊始終指控現場遺留坑洞為原告當日挖取砂石所致，並據以訊問各相關人員有關，被告據以認定原告未經申請許可擅自採取土石外運而裁處罰鍰，並不足採。
（8）本件查獲時，業主、世曦公司、原告等現場相關人員並不知悉變更後之水土保持計畫線，呈交予岸巡大隊的為原證16之變更前圖示，岸巡大隊即據此認定原告所僱用之挖土機司機鄭省猛挖取土石之範圍已超出水土保持計畫範圍，更張冠李戴地把原告於103年10月間受命救災所遺留之坑洞當作查獲當日所挖取，自不足作為原告應受違法採取土石裁處罰鍰之依據。
（9）依原證12水土保持變更計畫書、原證11配置圖內之消波塊堆置區、臨時土○○○區○○○○道均僅為示意圖，各區本隨各該地形而設置，本無一致之邊緣線可資為循，檢察官於104年5月7日履勘現場指示繪製之複丈成果圖竟標有筆直之「可堆置區邊線」，顯與實地情況有違，及依遺留坑洞所繪製之斜線坵塊圖示，既非當日挖取暫置之砂石所在，均不足作為不利於原告之認定。
（二）岸巡大隊指稱原告挖取土石方量約1,521立方公尺之遺留坑洞，實係於103年10月間強颱黃蜂侵襲東臺灣，掏空台9線多良段419K+730處既有箱涵，原告受公路總局之命，至該處岸際挖取砂石運至箱涵周邊搶修所造成，與被告指稱原告104年1月31日之採取土石行為無涉：
1、東臺灣於103年10月4日起受強颱黃蜂外圍環流影響，長浪襲擊台9線，同年月11日公路總局第三區養護工程處大武工務段發現多良段419K+730處既有箱涵遭浪襲掏空，危及台9線行車安全，急需搶災，緊急指示原告動員搶救。原告受命隨即動員搶災所需人員及機具，於同年月12日起至14日止，在系爭工程大竹段約423K+9○○○區○○○○道下之岸際挖取砂土運至箱涵周邊回填搶修成功，前後搶修3日，共載運砂石155車次，以每車次運量約15立方公尺計算，合計載運砂石約2,325立方公尺。
2、原告係受公路總局第三區養護工程處大武工務段之命，搶救多良段419K+730處既有箱涵，至岸巡大隊所指上開盜挖砂石處，挖取砂石共約2,325立方公尺，與岸巡大隊指控所遺留坑洞約1,521立方公尺相較，應屬相當（現留坑洞略小，應係測量誤差，或經過一段時日後，有小部分會被海浪影響所致）。岸巡大隊依其查扣之車輛管制出入登記簿，計算僅390立方公尺，與現場遺留坑洞相差甚鉅。由上開事實觀之，岸巡大隊所指現場遺留之坑洞，應係原告於103年10月間受命搶救多良段419K+730處既有箱涵時所遺留之坑洞。
3、原告係於103年10月11日受公路總局第三區養護工程處大武工務段之命，搶救遭強颱黃蜂長浪侵襲掏空之台9線多良段419K+730處既有箱涵，在公路總局養護人員與岸巡人員均有到場指揮監督下，於同年月12日至14日在案發處岸際挖取砂石載往箱涵周邊填築搶救。該1,521立方公尺之遺留坑洞俱屬公有土地，介於台9線與太平洋間，為台9線之主要護岸，向由公路總局管理維護。故原告所為自屬土石採取法第3條第1項但書第4款、管理辦法第5條第1項第1款所定經管理機關同意之行為，不應以未經申請許可違法採取土石行為論處。縱認事後仍應向縣（市）主管機關即被告報備，此亦屬公路總局所屬養護單位所應為，非原告所得置喙，原告亦無從得知公路總局所屬養護單位事後有無報請縣（市）主管機關即被告備查，不應責及原告。實亦難認原告有何故意或過失違法採取土石之行為，依行政罰法第7條規定，原告所為不應受行政罰鍰之處罰，訴願決定以此搶災行為未經繫案土地管理機關同意採取土石，並未於事後報請縣（市）主管機關備查為由，認原告所為亦屬未經申請許可違法採取土石行為，自有違誤。
4、縱認此因天災事變受目的事業主管機關之命所為緊急搶修公共工程之行為所致1,521立方公尺遺留坑洞結果，仍應受違法處分與否之評價。則原告僅為公路總局第三區養護工程處大武工務段之使用人，猶如人之手臂，如認有違法行為，應受處罰者為公路總局第三區養護工程處大武工務段，方為正確。被告對原告裁處罰鍰處分，裁罰對象自有不當。
（三）被告援引之最高行政法院100年度判字第975號判決，該判決事實係行為人擅自以挖土機開挖所屬之農牧用地，成為長約17公尺、寬約9公尺、深約1.4公尺，作為養殖地使用，並被查獲將其中約35立方公尺土石外運傾倒於他處土地；最高行政法院101年度裁字第1640號裁定之事實，係行為人擅自在所屬山坡地保育區窯業用地採取土石，開挖出一路塹，範圍底寬約6公尺、頂寬約26公尺、深度約11公尺、長約240公尺、尾端高差約21公尺，採取土石數量約34,320立方公尺，與原告係依據經審查認可之水土保持計畫書規範內容，及系爭工程契約規定內容，將先前施作擋土牆等設施基礎時，所挖取並暫置在工區臨時土方堆置區之土石方，挖取回填在施作完成後之擋土牆背面，作為路基使用之情形，迥不相同，上開裁判不足作為裁處原告之依據。
（四）縱認原告有挖取系爭工程工區外之砂石（原告仍否認之）回填工區擋土牆行為，原告主觀上非出於故意或亦無過失，應不得處以罰鍰。原告於104年2月26日始自世曦公司取得系爭工程水土保持第一次變更後施工便道使用範圍之座標資料，有世曦公司104年2月26日104TD南迴A字第00465號書函附界樁座標之資料可稽。在此之前，原告並未能確切知悉其工區範圍線，縱不認同原告前開未在工區範圍線外採取土石之主張，其所為之採取行為，亦難指為故意或過失在工區外採土石行為，被告逕為罰鍰之處分，於法有違。
（五）縱認原告應受裁罰，被告未依行政罰法第8條、第18條第1項、第3項規定，減輕原告罰鍰數額，亦有違誤。原告施作系爭工程，將砂石填置於擋土牆背面當路基使用，主觀上無不法所有意圖，亦不該當於竊取之行為，所為情節非重，可受責難程度輕微。縱不認同原告前開不應受罰鍰處分之主張，被告亦應審酌上情，依上開規定減輕罰鍰數額，詎被告逕以土石採取法第36條之規定處罰鍰100萬元，亦有不適用行政罰法第8條、第18條第1項、第3項規定之違誤，原處分自應予撤銷。
（六）原處分已於106年3月29日執行完畢，有被告106年3月29日府建水字第1060064486號函可稽，懇請於判決撤銷原處分與訴願決定之同時，依行政訴訟法第196條規定，命被告應返還執行所受領之金額及自受領時起算之法定遲延利息。
二、聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
參、被告答辯及聲明︰
一、答辯要旨︰
（一）原告主張其行為屬實施整地及工程就地取材而採取土石，並未將其外運供作他用云云。然依原告與公路總局簽訂之系爭工程施工補充條款規定，其土石方來源僅限於該工區其他工程開挖之土方，及不足時以交換其中安朔草埔段工程剩餘土石之方式提供。而系爭採取土石地點非系爭工程契約所允之土石採取區域，原告亦未依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法（下稱採取管理辦法）第3條第1項、第5條第1項第1款規定經目的事業主管機關核准，或經土地管理機關同意採取並報請主管機關備查，自非屬土石採取法第3條第1項第2款、第4款所規範得無庸取得許可即可採取土石之情形。原告在系爭土地就近便宜行事，採取土石外運回填該工區擋土牆基礎，未經申請許可採取土石事證明確。
（二）臺東地院105年7月20日104年度易字第274號刑事判決、臺灣高等花蓮分院（下稱花蓮高分院）105年9月1日105年度上易字第115號刑事判決，均認定確有採取土石之事實及行為。縱判決該案相關行為人無罪，然其論點均為尚難認定行為人主觀上有意圖為自己不法之所有，而依刑事訴訟法第154條第2項、第301條為無罪判決。而土石採取法第3條第1項、第36條之構成要件未如刑法第320條竊盜罪須有不法所有意圖，兩者構成要件有間，故刑事判決並不影響本件行政罰上是否符合構成要件之認定。
（三）原告主張該採取土石所遺留之坑洞係於103年10月間強颱黃蜂侵襲東臺灣，掏空台9線多良段419K+730處既有箱涵，原告受命搶修所造成，並非104年1月31日所採取乙節。惟岸巡大隊人員於104年1月31日當場查獲行為人確於該地點採取土石，且依會勘當日相片所示，該採取土石遺留之坑洞為新採取之痕跡，原告所言非屬可採。
（四）系爭採取地點平均深度已深達約3公尺，顯非原告所稱僅採取原暫置於地表上之土石，業已採取原地表下之土石。實非原告所述「將先前施作擋土牆等設施基礎時，所挖取並暫置於工區內之土石方，回填在施作完成後之擋土牆背面，作為路基使用」。
（五）原告工地主任王博明、公路總局東西向快速公路高南區工程處主辦人員蕭中誠、世曦公司監造主任徐逸人、監造人員魏萬山等人在岸巡大隊簽名捺印之之詢問筆錄內均陳述，該行為均為不允許及未經申請許可及超出工區之行為，被告依相關法令裁處原告，亦無不當。
（六）原告採取系爭土地1,521立方公尺海砂，自有違土石採取法第3條第1項規定。被告衡酌原告違規情節，依同法第36條規定，裁處法定最低罰鍰100萬元，符合行政罰法。且原告未有得減輕罰鍰數額之情事，故應維持原裁處。
（七）原告承攬系爭工程，本應負有依土石採取法及其相關規定採取土石之行政法上義務，其受僱人王守一、王博明指揮梅尚德、鄭省猛、潘光雄、宋傑聖、高進發、許一峯經申請許可採取土石，其對於違反土石採取法第3條第1項規定，縱無故意亦有過失，依行政罰法第7條第2項規定，自應推定原告具違反土石採取法第3條第1項規定之故意或過失，被告依法對原告為行政裁處，並無違誤。
二、聲明︰原告之訴駁回。
肆、爭點：
（一）系爭工程施工人員於104年1月31日在系爭土地有無未經申請許可採取土石之行為？
（二）原告就上開義務違反行為是否具故意或過失？
（三）若原告上開行為違反土石採取法第3條第1項、第36條，其有無行政罰法第8條、第18條減輕罰鍰規定之適用？
伍、本院的判斷︰
一、應適用的法令：
（一）土石採取法第3條第1項本文：「土石採取，應依本法取得土石採取許可。」
（二）土石採取法第36條：「未經許可採取土石者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣(市)主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣(市)主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」
二、本件如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造陳明在卷，復有岸巡大隊104年1月31日職務報告書、界樁定位測量圖、現場照片8幀（見本院卷第127頁至第134頁）、被告104年2月2日會勘紀錄、空照圖（見本院卷第135頁至第136頁）、臺東地院104年度易字第274號刑事判決（見本院卷第63頁至第70頁）、臺灣高等法院花蓮分院105年度上易字第115號刑事判決（見原處分卷第51頁至第57頁）、原處分（見本院卷第45頁）及訴願決定（見本院卷第49頁至第59頁）等附卷足稽，自堪認定。
三、系爭工程施工人員於104年1月31日在系爭土地確有未經申請許可採取土石之行為：
（一）原告未就系爭土地申請土石採取許可乙節，為原告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第452頁），亦與工地主任王博明於104年1月31日在岸巡大隊接受詢問時之供述情詞相符（見原處分卷第76頁）。而被告所屬建設處會同海巡署、公路總局、系爭工程之監造廠商世曦公司及原告等相關人員於104年2月2日至系爭土地進行會勘，會勘結果發現該處確有採取土石遺留之坑洞，寬約26公尺、長約39公尺，平均深度3公尺，呈三角形狀態，面積經概算約507平方公尺，總採取土石數量總計約1,521立方公尺等情，有會勘紀錄（見本院卷第135頁）、現場位置圖及現場照片（見原處分卷第63頁至第65頁）在卷可稽。參以公路總局高南區工程處第一工務段系爭工程承辦人蕭中誠於104年2月3日岸巡大隊詢問時亦陳稱：「（問：昨日104年2月2日實施台九線423k+910至424k+000公里實施會勘並測量晉欣營造股份有限公司所挖取砂石面積你有無在全程在場陪同？）有。（問：你為交通部公路總局第三養護工程處第一工務段的主辦人員，又是該施工區段的主辦人，這次晉欣營造股份有限公司所屬怪手及所僱用砂石車挖取及載運砂石有無向主管機關申請及報備核准同意讓怪手於423k+920公里處進行開挖？）承包商無提出任何申請要進行開挖。（問：你為交通部公路總局第三養護工程處第一工務段的主辦人員423k+920公里處的施工圖及工程契約有無准許晉欣營造股份有限公司於423k+920公里處挖取砂石再將砂石載運至工區?擋土牆下方進行回填？）本工程契約與設計圖說並無准許承包商於該區辦理開挖作業，運至擋土牆辦理回填工程。（問：你身為工程發包主辦人除了主契約、附契約、施工平面圖，晉欣營造股份有限公司這次開挖面積經臺東縣政府河川管理科實施現地測量後得知挖取面積詳如縣府會勘紀錄，怪手所挖取面積長約39公尺寬約26公尺深約3公尺面積概算507平方公尺砂石總採取量為1521立方公尺，你對會勘紀錄上所載明資料有無異議？）無任何異議。（問：承上題你為工程發包主辦人，此次晉欣營造股份有限公司所屬怪手是可以這麼挖取或採取砂石嗎？）不予許。」等語（見原處分卷第79頁、第80頁），足見被告認定原告未經申請許可而採取系爭土地之土石，確屬有據。
（二）原告雖主張：其於104年1月31日僅係挖取暫置工區內土石方回填，並非未經申請許可採取土石外運之違章行為云云。然土石採取法第36條所定應予處罰之違章行為僅以「未經許可採取土石」為其構成要件，除同法第3條第1項但書所列舉無庸取得土石採取許可之情形以外，無論所採取之土石有無外運均須申請土石採取許可，如未經申請許可而逕行採取土石即已該當於土石採取法第36條所定處罰要件。觀諸遭岸巡大隊所當場查獲之挖土機司機鄭省猛於104年1月31日岸巡大隊詢問時就當日挖掘狀況供稱：「（問：你說是開挖先前屯放的基礎土方砂是否正確？）正確。（問：先前屯放的基礎土方砂原貌你是否清楚？）我所知道先前堆置一大堆在那裡，今日去開挖時發現是為平地，今日是下挖成窟窿。」「（問：現場有下挖情形明顯已超過先前所屯放的基礎土方砂你是否了解？）我要挖之前我有問王經理他說可以挖。」等語（見原處分卷第68頁、第69頁），足見挖土機司機鄭省猛雖供稱系爭土地該處原本堆置先前囤放之基礎土方，然於104年1月31日前去開挖時該處已呈平地狀態，當日其將系爭土地已呈平地狀態再下挖成坑洞狀，並非僅是將先前暫時堆置之土石運回系爭工地回填而已。再對照工地主任王博明於104年1月31日岸巡大隊詢問時供稱：「（問：你的工程合約是否有敘明可於工程區域外採取沙石？）沒有，但依基礎開挖堆置以及收方測量依據恢復原地貌、沙石用於本工程內的考量所以才會進行該地開挖。（問：請問依基礎開挖堆置以及收方測量依據恢復原地貌原則，可距離工程合約區域多遠？）沒有律定。（問：你身為工地主任，怪手及砂石車於工程區域外採取沙石是否有向主管機關申請核准？）沒有申請。（問：請問怪手及砂石車於工程區域外採取之沙石用於何處？）都用於今（31）日大竹段石方回填及多良段的構造物回填。……（問：有無其它意見陳述？）有，目前開挖的地方是基礎開挖後的堆置，可能經海浪颱風的侵襲會有流失，工程有規定進場前會有收方測量，完工後會恢復，然後因所挖掘的土方均用於工程區域內，無作他用等買賣行為，所以才會依工程作業的考量才進行今日挖取砂石。」等詞（見原處分卷第75頁、第76頁），足見工地主任王博明因系爭土地上原本堆置系爭工程基礎開挖後之土方可能經海浪、颱風侵襲而流失，當日乃逕自指示施工人員挖取系爭土地地面以下之土石用以回填系爭工程構造物，益見渠等並非僅是將先前暫時堆置之土石運回系爭工地回填甚明。從而，原告主張其僅是將系爭土地上先前所暫置土石運回工地回填云云，顯與客觀事實不符，並不可採。
（三）原告另主張：依岸巡大隊查獲時現場照片顯示怪手當時挖取位置係在上開坑洞西側，即靠台9線道路側突起砂石堆上，並非在坑洞中。而上開坑洞範圍西半部即在系爭工程工區範圍內，砂石車之施工位置則在其更西側處之突起砂石堆上，顯見原告所雇怪手挖取砂石之位置確在系爭工程工區範圍內，岸巡大隊及被告指稱原告挖取系爭工程工區外砂石，並非事實；且被告答辯狀附證9、10所示遺留坑洞照片，苟如被告所述為新挖痕，豈有漂流木散落堆積在坑洞內，並有大量海水侵入後尚留在坑洞內之現象；該坑洞為原告於103年10月間強颱黃蜂侵襲東臺灣時，依公路總局之命，採取該處岸際砂石回填搶修遭強颱侵蝕之箱涵周邊所遺留云云，並提出其於103年10月間參與颱風搶修資料（見本院卷第217頁至第235頁）為佐。惟原告所提出其於103年10月間參與颱風搶修之資料，僅能證明其於103年10月間確曾派工參與搶修之事實，然未能證明其於103年10月間參與搶修時所挖取土石之確切位置。而被告會勘之坑洞位置於104年1月31日查獲當日即經岸巡大隊所查獲之挖土機司機鄭省猛在製作詢問筆錄時指認明確，此觀本院依職權所調取刑事卷內所附其指認現場照片即明（見東八一字第1041400211號海巡卷第6頁至第9頁；下稱海巡卷），自以104年1月31日當天即時拍攝及指認現場照片較具憑信性。且由挖土機司機鄭省猛所指認之照片（圖片二；見海巡卷第7頁）對照現場圖（見本院卷第71頁）以觀，該幀照片畫面右側為公路上明隧道之構造物及挖土機司機鄭省猛所指認標示之系爭工地出入口，足見照片右側為靠公路側，照片左側則為靠海側，堪認該幀照片係岸巡大隊人員由北往南方向拍攝，且由挖土機司機鄭省猛在該幀照片上所指認標示之消波塊位置對照以觀，挖土機及砂石車當時作業之位置均位在消波塊之外側，亦即靠海側而非靠公路側（見海巡卷第7頁），堪認原告上開所主張其所雇挖土機係在靠公路側挖取土石位置，核與客觀事實相違，並不可採。而原告所指稱被告答辯狀附證9、10所示之漂流木實際上並非位在挖土機司機鄭省猛所指認之開挖坑洞位置內，此對照被告答辯狀附證
9、10所示坑洞照片上丈量人員之位置（見原處分卷第58頁至第62頁、第64頁至第65頁）及挖土機司機鄭省猛所指認標示開挖地點之現場照片即明（見海巡卷第8頁），足見原告主張該處並非新挖痕而是先前強颱時受命挖取土石搶修所遺留云云，亦不可採。而被告所認定原告施工人員於104年1月31日未經申請許可採取系爭土地土石之位置，則無違誤。
（四）至原告主張：其係依水土保持計畫所實施整地及工程就地取材之行為，並非未經許可之違法採取土石云云。惟土石採取法第3條第1項但書第2款固規定「實施整地與工程就地取材者」得不受應依該法取得土石採取許可之限制。然中央主管機關經濟部依同條第2項所授權訂定之「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3條第1項規定：「依本法第3條第1項但書第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限，有剩餘土石外運者，亦同。」足見縱使是在工區範圍內實施整地與工程就地取材而挖取土石，亦以經目的主管機關核准為限。觀諸世曦公司監造人員魏萬山於104年2月4日岸巡大隊詢問時就原告施工人員於104年1月31日挖取土石乙事陳稱：「（問：晉欣營造股份有限公司挖取沙石地點是否超出核准工區外？）是。（問：你為台灣世曦工程顧問股份有限公司監造人員，如何認定他這次是在工區外採取砂石？）在還沒測量之前我認為現地擺放消波塊內是屬於工區。（問：你為台灣世曦工程顧問股份有限公司監造423k+920公里處的施工圖及工程契約有無准許晉欣營造股份有限公司於423k+920公里處挖取砂石再將砂石載運至工區內擋土牆下方進行回填？）沒有。（問：你身為台灣世曦工程顧問股份有限公司監造除了主契約、附契約、施工平面圖，晉欣營造股份有限公司這次開挖面積經台東縣政府河川管理科實施現地測量後得知挖取面積詳如縣府會勘紀錄，怪手所挖取面積長約39公尺寬約26公尺深約3公尺面積概算507平方公尺砂石總採取量為1521立方公尺，你對會勘紀錄上所載明資料有無異議？）沒有異議。」等詞（見原處分卷第89頁），足見原告施工人員在系爭土地向地表下開挖土石並非屬經目的主管機關核准之工程就地取材行為；且原告施工人員於104年1月31日係挖取系爭土地地面以下之土石用以回填系爭工程構造物，而非將系爭土地上先前所暫置土石運回工地回填等情，業如上述，縱如原告所主張其係在工區內挖取土石，原告仍無由依上開規定解免其責。
四、原告因其管理人或實際行為之職員對於違反前揭行政法上義務之故意或過失而推定有故意或過失：
（一）按「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條定有明文。準此，行政罰之責任，包括故意及過失之違反行政法上義務行為均屬可罰，且法人之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，即推定為該非法人團體之故意、過失。而所稱「故意」係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。詳言之，如一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下均能預見並避免或防止實現行政罰之構成要件，而行為人卻未善盡此種必要之注意，客觀上即有過失。
（二）原告雖主張：縱認原告有挖取系爭工程工區外之砂石回填工區擋土牆行為，原告主觀上非出於故意或亦無過失，應不得處以罰鍰。原告於104年2月26日始自世曦公司取得系爭工程水土保持第一次變更後施工便道使用範圍之座標資料，有世曦公司104年2月26日104TD南迴A字第00465號書函附界樁座標之資料可稽。在此之前，原告並未能確切知悉其工區範圍線，縱不認同原告前開未在工區範圍線外採取土石之主張，其所為之採取行為，亦難指為故意或過失在工區外採土石行為，被告逕為罰鍰之處分，於法有違云云。然原告為系爭工程之承攬人，除土石採取法第3條第1項但書所列舉無庸取得土石採取許可之情形以外，無論所採取之土石有無自工區外運均負有依同法第3條第1項申請土石採取許可之義務，且原告施工人員於104年1月31日係挖取系爭土地地面以下之土石用以回填系爭工程構造物，而非僅是將系爭土地上先前所暫置土石運回工地回填等情，均如上述，縱使原告於104年2月26日始自世曦公司取得系爭工程水土保持第一次變更後施工便道使用範圍之座標資料而未能精確判定水土保持線之範圍，然其工地主任於104年1月31日開挖前既已發覺系爭土地地表上原本暫時堆置之土方已不復存在，即應通報原告之代表人、管理人或實際行為之職員應依法申請土石採取許可始在該處向地表以下採取土石，或依契約約定自其他工地運送餘土加以回填。然其管理人或實際行為之職員並未善盡其上開行為義務，逕行指示施工人員在系爭土地向地表下開挖，依前揭說明，自難謂毫無故意或過失。從而，依前揭行政罰法第7條第2項規定，仍應推定為原告之故意或過失。故原告主張其並無故意或過失云云，亦不足採。
五、原告上開行為並無行政罰法第8條、第18條減輕罰鍰相關規定之適用：
（一）按不得因不知法規而免除行政處罰責任，但按其情節，得減輕或免除其處罰，行政罰法第8條定有明文。該條係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任，學理上稱為禁止錯誤，屬違法性認識問題。揆諸該條規定，原告自不得以其不知土石採取法第3條規定為由主張免除行政處罰責任。而行政罰法第8條但書所謂「按其情節，得減輕或免除其處罰」之規定，係限於行為人有具體特殊情況存在，致其無法得知法規範存在之情形而言，僅於有正當理由而無法避免「不知法規」之情況，行為人始有較低之非難性。然本件原告係營造業者，對於土石採取之規定自應有較諸一般人更為專業之認知，核其主張顯非屬具有正當理由而無法避免「不知法規」之情況，自無由援引該條但書免責。
（二）按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」此觀行政罰法第18條第1項規定甚明。而行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查。土石採取法第36條所定應予處罰之違章行為僅以「未經許可採取土石」為其客觀構成要件，而在主觀構成要件上亦不以行為人具有不法所有意圖為限，此與刑法竊盜罪之構成要件有間。對於違反土石採取法第3條法定義務者所應科處之罰鍰同法第36條亦僅就罰鍰「額度」授予行政機關裁量空間，是縱原告本件違反法定作為義務之情節並非嚴重，然經核其並未具有行政罰法第8條得減輕或免除之事由，故仍僅屬被告於上開法定罰鍰裁量空間內所得裁量罰鍰額度之問題。被告既已審酌原告就所涉本件情狀，處以法定最低100萬元之罰鍰，核其罰鍰之裁處自應已審酌原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響等行政罰法第18條第1項所定因素，且未逾法定裁量範圍，亦難認其有何違反比例原則、與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，其罰鍰額度之裁量自無違法。故被告據以裁罰，並無不合。從而，原告主張被告未依行政罰法第8條、第18條第1項、第3項規定減輕原告罰鍰數額有所違誤云云，亦不可採。
六、綜上所述，原告主張均無可採，被告以原告違反土石採取法第3條第1項規定，而依同法第36條規定，裁處原告100萬元罰鍰，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核認與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為無理由。中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
書記官 林 幸 怡