高雄高等行政法院判決
106年度訴字第326號民國107年9月6日辯論終結原 告 臺灣高雄農田水利會代 表 人 呂文豪訴訟代理人 邱基峻 律師
楊斯惟 律師陳雅慧被 告 高雄市政府水利局代 表 人 韓榮華訴訟代理人 歐榮昌
許乃丹 律師賴怡蓁 律師上列當事人間水利法事件，原告不服高雄市政府中華00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告對於原告民國105年2月22日廢除水利使用之申請，應作成准予廢除高雄市○○區○○段0○段000○號土地水利使用之行政處分。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面︰本件被告代表人原為蔡長展，嗣於本件訴訟繫屬中變更為韓榮華，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要︰緣原告所有高雄市○○區○○段0○段000○號土地(地目：
水，下稱系爭土地)，因原告認系爭土地未作原先之農田灌溉使用，遂依水利法第63條之2第2項規定，以民國105年2月22日高農水管字第1050200146號函（下稱原告105年2月22日函）向被告申請系爭土地圳路（下稱系爭圳路）廢止水利使用，經被告於105年3月7日邀集原告及相關機關會同現場勘查，並以同年3月11日高市水利字第10531413200號函檢附會勘紀錄予原告並告以駁回申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨：
⒈系爭圳路原為系爭土地「灌溉」之渠道，僅專用於「灌溉
」之用，無兼具「排水」之功能，顯與高雄市公共排水管理自治條例第4條所管理之對象「公共排水」，迥不相同：因農田水利會乃以發展及推廣農田灌溉之水利事業為其設置之目的，則在水利事業範圍內所設之圳路，自係以「灌溉」農田目的而設，此觀水利法第12條規定自明。故圳路設置之目的及功能，既係為「灌溉」農田而設，核與高雄市公共排水管理自治條例（下稱高雄市排水條例）係「為有效管理公共排水，以確保排水順暢及維護公共安全」之立法目的及所欲維護之公益，明顯不同。則被告混淆「灌溉」與「排水」之異同，並將非屬「排水」所用之系爭圳路，強加適用高雄市排水條例，顯與高雄市排水條例第5條第1項第3款明文將「農田水利會轄管排水」排除於高雄市排水條例之適用規定相違誤。故被告主張系爭圳路有高雄市排水條例之適用，認事用法顯屬錯誤。
⒉縱認系爭圳路有排水功能（此為假設語，原告仍否認之）
，被告亦已自認排入系爭圳路之水，係周邊住戶及上游農田水利溝渠沿線生活雜排水，並非來自農田田面及表土過剩水之排洩（蓋系爭土地兩側目前均為建地，並非農地，亦均已建築房屋，何來有農田田面及表土過剩之排水可言？）此非系爭圳路既有之功能，且該排入水係屬「違法排入」，系爭圳路不因此「違法排入」之事實即當然可認定有排水功能及排水目的，更與高雄市排水條例第4條第1款規定之農田排水要件不合，要無高雄市排水條例第3條、第10條、第12條規定適用。又被告另提出由其所自稱技師郭信黃及楊志安之會勘建議意見，乃被告於審判外私下所自行覓尋之人所製作，非經法院於審判期日依調查證據程序所為之勘驗或鑑定，其建議內容是否可信已然有疑；況該建議內容亦僅說明系爭圳路兩側有居民排水及雨水排入，認定系爭圳路具有排洩雨水及防洪功能云云，惟系爭圳路設置目的及功能為「灌溉」，並非「排水」，已如前述，則周圍居民生活雜排水及雨水違法排入之事實，無法作為被告否准廢圳之依據。
⒊再者，系爭圳路之上游並無所謂「農田」存在，又訴願決
定所稱「延伸○○○區○○路○○○巷與東門路口轉角處（東門路旁）」之位置，參照地籍圖圖面（原證2，本院卷第33頁）所示，大約係在系爭圳路之西北方(即原證2黃色區塊部分)，又該東門路口轉角處雖有農田，但從原證2之地籍圖圖面來看，該農田所在位置距離系爭圳路有相當長之一段距離，且明顯與系爭圳路為不同水系，而係來自前鋒尾圳一分線之圳路，自非屬系爭圳路上游延伸之農田。訴願決定機關未予詳查，逕謂系爭圳路上游沿線存有農田後，再謂系爭圳路上游之農田仍有農田灌溉使用，其所認定之事實顯有違誤之處。
⒋至高雄市排水條例第12條第1項規定之設施設置主體為「
私人」，惟原告乃為高雄農田水利會，而農田水利會係由法律設立之「公法人」，為地方水利自治團體，在法律授權範圍內享有自治之權限，有司法院釋字第628號解釋文可資參酌，亦有水利法第12條第2項之規定可資參照，顯見原告為「公法人」，非屬「私人」，被告未察，竟以此為由認定原告有高雄市排水條例第12條第1項規定之適用，亦有違誤。況系爭圳路原為明圳，乃被告為解決系爭圳路上游之排水問題，始另於系爭圳路加上相關溝蓋等設施，就此而言，被告既為系爭圳路設施之設置者，自應由被告管理維護。
⒌系爭圳路不具備公用地役關係：
⑴系爭圳路為灌溉渠道，如何為排水使用、又如何供不特
定公眾之通行而成立公用地役關係，皆有疑義，且既成水路非既成道路更無通行問題，顯無司法院釋字第400號解釋之適用。而最高法院88年度台上字第698號民事判決意旨，係針對水道部分之「土地」而認具有公用地役關係，並非是水道本身，故該判決於本件事實亦不適用。
⑵又系爭圳路一端位於高雄市○○路上，周圍商家及住戶眾多林立，豈有可能全部生活雜排水皆排入系爭圳路。
且亦非如被告所言除系爭圳路外，全無設置公共污水下水道使用，僅是部分系爭圳路沿線居民於當初可向主管機關申請設置公共污水下水道之接管，卻捨此不為，因貪圖便利、節省勞費，直接就近架設明管或其他簡陋設施，違法逕將其生活雜排水排入系爭圳路，再者，接管所經過之土地，被告也未舉證必須一定要從系爭圳路下方土地接管不可。由此可見，系爭圳路之利用根本不存在供沿線居民排水之必要性，且沿線居民係屬可得特定範圍內之人，並非屬「不特定之公眾」，自無法成立公用地役關係。
⑶原告曾就被告提出欲使用系爭土地之事，要求被告或使
用之人必須協議價購，而非有讓使用人無償使用之意思，足認原告當時已對系爭圳路為沿線居民之使用表示反對，被告卻主張原告未曾為反對或制止，尚非屬實。此外，沿線居民何時開始利用系爭圳路排水、如何利用、期間是否曾中斷過等情事，被告未提出任何證據方法證明，僅以「數十年來均未曾中斷」一語帶過，自難認被告該部分之主張為真實，則系爭圳路沿線居民並未因時效完成而取得系爭圳路之公用地役關係自明。
⑷系爭圳路原始設置目的及功能在於「農田灌溉」，與住
居之生活雜排水無關，縱令系爭圳路有公用地役關係（假設語），亦不應悖於初始設置目的而為違法之他用，是本件事實不合於最高行政法院45年判字第8號判例對於公用地役關係成立之見解，被告主張系爭圳路應有公用地役關係，核屬無據。
⒍又系爭圳路沿線及周邊之雨水或其他排水之規劃、設計、
審核、施工（含修建、新建等）、維護及管理等事項，乃被告應依高雄市排水條例第5條第1項之權責事項，並非原告之責任，且被告亦從未以任何處分或其他行政行為將系爭圳路規劃、設計為公共排水，卻僅因雨水或居民生活雜排水違法排入系爭圳路，即辯稱系爭圳路具有排水及洩洪功能，並將被告權責之事項強加於原告之身，更坐令使原告單純承受管理維護費用及罰鍰之不利益。且系爭圳路沿線及周邊亦有設置公共污水、雨水下水道，周圍雨水亦可排入該下水道中，至生活雜排水僅沿線住戶未自行申請接管而已，足見准予原告廢圳，未如被告所辯稱將使洪水四溢、無處排洩，況被告對此亦未舉證以實其說。從而，系爭圳路原設置之目的係專為灌溉農地之用，並非用於排水，亦無兼有排水之功能，且原處分中亦已自認系爭圳路經履勘後已無農田灌溉使用，足證系爭圳路原設置之目的已不復存在，無續存必要，原告依此申請被告核准廢圳，並無違誤，然被告未及審酌，逕將非攸關應否廢圳之事由（即系爭圳路有否高雄市排水條例所規定之排水適用，並以之為基礎認定系爭圳路亦應有排洩雨水及防洪功能）納入考量，並據以否准原告之申請，自有所誤。況民眾未經原告同意「擅自」違法將其生活雜排水排入系爭圳路，亦與系爭圳路設置目的不符，則原處分及訴願決定所憑採之理由，均核無可採。
⒎再被告所提出之花蓮縣政府、彰化縣政府及新北市政府之
廢圳作業流程，均為該地方自治團體之行政機關依職權就其自治事項所訂定之自治規則，於本件不受其拘束及適用，縱令可將前開廢圳作業流程作為本件廢圳參酌之依據（假設語），惟被告亦均未說明及舉證，本件是否有如該廢圳作業流程所示：本區域（或鄰近排水系統）是否能容納5年1次暴雨頻率之流量或10年1次暴雨頻率之流量？亦難認被告此部分之辯稱有理由。至行政院農業委員會107年2月1日座談會會議紀錄所討論轄管排水管理權責劃分不明之問題，亦與是否應將其他公共排水使用目的納入廢圳考量無涉。
㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分均應予撤銷。
⒉被告對於原告105年2月22日函之申請，應作成准予廢除系爭土地水利使用之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨：
⒈被告係高雄市政府依「高雄市政府水利局組織規程」設置
之機關，具備獨立之編制及組織法令依據，並負責主管高雄市水利行政相關業務，按最高行政法院103年2月份第1次庭長法官聯席會議意旨，被告於此範圍內有行使公權力獨立決定並對外代表高雄市政府意思之權限。
⒉系爭圳路經兩造於104年11月25日共同會勘時，被告依照
現況地圖發現，系爭土地上下游連接地號多為原告所有之水利用地，不但有上游農田溝渠排水，且系爭圳路更因「灌排未分」而致其主要使用功能在於部分雨水收納、周邊住戶生活雜廢水排入。被告為深入查明系爭圳路之現況功能及供公共排水之必要性為何，特於107年7月30日再次邀集高雄市水利技師公會郭信黃、楊志安2位技師至系爭圳路會勘，郭信黃及楊志安技師均擁有合格水利技師執照，為水利領域之專家，亦非本件訴訟關係人，所出具之意見自有高度參考價值；則郭信黃技師經會勘後表示：「經勘查現況華榮路308號多那之蛋糕烘焙店旁明溝（明倫路至華榮路間明溝，下稱本案明溝)，兩側有多支民房排水管將水排入，另外上游暗溝段自明倫路口處亦有道路邊溝匯入雨水後流入本案明溝，再流出華榮路道路側溝，顯見本案明溝目前具有排洩雨水之防洪功能，建議該水路尚不宜廢除」等語。可見水利技師均認系爭圳路現階段上游暗溝承接明倫路道路邊溝之雨水，下游復自華榮路被告所設之道路側溝排出，而仍具有公共排水之防洪功能，且已構成該地區排水系統之一環，有被告所製作之「系爭圳路流向圖」（被證12），分別以7張照片於地圖上標示系爭水路途經情形供參。故被告據此判斷系爭圳路現況屬於「灌排未分」，具有高雄市排水條例第4條第7款「中小排水」之公共排水要件。
⒊又由高雄市都市發展局地理資訊系統內36年至85年間航照
圖及像片基本圖（被證18，系爭圳路位置以紅線標註）可知，系爭圳路在36-37年、45年、62-65年間，兩側為水稻田，且是時高雄市政府尚未開始建置市有公共排水系統，無論農業灌溉或排水，均須仰賴系爭圳路為供給。至系爭圳路73年像片基本圖中，其南側仍為水稻田，北側已興建房舍、聚落社區，然迄至73年間高雄市政府公共排水系統依舊尚未建置完備，家戶根本無從向被告申請用戶接管，可知73年間系爭圳路即開始負擔北側民房地區之民生中小排水功能，且有使用系爭圳路之必要性，原告明知上情，亦未加以阻止。至系爭圳路77年、85年像片基本圖中，該地區都市化程度較高，系爭圳路兩側均已興建房舍，顯見系爭圳路早自73年起即供作民生中小排水用途，迄今未曾中斷，構成該地區公共排水系統不可或缺之一部分，且民眾排放之初即未受原告制止，而有公用地役關係時效取得規範之適用。再觀系爭土地上並無被告所設置之公共污水下水道，兩側亦無其餘可供排水之替代水路，故不但有作為中小排水之公共排水用途必要性，更已具備長期供不特定人使用之公共用物性質，應認已具有公用地役關係。既系爭圳路為公用之性質尚未經廢止且為當地中小排水所必要，則原告關於系爭圳路之所有權應受有限制，即本件原告對系爭圳路所有權之行使，應受不得違反供公眾排水目的之限制。至於公用地役關係之成立與否，實無庸審酌所有權人初始設置圳路之目的、功能為何，實際應審酌者，僅有實際使用情況所產生之行政目的及公共利益需求（因歷經時間久遠而於事後產生），否則豈非謂私有土地供他人通行而為既成道路之案例中，其所有權人設置土地之原始目的均係無私供公眾通行？故原告主張系爭圳路原始設置目的為「農田灌溉」，即供農業發展之用，縱成立公用地役關係，亦不應悖於初始設置之行政目的云云，核無足採。退步言之，縱認系爭圳路不符合既成水路之要件，而不具備公用地役關係，惟因臺灣排水系統發展中，農田水利會之水道建設遠早於政府水利行政系統之水道建設，於都市計畫區內更是如此，因此隨著臺灣都市發展，導致農田水利會所屬水道往往同時具有都市計畫區域內之事實上公共排水功能，此為歷史共業及實務演進之現實面，本件情形亦然；於高雄市政府○○○區○道路側溝及下水道著手進行規劃以前，系爭圳路即已存在，故系爭圳路實已構成該區域公共排水系統所不可或缺之一部分。則依經濟部104年9月21日經授水字第10400675110號函釋（本院卷第249頁）意旨、行政院農業委員會107年2月1日地方區域排水與農田排水之管理權責劃分疑義座談會之會議內容（本院卷第271頁以下），被告自得基於地方水利自治事項主管機關之地位，在系爭圳路既屬於原告所有，渠道設施顯均為原告所施設，依據高雄市排水條例第10條第1項、第12條第1項之規定，於考量系爭圳路現況仍供雨、污水之公共排水目的使用，應維持系爭圳路既有之排水功能，自暫不宜貿然准予原告廢圳之申請，並以原處分否准原告廢圳之申請，且責由原告負擔系爭圳路管理維護之責，自屬適法。
⒋原告雖主張系爭圳路已無供農田排水之用，而向被告申請
廢圳，卻僅提出土地登記簿謄本、地籍圖、土地複丈成果圖及現場照片等資料，迄今始終未能提出系爭圳路設置之時間及當初設置之目的確實「僅」供農田灌溉之用等佐證資料，已難判斷系爭圳路是否僅供農田灌溉之用而不具公共排水目的。況且，經被告依照原告提供之地籍圖及照片索驥，調閱系爭圳路旁之公寓大樓(高雄市○○段○○段○○○○號土地)興建時間為76年7月間，顯示該大廈興建之初，可能即已使用系爭圳路作為排放生活雜廢水之用，且亦兼有收納雨水排洩之功用；比對現場照片可知，住戶排水管均直接外接排入系爭圳路，尚有現況地籍套繪圖暨彩色照片(被證3，本院卷第65頁)可參。則原告顯然未善盡維護管理之責，對於系爭圳路長久以來一直同時供作沿線及其上游排入之生活雜排水之用而有「灌排未分」之情狀，實礙難諉為不知。況原告若認為系爭圳路並不具排放民生雜廢水功用而僅為灌溉目的而施設，原告尚可援引水利法第93條之2規定對於任意排放生活雜廢水系爭圳路之周邊住戶處罰，惟數十年來均未為任何排除，實難認系爭圳路不具公共排水功用。況且經濟部水利署於103年11月11日曾召開過會議，以：⑴各水利會於省府時期所公告之灌溉事業區已難具參考價值為由，要求全國各農田水利會應儘速檢討確認目前所轄灌溉事業區範圍及其系統，再配合中央政府組織改造後依農業主管機關規定程序辦理後續灌溉事業區變更事宜；⑵亦要求各水利會若發現轄管之渠道內有違反水利法第63條之3第2項排放廢污水情形，可依照同法第93條之2規定處罰；更要求若有水利法第63條之3第1項之情形時，應儘速整理規劃灌溉設施範圍，由興辦人劃定報主管機關核定公告等語。然觀原告於該次會議後，迄今未曾公告系爭土地之灌溉區域改變，復未對於系爭圳路周遭民生雜廢水排入之情形有所檢討、排除，甚至未曾依旨揭會議紀錄開罰或報請目的事業主管機關開罰，則被告在無任何資料得以佐證系爭圳路已經不具灌溉功能，現況又存在「灌排不分」而具公共排水功用之情形下，實難逕准予原告廢圳之申請。
⒌此外，原告所有位於高雄市○○區○○○○○街○○○巷之
農田水利溝（非系爭圳路），亦有農田水利溝供作排水功能使用，即所謂「灌排不分」之情形，有位置示意圖暨現場照片（被證5）可考；同樣情形於原告所有位於橋頭區援中港第一支線（被證6）、岡山區五甲尾排水（被證7）之水路，皆有灌溉與排水共用同一水路且未經原告制止之情形。可見原告對其轄管之圳路普遍存在怠於管理、長期無異議供不特定公眾使用之情況，造就現有「灌排未分」之圳路使用現狀。是以，本件原告固可依水利法第46條第1項第8款、第63條之2第2項規定就系爭圳路建造物之拆除，據以向被告申請廢止水利使用，惟原告之申請條件及內容作成如何之准駁處分，性質上並非限於形式審查其合法性要件，被告仍應實質審查其申請內容之適當性，而為准駁之裁量處分。則在原告顯欲藉由廢圳來免除自己未善盡管理之責任，卻始終未能舉證證明系爭圳路僅供灌溉之用，復未能說明其上游究有無農田排水使用並提出由上游往下游辦理水利廢除之妥善規劃前，被告自須考量原告於廢圳後是否可能持「已喪失灌溉功用」為由，進而將系爭圳路挖除，導致周遭住戶公共排水功能突然喪失，造成環境髒亂致生病媒、或於暴雨時因該區無法收納雨水排洩致釀成重大災害等後果，尤其倘遇如107年6月14日熱帶性低氣壓抵達臺灣時，高雄市發布豪雨警報及一級淹水警戒時，由系爭圳路同日照片（被證14）及影片（被證15）可知確實有收納雨水之公共排水效能，且雨水匯集後尚對外排入被告設置於華榮路之道路側溝中，而為具流動性的活水。另在107年8月23日熱帶性低氣壓再度襲臺時，高雄市更發布超大豪雨特報，各區淹水災情頻傳，隔日8月24日之雨量亦達停班停課標準，系爭圳路所在之鼓山區於8月23日至26日累積雨量達近250mm，系爭圳路之水位高漲，趨近飽和狀態，原先漂浮於表面的垃圾及落葉亦被沖刷殆盡，然而經歷此次超大豪雨，系爭圳路兩側仍無淹水情形，可見系爭圳路除整年間民生排水用途外，尚肩負該地區暴雨時之重要洩洪功能，而有其存在必要性，故被告自當審慎評估原告廢圳之申請是否妥適，而非能貿然准予廢止水利使用之可能。另經參酌花蓮縣政府、彰化縣政府及新北市政府等地方政府對於廢除水利使用之相關作業流程規定（本院卷第251-267頁），可知臺灣諸多地方水利主管機關在廢圳審查上，皆採嚴格之審查標準，如要求申請人出具「本區於5年1次暴雨頻率下無淹水之慮」之水文分析報告書，可證「廢圳後是否可能導致淹水、妨礙水利暢通」之公共利益事項，確實是被告廢圳審酌之重要評估項目，屬於被告之裁量處分。則本件公共排水設施既由原告所設置，原告若欲申請廢除系爭土地之水利使用，顯然應先行公告，處置沿線及其上游生活雜排水，俟沿線及其上游逕行排入之生活雜排水處置完畢，確認系爭圳路已單純回復灌溉之設置目的，始能依法向被告申請廢除使用，方屬適法程序。故在原告確實排除系爭圳路作為水利使用之現況前，被告基於避免公共利益危害發生之公益考量，避免違反既成水路供公眾排水之目的，而否准原告廢圳之請求，該處分洵屬適法，原告之訴難認有理。
⒍末按高雄市排水條例第12條第1項所規定之「私人」定義
，應係指除主管機關（即被告）外之其他任何人均屬之，原告顯然誤認而為錯誤解釋法規，其主張自無理由。且不論原告是否為公法人，均屬該自治條例第12條第1項所指之「私人」，原告既為上開自治條例適用之對象，系爭圳路又為原告所設置，被告依法要求應由設置者之原告負管理及維護之責，自屬有據。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：㈠被告就原告廢圳之申請為駁回處分之理由包括：⒈系爭圳路
上游有農業使用，仍具農業灌溉或排水功能。⒉系爭圳路長期灌、排不分，並為市區排水所必要，自不得廢圳。⒊系爭圳路長期灌排不分，原告就污水之排入，不為追究，長期容認雨、污水排入使用，具公用地役關係，亦不得廢圳等，是否適法？㈡原告提起課予義務訴訟，請求被告就系爭圳路作成廢圳之處
分是否有理由？
五、本院之判斷：㈠系爭圳路所屬水系及現狀之認定：
⒈查系爭土地於36年11月1日土地總登記時登記為原告所有
，地目為「水」，有土地登記簿謄本在卷可參（原處分卷第6頁），是系爭土地為水利用地堪以認定。再者，系爭土地上系爭圳路，水系上屬原告「二圳」之尾端，「二圳」水系起自高雄市○○路與華夏路間某幼稚園(按：應屬私立加州幼稚園)建物後方近華欣路旁側溝，沿西南向接東門路，再依東門路前行至東門路107巷口接明倫路，至明倫路106號前，穿越兩旁建物接華榮路，系爭圳路位處明倫路與華榮路間，首尾二端設置水閘門，為一明溝，圳路二側均為建物，圳路水面布滿保特瓶、塑膠袋等垃圾，有原告提供之地圖、現地水流向圖(本院卷第133頁、第135頁)、被告提供之上下游土地地籍圖(見訴願卷第149頁)附卷可參，並經本院於107年1月22日勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽(見本院卷第119至154頁)。
⒉「二圳」水路，從起點(華欣路與華夏路間)至系爭圳路，
均不見農田，其中段之新庄段7段383地號即現為停車場前之圳路，並已經被告同意廢除(見訴願卷第148頁)，再審酌被告提出之85年像片基本圖(見本院卷第340頁)所示85年以後，系爭圳路早為建築物所包圍，故系爭圳路不具農田灌溉功能，應無疑義。
⒊至被告認系爭圳路上游仍有農田，供灌溉、排水使用。然
查被告所稱現仍有農作使用土地，位處華榮路630巷與東門路轉角處，經本院現場勘查雖見種植香蕉等植物而作農業使用，但原告主張依地籍圖圖面（本院卷第33頁）所示，係位於系爭圳路之西北方(即原證2黃色區塊部分)，該農田所在位置係屬「前峰尾圳第一分線」，核與其提出之圳路分布圖相符。顯見上開農地與系爭圳路(二圳)為不同水系，而係來自前鋒尾圳一分線之圳路，自非屬系爭圳路上游延伸之農田，故被告主張系爭圳路上游仍作農業使用，仍具農業灌溉或排水功能，即無可採。
㈡「農田排水」與「市區排水」應適用不同之規範：
⒈依水利法第78條之4(如附錄法條)訂定之排水管理辦法第2
條規定：「(第1項)排水依功能及集水區域特性分為下列五種：一、農田排水：指排洩停滯於農田田面及表土內過剩之水。二、市區排水：指排洩經依下水道法規劃設置排水設施內之雨水或污水。三、事業排水：指排洩事業使用後之廢水、污水及水力發電後之尾水。四、區域排水：指排洩前三款之二種以上匯流或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者。但不包括已有主管機關管轄之排水。五、其他排水：指排洩不屬於前四款之水。(第2項)前項區域排水依其流經之行政轄區範圍或所佔比例，區分為中央管、直轄市管及縣（市）管區域排水。(第3項)農田、市區及事業排水之管理，由目的事業主管機關依其法令管理之；其他排水，由各直轄市、縣（市）政府制（訂）定自治法規管理之。」是關於農田排水及市區排水之管理，其主管機關各異，並應由主管機關頒定訂定相關法令管理之。
⒉次依農田水利會灌溉排水管理要點第3點、第16點、高雄
市排水條例第3條、第4條、第5條第1項、第12條規定(如附錄法條)可知，高雄市排水條例之立法目的係為有效管理公共「排水」，以確保排水順暢及維護公共安全，與農田水利會以辦理事業區域內灌溉用水之引灌、營運、亢旱機制、排水、水質、蓄水、水利設施之管理養護及水路變更等業務，二者管轄之事務，一者農田灌溉排水，一者為市區排水，明顯有異，此從高雄市排水條例第5條第1項第3款更明顯將農田水利會轄管之農田排水排除，更可證明。從而，系爭圳路原設置之目標既為農田灌溉及排水，與「市區排水」無涉。故被告主張系爭圳路有高雄市排水條例之適用，即非正確。
⒊再者，系爭圳路旁建築物林立，排入系爭圳路之水，係上
游水利溝渠沿線及周邊住戶之生活雜排水，並非來自農田田面及表土過剩水之排洩，此為本院履勘時所見，並有照片在卷可參，是系爭圳路，現況縱具排水功能，亦屬前揭「市區排水」類別，其排水本應依下水道法規劃設置排水設施內之雨水或污水，不應由屬農田灌溉、排水功能之系爭圳路承載，此從被告提出因民眾陳情系爭圳路應予加蓋或廢圳或污水接管會勘意見記載(訴願卷第191頁)：「⒈用戶排水設備之設置(即用戶接管)依下水道法之規定本應由住戶自費自行辦理，惟目前政府鼓勵住戶辦理用戶接管期間，由政府施工並全額補助，並以符合相關規定者列為優先辦理對象。⒉本○○○區○○路○○○巷○號-14號及明倫路82號-106號側後尚未施作污水用戶接管，須請側後巷水溝連接至道路側溝段同一排水系統之住戶自行鑑界，提供建築物土地範圍內側後巷水溝上方寬度達80公分及確認無地下室牴觸，並提供用戶接管暨土地使用同意書後，再行通知本局納入年度污水接管工程檢討辦理。」亦認系爭圳路二旁建物之排水本應以施作污水接管方屬正辦，可得證明。
⒋從而，系爭圳路如因時空環境變遷，農田灌溉、排水功能
不存，被告認有依經濟部104年9月21日經授水字第10400675110號函釋（本院卷第249頁）意旨，有將系爭圳路變更為市區排水(即各類排水之變更)之必要，亦應由被告與原告協商同意後辦理，然於變更前，並不因實然之灌排不分使用現狀，即得變更其農田排水之類別。
㈢系爭圳路是否因市區長期由廢水排入而具公用地役關係部分：
⒈被告另主張：依歷年之航空影像基本圖顯示(見本院卷第
335-340頁)，系爭圳路在36-65年間，兩側為水稻田，73年像片基本圖中，其南側仍為水稻田，北側已興建房舍、聚落社區，然迄至73年間高雄市政府公共排水系統依舊尚未建置完備，家戶根本無從向被告申請用戶接管，可知73年間系爭圳路即開始負擔北側民房地區之民生中小排水功能。77年、85年像片基本圖中，系爭圳路兩側均已興建房舍，顯見系爭圳路早自73年起即供作民生中小排水用途，迄今未曾中斷，構成該地區公共排水系統不可或缺之一部分，且民眾排放之初即未受原告制止，而有公用地役關係時效取得規範之適用。
⒉然查，關於農田水利會已喪失灌溉功能之圳路，是否因長
期具市區排水功能而有公用地役關係，行政院68年1月12日臺68內字第0381號函核示以：「查水利會之灌溉圳道係以引水灌溉為其目標，雖兼具排洩雨水功能，但與都市計畫公共設施性質不同，與市區道路旁所設之排除都市污水之溝渠亦有別，似無公用地役關係可言，是本案所需使用之水利溝圳地，如已廢置無需繼續供作灌溉使用者，應予依法收購；至現仍供作灌溉使用，並兼作市區排水者，自得繼續其從來之使用，惟如需配合都市計畫予以整修改善，截彎取直縮小斷面等，除仍供水道使用部份應繼續使用外，其餘土地如為都市計畫公共設施用地，亦宜予以收購。」(見訴願卷第55頁)準此，系爭圳路原以灌溉為目標，與市區排水功能不同，不因長年之市區排水，而認具既成排水之公用地役關係。且既成水路類推適用之既成道路成立公用地役關係成立要件：「首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。」有司法院釋字第400號解釋理由書足參。而系爭圳道，已不具灌溉功能，現況縱有兩旁特定住戶（○○○區○○路○○○巷○號-14號及明倫路82號-106號）雨、廢污水排入，與前開既成道(水)路，應以供不特定之多數人通行之要件，亦有不符。是被告主張系爭圳道具公用地役關係之既成水路，原告不得主張廢除，亦無足採。
㈣被告駁回申請處分適法性之審查：
⒈依水利法第4條、第46條第1項、第63條之2第2項(如附錄
法條)規定可知興辦水利事業人為興辦灌溉事業之需要，得報請主管機關核定灌溉事業區及其供農田灌溉排水所使用之系統或設施，俟其原水利設施已不復存在，而向主管機關申請報廢時，主管機關亦應就原應存在之水利設施及其水之地目，是否仍有供農田灌溉排水使用之必要加以審查，主管機關並應就報廢水路之申請，依勘查現況判斷圳路是否仍有農田灌排使用需求以為准駁。次按水利主管機關經濟部關於水利設施之變更、廢止曾於98年5月18日以經授字第09800580680號函(下稱經濟部98年5月18日函)以：「……就灌○○○區○○○○○路或其他設施之變更或廢止，應報主管機關核准，其中水利法施行細則第41條第1款至第3款規定事項應由中央主管機關審核，餘向縣市政府申請核准。」核屬主管機關就水利法適用所為之函釋，符合法律規定意旨，自得適用。
⒉查系爭土地現況已無農田灌溉使用，僅地目為「水」，且
無水利法施行細則第41條第1至3款所列應向中央主管機關申請之情形，依前開經濟部98年5月18日函，原告於105年2月22日檢附申請書，以其所有系爭土地已不負有農田灌溉排水等功能，依水利法第46條、第63條之2第2項規定，向被告申請廢除水利使用，程序上自屬有據。
⒊次查，被告於105年3月7日履勘後認系爭圳路「現況已無
農田灌溉使用」，有會勘紀錄在卷足參(見訴願卷第231頁)，惟原處分以「尚有上游排水，應維持既有排水功能」，與現況即並無任何農田排水之事實並不相符，所為認定並非正確。再者，系爭圳路並不因違法排入或長期「灌排不分」，其排水分類屬性，即轉變為具「市區排水」功能，而屬高雄市排水條例第10條、第12條之「私人設置公共排水設施」。其三，系爭圳路係屬農田排水，與都市○○道排水有異，違法排入不因此取得既成水道而具公用地役關係，均如前述。從而，被告就原告廢圳之申請，未以農田灌溉是否仍具其原定目標為判斷基礎，卻以與農業使用無關之市區排水等因素作為考量，即就無關事務判斷所作之不當連結，並非適法，應予撤銷。
⒋此外，被告以系爭圳路經高雄市水利技師公會郭信黃、楊
志安2位技師會勘後，認系爭圳路現階段上游暗溝承接明倫路道路邊溝之雨水，下游復自華榮路被告所設之道路側溝排出，而仍具有公共排水之防洪功能，且已構成該地區排水系統之一環，可參被告所製作之「系爭圳路流向圖」（本院卷第319頁），並以近日107年6月14日及同年8月23日熱帶性低氣壓襲臺時，高雄市更發布超大豪雨特報，然系爭圳路兩側仍無淹水情形，足見系爭圳路除平日之民生排水用途外，尚肩負該地區暴雨時之重要洩洪功能，而有其存在必要性。然本件被告如認系爭圳道於兩旁住戶連接下水道至華榮路側溝前，或系爭圳道具有連通明倫路與華榮路側溝具市區排水功能，因已涉及排水類別之變更，仍應由被告與原告協商，即儘速透過徵收或撥用取得土地所有權，並將其轉換為市區排水設施，不影響原告廢圳之申請。至被告另援引之花蓮縣政府、彰化縣政府及新北市政府等地方政府對於廢除水利使用之相關作業流程規定（本院卷第251-267頁），非屬水利事業主管機關經濟部或被告審查系爭申請時已制頒之法規，無從予以援用，併予敘明。
㈤綜上所述，原告之申請，合於水利法第63條之2第2項之規定
，依法得請求被告廢除系爭圳路。被告予以否准，原處分顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成如主文第2項所示之行政處分，為有理由，應予准許。又本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、結論，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 國 禎法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 江 如 青附錄法條：
┌──────┬────┬───────────────┐│水利法 │第4條 │本法所稱主管機關：在中央為經濟││ │ │部；在直轄市為直轄市政府；在縣││ │ │(市)為縣(市)政府。 ││ ├────┼───────────────┤│ │第12條第│主管機關得視地方區域之需要，核││ │1項 │准設立農田水利會，秉承政府推行││ │ │農田灌溉事業。 │├──────┼────┼───────────────┤│ │第46條第│「興辦水利事業，關於左列建造物││ │1項 │之建造、改造或拆除，應經主管機││ │ │關之核准：一、防水之建造物。二││ │ │、引水之建造物。三、蓄水之建造││ │ │物。四、洩水之建造物。五、抽汲││ │ │地下水之建造物。六、與水運有關││ │ │之建造物。七、利用水力之建造物││ │ │。八、其他水利建造物。 ││ ├────┼───────────────┤│ │第63條之│灌○○○區○○○○○路及其他設││ │2第2項 │施之變更或廢止，應經興辦水利事││ │ │業人同意，並報經主管機關核准。││ ├────┼───────────────┤│ │第78條之│排水集水區域之劃定與核定公告、││ │4 │排水設施管理之維護管理、防洪搶││ │ │險、安全檢查、設施範圍之使用管││ │ │理及其他應遵行事項，由中央主管││ │ │機關訂定排水管理辦法管理之。但││ │ │農田、市區及事業排水，由目的事││ │ │業主管機關依其法令管理之。 │├──────┼────┼───────────────┤│農田水利會灌│第1點 │行政院農業委員會（以下簡稱農委││溉排水管理要│ │會）為監督輔導農田水利會（以下││點 │ │簡稱水利會）辦理事業區域內灌溉││ │ │用水之引灌、營運、亢旱機制、排││ │ │水、水質、蓄水、水利設施之管理││ │ │養護及水路變更等業務，特訂定本││ │ │要點。 ││ ├────┼───────────────┤│ │第3點 │本要點所稱農田水利建造物係指水││ │ │利會事業區域內管理之水庫、灌溉││ │ │蓄水池、各級灌溉、排水圳路、堤││ │ │防及附屬構造物。 ││ ├────┼───────────────┤│ │第16點 │水利會事業區域內之農田排水，由││ │ │水利會負責維護管理。 │├──────┼────┼───────────────┤│高雄市公共排│第3條 │本自治條例公共排水適用範圍，包││水管理自治條│ │括農田、事業、公共雨水下水道、││例 │ │專用雨水下○道○區○○道路邊（││ │ │側）溝及中小排水。 ││ ├────┼───────────────┤│ │第4條 │本自治條例用詞定義如下： ││ │ │一、農田排水：指排洩農田田面及││ │ │ 表土過剩之水。 ││ │ │二、事業排水：指排洩事業使用後││ │ │ 之廢水、污水及水力發電後之││ │ │ 尾水。 ││ │ │三、公共雨水下水道排水：指排洩││ │ │ 依都市計畫設置雨水下水道內││ │ │ 之雨水。 ││ │ │四、專用雨水下水道排水：指排洩││ │ │ 供特定地區或場所使用之雨水││ │ │ 下水道內雨水。 ││ │ │五、區域排水：指排洩匯流第1款 ││ │ │ 、第2款、第3款或尚未依都市││ │ │ 計畫設置污水下水道之污水2 ││ │ │ 種以上，或排洩區域性地面或││ │ │ 地下之水，並經中央主管機關││ │ │ 公告者。 ││ │ │六、道路邊（側）溝排水：指排洩││ │ │ 道路及其兩側面上過剩之水。││ │ │七、中小排水：指排洩前6款以外 ││ │ │ 之水。 ││ │ │八、纜線業者：指佈設纜線及其相││ │ │ 關設備之機關或事業機構。 ││ │ │九、公共排水設施：指為公共排水││ │ │ 目的所設置之水利建造物及其││ │ │ 附屬設施。 ││ │ │ ││ ├────┼───────────────┤│ │第5條第1│主管機關應辦理下列排水事項： ││ │項 │ㄧ、區域排水、公共雨水下水道排││ │ │ 水、中小排水及道路邊（側）││ │ │ 溝排水之規劃、設計、審核、││ │ │ 施工（含修建、新建等）、維││ │ │ 護及管理等事項。但新闢道路││ │ │ 邊（側）溝排水之規劃、設計││ │ │ 及施工，由本府工務局辦理。││ │ │二、水利設施修繕或防汛搶險。 ││ │ │三、農田排水。但不包括農田水利││ │ │ 會轄管排水及本府地政局轄管││ │ │ 之農地重劃區內農田灌溉用水││ │ │ 路。 ││ ├────┼───────────────┤│ │第10條 │公共排水設施應維持其既有之排水││ │第1項 │功能。 ││ ├────┼───────────────┤│ │第12條 │（第1項）公共排水設施由私人設 ││ │ │置者，應由設置者管理及維護。 ││ │ │（第2項）前項設置者無法確定時 ││ │ │，推定土地所有人為設置者。 │└──────┴────┴───────────────┘