高雄高等行政法院判決
106年度訴字第459號民國108年6月25日辯論終結原 告 陳智暄訴訟代理人 洪士宏 律師複 代 理人 陳宣至 律師原 告 陳俊瑋
陳瓊惠黃信儒陳祐霖被 告 高雄市政府工務局代 表 人 吳明昌訴訟代理人 許乃丹 律師複代理人 蔡宛庭 律師
參 加 人 陳奕丞上列當事人間巷道爭議事件，原告不服中華民國106年10月26日高市府法訴字第10630812400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為趙建喬，於本件訴訟審理中變更為蔡長展，復再變更為癸○○，均據其新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告乙○○、丁○○、己○○、辛○○及參加人子○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。經查，原告起訴狀所載訴之聲明為：「1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告對於原告民國105年9月1日之申請，應作成准予確認登錄本案既成道路之行政處分。」嗣於107年4月25日提出行政聲明狀追加聲明為：「先位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、請求判決被告為向主管機關申請徵收本案道路之事實行為。
備位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、請求確認本案道路中，原告與主管機關間存在，主管機關有受原告請求徵收本案道路之權利義務。」再於107年4月27日提出行政聲明狀變更聲明為：「1、訴願決定及原處分均撤銷。2、確認附圖所示範圍為既成道路。」原告丑○○則於108年1月30日本院準備程序變更聲明為：「1、訴願決定及原處分（被告105年11月2日高市工養處字第10505476800號函）均撤銷。2、被告應依原告105年9月1日之申請，依行政程序法第168條規定，作成准予認定如附圖所示範圍巷道公用地役關係存在之行政處分。」又於108年3月27日本院準備程序變更聲明為：
「訴願決定及原處分（被告105年11月2日高市工養處字第10505476800號函）均撤銷。」而被告對於原告上開訴之變更並無異議，且為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應視為同意訴之變更，而應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要:原告丑○○於105年9月1日以其共有高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號2筆土地（下稱系爭1080、1086地號土地，合稱系爭土地）之部分面積提供為聯○○○區○○路○○號至99號建物前之通道（下稱系爭通道，如判決附圖所示）使用為由，向被告請求認定系爭通道為既成道路，被告爰於同年10月12日邀集原告丑○○（由第三人陳瑞雄出席）及相關機關會同前往系爭通道勘查是否已具備公用地役關係之要件，並作成「本案經現場勘查，該地號土地僅供附近特定住戶通行之便利，且末端為無尾巷（後附照片），另查82年航照圖無明確標示該路段（非既成道路），爰無法判斷此通路年代久遠之存在，亦經本府農業局認定非屬其登錄農業道路，且非供不特定之公眾通行所必要，故申請地號未符上開既成道路要件。」之會勘結論，被告乃以105年11月2日高市工養處字第10505476800號函（下稱原處分）送會勘紀錄予原告丑○○。原告丑○○不服，提起訴願，遭決定駁回，乃與其餘原告提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、系爭通道通行之初為日據時代，陳水礶創立洽水陶器工廠行走迄今，是不特定多數人行走所必要，系爭土地當初為陳水礶向李水承租，並由陳水礶之子向李水承購，包括原告在內等陳衍泩子孫都為土地所有權人，自然不可能有所有權人阻止情事。且經向日據時代大樹鄉「四大窯廠」窯主之一林昭侯老師請益，洽水陶器工廠為日據時代「第四工廠」，又由高雄市立歷史博物館主辦，高雄市政府文化局指導之「紫火行雲落灰成陶林昭地常民陶藝捐贈展」，其中林昭地大師生平紀事中：「1948/民國38年18歲赴大樹陳水礶先生窯場工作」，可見系爭土地上，至少光復前就有陶器工廠，而且文化部出版之《尋窯趣》以及陳亮岑所著《高雄縣竹子寮窯業生活空間變遷研究》碩士論文，都有明確考證日據時代就有陶器工廠存在，且現今仍存在，必須從系爭通道通行到臺29線，可以推算系爭通道行走至少一世紀左右，實務皆以公眾通行20年以上作為既成道路之認定標準，參照77年及82年航照圖，以及系爭通道近30年多年來各時期之歷史照片，可證明系爭通道迄今數十年皆由公眾車輛行走而不間斷，符合法定20年以上未曾中斷之要件，且系爭通道亦為原告等住戶通行所必要，否則將無路通行，另使用系爭通道住戶有7戶以上，都由郵務士至少20年以上將所有住戶之郵件，送到原告丑○○住家，再由原告丑○○協助發送給上述7戶人家，因此系爭通道有其公共利益，且九曲堂基督教長老教會位於竹寮路99號，該教會牧師辰○○、教友與社會大眾，亦從系爭通道通行，符合最高行政法院76年度判字第1077號判決所指供公眾通行之法定要件，因此系爭通道與司法院釋字第400號解釋，既成道路之法定要件相符，必須依法錄案為既成道路，方符合憲法規定。
2、第三人李勇造曾申請改制前高雄縣○○○○○○市○○區○○段○○○○○號土地及系爭土地部分面積為既成道路，依該府96年12月28日府工土字第0960298242號函所附會勘紀錄，大樹鄉公所竹寮村村長吳秉宏表示：「既成道路已行走已久，約日據時代，另案能開闢新道路供行駛。」符合司法院釋字第400號解釋「須經歷之年代久遠而未曾中斷」要件，本件申請道路為雙巷，符合法定既成道路之要件，並無原處分所附會勘紀錄中會勘結論「無法判斷此通路年代久遠之存在」之情形，且改制前高雄縣政府業務由高雄市政府承受，原處分與訴願決定違反禁反言原則，有前後矛盾之判斷，侵害人民之信賴利益。
3、林務局農林航空測量77年8月18日航空照，清晰可見系爭通道存在，右上方臺29線連接到陳嘉智戶到原告丑○○當時住家，道路明顯為白色，可以看出系爭通道確實為通行所必須，又依林務局農林航空測量所82年8月20日航照圖，系爭通道由大樹區公所鋪設之柏油道路當時清晰可見，且該通道路燈林立，而系爭通道「1086地號土地」與「臺29線（○○○區○○段第1089地號土地）」路口，由高雄市政府鋪設「禁止停車標線（紅線）」，顯見高雄市政府業以「一般處分」處分系爭通道屬於供公眾通行之道路。另Google衛星地圖、街景模式、向量地圖，都可清楚看見系爭通道標示為道路（白色），也可證明街景車可以自由進入系爭通道。另全球知名遊戲（pokemon go）也將系爭通道顯示為公眾道路，可證系爭通道之公眾性、公益性。
4、系爭通道上之柏油係大樹區公所鋪設，可見政府機關自古以來就有維護系爭通道之職責，亦認定系爭通道法定行走必要之事實，被告現勘時也認定柏油係由政府單位所鋪設，本件係人民基於信賴基礎，而有信賴利益，並有行走之信賴表現，又大眾之交通權值得保護，基於誠信原則以及禁反言原則，政府單位本有職責維護系爭通道，並且錄案為既成道路，以維護大眾通行權利（司法院釋字第525號解釋參照）。又依據內政部臺（67）內字第6301號函釋，系爭通道現勘當天，承辦人員亦認定，該道路之柏油路面，係由行政單位所鋪設，依據相關行政法令規定，只有「既成道路」方能養護鋪設柏油路面，故有關機關已經認定系爭通道為既成道路，基於誠信與信賴原則應認系爭通道為既成道路。
5、由陳瑞雄、陳顧賢之105年房屋稅繳款書，陳宜尚與陳冠廷房屋稅籍證明書，可證明系爭通道至少有3戶以上通行，戶口獨立、房屋獨立、房屋稅獨立，並無被告指稱門牌僅1戶之情況，符合2戶以上通行之既成道路要件。又卯00000000000000年8月9日高市稽仁地字第1069009128號函指出：「本處業以106年7月21日高市稽仁地字第1069053247號函，核定旨揭地號部分面積913.32平方公尺（台端持分面積8.95平方公尺）供公眾道路通行，符合土地稅減免規則第9條規定，准自106年起免徵地價稅在案。」高雄市政府106年9月1日高市府密農務字第10632292200號函，業認定系爭1080地號土地「面積為913.32平方公尺部分，符合土地稅減免規定第9條道路用地減免之規定」，足見高雄市政府及稅捐機關均肯認系爭通道係「公眾通行之道路土地」，由此可證，系爭通道確實為供公眾通行，並非僅供部分居民通行，系爭通道確實依法應指定為既成道路。
6、原告丑○○提出其父母結婚後近30年來各時期之照片，可證系爭土地供公眾通行至少20年以上，原告及參加人業已無法使用收益，從而被告應有作成既成道路認定處分之公法上義務，並依法徵收補償，方符合既成道路法制之立法目的。
7、被告主張關於柏油係由九曲堂基督教長老教會所鋪設，實與事實有重大出入，蓋該教會坐落之竹寮路99號，係原住戶溫子華、溫子華過世後贈與教會，該教會因為常有老人、兒童跌倒事件，希望經由陳嘉智同意，除上方由大樹鄉公所鋪設之柏油外，另為Y字型後端下方通往教會道路，自行鋪設柏油。易言之，Y字型雙巷下方通往教會、李勇造戶路段，目前根本沒有柏油，上方道路柏油鋪設當時，教會根本還沒有遷移到竹寮路99號，且目前教會為爭取鋪設柏油，現正與陳嘉智進行協商，被告主張與事實有重大落差，顯見原處分之瑕疵。據悉被告勘查系爭通道時，承辦人即口頭表示該道路係政府鋪設，另於原告丑○○孩提時，○○○區○○○路施工器具鋪設柏油，故系爭通道被告原即認定為既成道路，社會大眾存有信賴利益，為此請求鑑定系爭通道柏油之材質係政府單位所鋪設。
8、由108年4月17日勘驗過程可知，系爭通道並非屬「無尾巷」，可通往九曲堂教會等地，進而對外通往臺29線，且有教會人員及公司員工通行，確為供不特定人通行，符合司法院釋字第400號解釋理由書意旨，系爭巷道確屬公用地役關係之既成道路。
（二）聲明︰
1、原告丑○○部分：訴願決定及原處分均撤銷。
2、原告乙○○、丁○○、己○○、辛○○部分：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵確認附圖（即判決附圖）所示範圍為既成道路。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告雖引用最高行政法院76年度判字第1077號判決，主張系爭道路為2戶以上之公眾所通行云云。然觀諸本件案由為「指定建築線爭議事件」，其僅闡明「公眾」之範圍，並未囊括「不特定公眾」之意涵，且該判決所解釋之「公眾通行」係用以認定民法第851條、第852條之通行地役權（即不動產役權），與認定既成道路之「公用地役關係」迥然不同，自不得比附援引，此揆諸司法院釋字第400號解釋理由書即可明瞭。原告徒以鄰近房屋之設籍資料，逕認公用地役關係存在，恐將公用地役關係與民事法中地役權、袋地通行權之概念混淆。是系爭道路是否為具有公用地役關係之既成道路，仍應依司法院釋字第400號解釋之說明為具體判斷。其次，系爭通道係一緩坡直接向上通往竹寮路96號門牌，且該處地勢略高於四周平地，實非如原告所述，得通向門牌號碼為97、98、98之6、99號之其他建物（地勢較低），使該等住戶有行經之必要；且原告所述住戶，均未就系爭通道通行有任何主張，亦非所有通行系爭通道之人皆主張既成道路，僅憑原告單方說法，恐難代替其他第三人主張權益；況原告主張特定住戶無其他道路對外通行聯結至公路，似屬「袋地通行權」之爭議，而非「既成道路」之性質，是原告所述難認與既成道路有何關聯。又上開門牌應係於99年12月25日行政區域調整（縣市合併）時新增編釘之門牌，於99年12月25日前似尚未存在，除有村里街路門牌查詢系統可佐外，縱有4戶門牌號碼居住於系爭土地上，仍不得與「不特定公眾」相提並論，且該門牌編釘持續之年代迄今僅有7年之久，難認屬年代久遠之利用。又居住上開地址人士絕大多數都互為親戚，原告對通行系爭通道之人士甚得以一一細數、列舉，顯均為少數且特定之住戶、親友關係；再觀原告所提供之照片內容，均是其本人或親戚朋友為參加於系爭土地內舉辦之社會活動而受邀前往，可見系爭通道確僅供「特定人」通行之用而已，又系爭通道既未對外連接其他道路而無法成為一交通迴路，僅為俗稱之「無尾巷」，顯見確僅有居住於該巷道沿線之特定住戶始有通行之需求，是對不特定之公眾而言，顯均無行經、使用系爭通道之必要，至為灼然。
2、系爭土地重測前之舊地號為「高雄縣○○鄉○○○段307之1、307之2」，臺灣高等法院高雄分院90年度上字第314號民事判決，與系爭土地之使用權相關，由該判決內容可知陳水礶僅為系爭土地之承租人，陳水礶死亡後，其子陳衍泩、陳東進即因繼承而取得系爭土地之承租權，又原告皆係因繼承始成為系爭土地之承租權人，且原告所主張通行系爭通路之陳瑞雄戶、陳顧賢戶、陳彥文戶、陳嘉智戶、丁○○戶，全部皆因繼承而同屬系爭土地之承租權人。雖部分住戶經由買賣取得系爭土地之所有權持分，仍不改系爭土地確僅供特定承租人或部分共有人出入之事實；且原告亦自承「從日據時代開始，土地就係由陳水礶家族管理，而陳衍泩後代辛○○、陳聖翔、乙○○、丑○○、子○○、丁○○、己○○等人，現今亦為共有人，以及其他人繼承承租人身分迄今，自不可能有所有權人阻止之情事」，欲證明此符合既成道路認定要件之一，綜係屬實，仍因通行系爭通道之人皆為共有人或承租權人等特定人士，始產生無人阻止通行之情形（況系爭通道是否確實未曾被各共有人阻止他人通行，尚無從得知）。
3、系爭1086地號土地與臺29線路口，雖由高雄市政府劃設「禁止停車標線」，惟該禁止停車標線係由原告丑○○申請，經高雄市政府交通局審酌後始同意劃設在臺29線道路上，且係為避免車輛停在臺29線沿線而影響後方行車視距，與系爭通道是否為既成道路並無關聯性。而系爭通道之柏油路非被告鋪設，而係100年間經共有人陳嘉智同意，由九曲堂教會私下為附近居民鋪設柏油，並非透過區公所協助鋪設。況是否為既成道路，應依司法院釋字第400號解釋為認定之準據，至於有無鋪設柏油路面，或何人所鋪設，均非既成道路認定之要件。至郵務士送信投遞仍屬可得特定之人所為之行為，郵務士因此行經系爭通道，仍不因此構成供不特定第三人通行之事實，且「是否有郵務士行經送信」與既成道路之認定並無必然關聯，亦不符合供不特定公眾通行之要件，原告主張顯無理由。又林務局農林航空測量所82年8月20日航照圖中無法明確顯示系爭通道之存在，系爭通道亦非經高雄市政府農業局認定在案之農業道路，迄並無任何官方資料可資判斷系爭通道之年代久遠而通行未曾間斷。其次，前鄰長李勇造於95年間申○○○鄉○○段○○○○○號部分土地為既成道路時，竹寮村村長吳秉宏雖於96年12月24日之會勘紀錄中表示「既成道行走已久，約日據時代，另案能開闢新道路供行使」等語，惟此為該村長個人意見並不代表官方立場，既成道路之認定亦非屬村長權責，況該次會勘之地號土地更與系爭通道位置完全不同，自無法相互援引，尚難為有利於原告判斷之依據。又原告所提供之洽水陶器工廠相關文獻資料僅能顯示當時確有工廠存在之事實，相關文獻從未著重於系爭通道之使用情形，且洽水陶器工廠人員是否僅可行經系爭道路連接至公路，而無其他可替代之道路，文獻中未見說明，原告亦未曾具體舉證。再觀原告所提供之兒時照片及結婚照片等，亦只代表拍照之當下該特定人使用道路之情形，無法據以證明其通行未曾間斷。又系爭通道是否鋪設有柏油，與既成道路認定之要件間並無關聯性可言，原告認只有既成道路方能鋪設柏油路面，則該道路鋪有柏油即表示被告具有收編為既成道路之義務云云，於法無據。另系爭土地之使用分區為「一般農業區」，其使用地類別為「農牧用地」，未經共有人變更為非農業使用，所有權人若欲在其自有之農業用地興建農舍，首應符合農業發展條例、農業用地興建農舍辦法等相關規定。然系爭土地上之各該建築物（含原告等人目前住所）不僅未依前開法規興建，亦未按建築法之規定請領過建造執照及使用執照，更無合法申請農業設施及農舍之紀錄，實屬違章建築。是原告請求被告將系爭通道認定為既成道路，以供渠等行經至其所有之違章建築，其正當性頗有疑慮。至於面臨系爭道路之特定住戶若無其他通路可供通行，而須利用系爭土地通行，乃屬各該住戶是否得依民法第787條規定主張袋地通行權之問題，尚與公用地役關係無涉。
4、再者，卯00000000000000年8月9日高市稽仁地字第1069009128號函所稱系爭1080地號部分面積913.32平方公尺，符合土地稅減免規則第9條「無償供公眾通行之道路土地」，惟由GIS圖資所示，該地價稅減免範圍，已與原告主張既成道路之範圍（含1080與1086地號）不相一致，即減免範圍含系爭通道以北另乙條面積575.3平方公尺之路徑，且原告顯未就系爭1086地號申請減免地價稅；而函文明確記載「至於『道路』之認定，屬各相關法律規定之主管機關職權」等語，顯見卯00000000000亦表示自己並非「道路」認定之主管機關。則若對減免稅捐之土地是否為「道路」存有爭議，顯仍應以道路主管機關即被告所認定結果作為判斷之依據；且按土地稅減免規則第31條規定，縱稽徵機關之認定有誤，其尚可依職權撤銷減免之處分，亦並非不能變更，由土地稅減免規則第22條第5款規定可知，系爭土地獲得地價稅減免之可能性有兩種情形，其一是稽徵機關依各該主管機關通報資料逕行辦理，此時即無庸由原告申請；其二是由原告自行向稽徵機關申請，由稽徵機關予以認定。惟原告於106年間陳情欲減免系爭土地稅賦時，被告並未認定系爭土地為「私有無償提供公共巷道用地」，是本件顯僅由原告申請、由稽徵機關逕予認定、卻不符合道路主管機關列冊之道路土地之情形。又卯00000000000000年7月21日高市稽仁地字第1069053247號函文記載：「旨揭土地……經會同台端現場勘查及依財政部財政資訊外業系統圖資資料查得如下」等語，顯見卯00000000000於認定系爭1080地號之稅捐減免時，並未先會同道路主管機關即被告前往認定，逕為前開減免之處分，此與其函文中明確記載「『道路』之認定，屬各相關法律規定之主管機關職權」等語，顯已自承本件減免合適與否，仍應以道路主管機關即被告所為判斷為最終依據。是「既成道路」之主管機關既為被告而非稽徵機關，根本無法以地價稅減免與否，作為既成道路認定之判準，自不待言。
5、系爭1080地號土地業經臺灣橋頭地方法院於107年3月20日以105年度訴字第1419號民事判決分割在案，該民事判決亦認可系爭通道確實僅供原告等特定人通行，而非供不特定公眾通行使用。其次，九曲堂教會長老楊升雄，對原告提起確認不動產役權登記請求權存在等民事訴訟，請求就系爭土地及1095地號土地登記不動產役權或確認袋地通行權，以供竹寮路99號之教會人員通行，該案件並業臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第17號民事判決楊升雄敗訴確定。原告於上開訴訟中自承九曲堂教會人員可從其他侵害更小之道路通行至公路，並主張九曲堂教會人員不應自系爭通道通行，原告卻於本件陳稱上開人士（包含鄰近九曲堂教會之竹寮路98號、98-6號）通行系爭通道係屬不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時云云，基於禁反言原則，顯不得再於本訴訟中為相反之主張。再由上開判決理由可知，地政測量人員現場勘測並繪製成果圖結果，九曲堂教會人員向西、向東、向東南方均有侵害更小之通路可通往臺29線公路，且一審判決於105年7月7日之現場勘驗結果，亦認定系爭通道僅係供特定人所通行，此自與司法院釋字第400號解釋既成道路之要件明顯不符，可見原告主張顯無理由。
6、竹寮路96號房屋右後側雖有以「塑膠布鋪設的泥土路」，然而該塑膠布材質甚為乾淨新穎，應是於履勘期日前新鋪設，由原處分卷內所附105年10月12日履勘時被告承辦人員拍攝之照片，可見原處分「作成當時」該處係雜草叢生，並無通道可通往竹寮路181號、187號房屋前方道路（即原告所述「友聯工業城」位置）。況經被告檢索104年4月間拍攝之Google地圖街景，該通往竹寮路187號之小路僅可供一人寬度行走，圍牆開口位置亦與108年4月17日鈞院至現場勘驗時不同，現況已略有改變，顯是事後經過修築，且與竹寮路98號房屋之該處略有高低階梯落差，並非正常可通人車通行之平坦道路，可知系爭通道確屬未對外形成一交通迴路之無尾巷無誤。系爭通道確實僅供原告等特定土地共有人及承租人通行，非供不特定公眾通行使用，無論其是否通行年代久遠，均不影響被告認定系爭通道非屬既成道路之結論。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰系爭土地有不特定公眾通行，並由公務主管機關於原告丑○○、乙○○、參加人子○○以及承租人陳瑞雄、陳冠廷、陳宜尚、陳顧賢等高雄市○○區○○里○○鄰○○路○○號之自用住宅，通往臺29線之柏油路，該道路與臺29線路口，業由主管機關劃設禁止停車標線，可證系爭通道主管機關認定係屬既成公眾通行之道路口，另由原告丑○○、乙○○之地價稅繳款書，系爭1080地號土地地價稅減免面積8.95平方公尺，可證系爭土地存在既成道路。
五、爭點︰系爭通道是否為具公用地役關係之既成道路？
六、本院的判斷︰
（一）應適用之法令：
1、市區道路條例第1條：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」
2、市區道路條例第2條：「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路。三、中央主管機關核定人○○居區○○○○道路。」
3、高雄市市區道路管理自治條例第1條：「為加強市區道路設施之維護及使用管理，並依市區道路條例第32條第2項規定，特制定本自治條例。」
4、高雄市市區道路管理自治條例第2條第1項、第3項第1款、第2款前段：「（第1項）本自治條例之主管機關為本府工務局。（第3項）主管機關與本府各目的事業主管機關之權責劃分如下：一、主管機關：非屬各目的事業主管機關權責範圍之市區道路管理。但6公尺以下道路路面之改善及養護，由各區公所執行之。二、交通局：市區道路○○○○○○○○○號誌及交通控制系統之設置、維護與審核等管理事項。」
5、道路交通標誌標線號誌設置規則第2條：「標誌、標線、號誌之設置目的，在於提供車輛駕駛人及行人有關道路路況之警告、禁制、指示等資訊，以便利行旅及促進交通安全。」
（二）按司法院釋字第400號解釋理由書謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」此即說明既成道路成立公用地役關係之3項要素。又直轄市區○○○○○道路本質上仍屬市區道路條例第2條所指之市區道路，而既成道路之認定係屬市區道路之使用管理事項，依高雄市市區道路管理自治條例第2條第3項第1款規定，無論其道路寬度為何，核屬被告之主管事務，非屬高雄市政府其他各目的事業主管機關之權責事項。查原告於105年9月1日、5日、9日、18日、10月12日數度申請或陳情請求認定系爭通道為既成道路，經被告所屬養護工程處105年10月12日會同高雄市政府農業局、高雄市大樹區公所、原告丑○○父親陳瑞雄、叔父陳顧賢至系爭通道進行履勘，並於現場作成會勘紀錄稱：「本案經現場勘查，該地號土地僅供附近特定住戶通行之便利，且末端為無尾巷（後附照片），另查82年航照圖無明確標示該路段（非既成道路），爰無法判斷此通路年代久遠之存在，亦經本府農業局認定非屬其登錄農業道路，且非供不特定之公眾通行所必要，故申請地號未符上開既成道路要件。」等語，由被告以自己名義及以原處分將上開會勘紀錄函送原告丑○○，並於說明欄第二項表示：「本案未符既成道路要件，亦非本府農業局登路農業道路。」等語。因原告隨後就同一事件再度陳情，復經被告以105年11月18日高市工養處字第10505870700號函再度複述105年10月12日會勘紀錄內容，並表示原處分已為權責任定，如有不服，請循訴願救濟程序主張等語之事實，有原告前揭申請書、陳情書、被告原處分、105年11月18日函等文件在卷可稽（見訴願卷第22至25、360至366頁；本院卷第132至138、228至264、274至282頁）。依此，被告原處分乃係被告就其主管事務認定系爭通道非屬既成道路而作成確認性質之行政處分，而原告俱為系爭土地之部分共有人（見本院卷第176至212頁之系爭土地登記謄本），被告原處分所確認之事項，勢將影響原告就系爭土地所有權使用權能及其分割方案選擇權益，則原告自得以本件原處分為撤銷標的，提起本件行政訴訟，合先敘明。
（三）經查，原告主張被告原處分確認之事項違法，並訴請確認系爭通道應為已具備公用地役關係之既成道路，無非係以：系爭通道從日據時代開設洽水陶器工廠後即供不特定公眾使用，而原告祖父陳衍泩隨後於承租系爭土地上興建高雄市○○區○○路○○號（下稱竹寮路96號）房屋，原告父執輩及原告等人於74、75年間先後將戶籍遷入該址居住至今達30餘年，並供附近住家、郵差、九曲堂教會會員、廟會繞境等不特定公眾通行使用；另系爭1080地號土地部分面積913.32平方公尺業經卯00000000000（下稱仁武分處）認定為供公眾道路通行，符合土地稅減免規則第9條免徵地價稅之要件，高雄市政府亦於系爭通路與台29線連接處劃設禁停紅線，足證系爭通道已供公眾出入使用；另第三人李勇造於96年間就系爭通道部分面積及同段1095地號土地申請認定為既成道路時，會勘當時之竹寮村村長吳秉宏即表示該路自日據時代通行至今，故系爭通道已符合既成道路認定要件等情，並提出尋窯趣等論文、陳瑞雄與陳顧賢戶口名簿、原告生活照片、系爭通道現況照片、77及82年航照圖、仁武分處106年8月9日高市稽仁地字第1069009128號函、改制前高雄縣政府96年12月28日府工土字第0960298242號函等文件（見本院卷1第118至12
6、148至174、304至340、456、458至470、476至484、590至595頁；卷2第355至385頁；卷3第95至129頁）為其主要論據。惟查：
1、從原告提出77及82年航照圖觀察，其中77年航照圖完全未見系爭通道之跡證（見本院卷1第590頁，螢光筆標示紀錄為原告丑○○於本院言詞辯論期日所繪），82年航照圖隱約有部分路形，但不明顯（見本院卷1第593至595頁）；後經原告於本院審理期間再次向林務局農林航空測量所調取85、95及105年航照圖，其中85及95年航照圖僅有系爭通道坐落系爭1089、1086地號土地之部分路形，其餘未見道路痕跡，僅105年航照圖始有系爭通道之全部路形等事實，有原告提出系爭通道85、95及105年航照圖各一份在卷可證（見本院卷2第237至240頁）。雖原告稱82至95年航照圖未見系爭通道清楚路形係因該道路被兩旁路樹遮蓋所致云云，然經本院108年4月17日至現場履勘，系爭通道一側為果樹，另一側為低矮灌木林乙節，有本院當日勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷2第458、471至473頁），是以系爭通道實無可能被兩側路樹所遮蔽，則從前揭歷年航照圖觀察，系爭通道是否自日據時代即已存在，非無疑義。
2、又原告丑○○父親陳瑞雄、叔父陳顧賢等人固於74、75年間設籍於竹寮路96號（見本院卷1第480至484頁），然查，竹寮路96號房屋為未辦保存登記之建物，有原告自行提出該房屋高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書乙份為證（見本院卷1第488至490頁），則該房屋已無從推知興建年代，況其未經指定建築線即違規興建，自無從認定該房屋建築基地是否有與市區道路相連接。且經本院108年4月17日至現場履勘結果，系爭通道入口右側臨台29線道路前，蓋有三棟磚造建物，門牌號碼為竹寮路96號，系爭通道柏油路面末端也有三棟磚造建物，門牌號碼仍為竹寮路96號，在場人陳顧賢亦陳稱系爭通道前後建物都是陳衍泩在窯場沒落後所興建，供全部家族居住使用，並共用同一門牌號碼等語，有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可佐（見本院卷2第458、462、467至469、475頁），是以竹寮路96號房屋既包含臨台29線之磚造房屋，則陳瑞雄、陳顧賢於70年間設籍於該址之事實，不等同於彼等設籍之時系爭通道即已存在。
3、其次，原告提出尋窯趣、高雄縣竹子寮窯業生活空間變遷研究等文獻（見本院卷1第284至298、458至462頁），至多僅說明高雄市大樹區竹寮里早期曾設有洽水陶器工廠，但並無隻字片語具體描述系爭通道開闢及通行之事實；況依原告起訴時自行於地籍圖謄本標示洽水陶器工廠位置（見本院卷1第258頁），該陶器工廠廠址本身即已臨台29線道路，其是否仍有必要利用系爭通道等其他替代道路以便通行至台29線，亦誠有疑義。
4、另原告所提仁武分處106年8月9日高市稽仁地字第1069009128號函僅敘明系爭1080地號土地部分面積913.32平方公尺供公眾道路通行，符合土地稅減免規則第9條規定，准自106年起免徵地價稅等語（見本院卷1第456頁），但並未表示該處認定供公眾通行之道路範圍為何。後經本院向仁武分處查詢結果，經該處以108年1月2日高市稽仁地字第1079022049號函附其106年7月21日高市稽仁地字第1069053247號核定函，敘明核定道路面積為系爭通道部分面積（不含系爭1086地號土地，也不含系爭通道末端臨竹寮路96號三棟磚造建物前之路面）及與系爭通道無關之北側道路，並表明道路之認定應屬各相關法律規定之主管機關職權等語（見本院卷2第283至289頁）。是以仁武分處前揭函文僅敘明系爭通道經其106年勘查結果，堪認系爭通道坐落系爭1080地號土地之部分面積具有無償供公眾通行之情事，該當土地稅減免規則第9條規定而准自106年起免徵地價稅，然此部分業經免徵地價稅之部分系爭通道是否該當道路之認定，仍應由各該主管機關依其職權認定。故仁武分處前揭函文只就系爭通道106年間機關自主勘查結果核定其免徵地價稅，但其既未免除系爭通道105年（含）以前仍應課徵地價稅，亦未肯認系爭通道已符合既成道路之要件，則系爭通道部分面積於106年起免徵地價稅之事實，與系爭通道是否即為原告所述自日據時期或不知起始日期起即已供作不特定大眾通行使用之既成道路乙節，並無任何關係。
5、至原告提出之生活照片數十張（見本院卷1第304至330、462至470頁），或未標示拍攝日期，或未標示拍攝位置與系爭通道之地理關係，又縱認該等原告及其親屬生活照片均在系爭通道上所拍攝（特定住戶之日常活動），此與系爭通道是否於拍攝之際即已供作不特定大眾通行使用之事實，亦不具關連性。又原告亦主張108年3月底曾有廟會活動繞經系爭通道，人數達數百人，在竹寮路96號屋前繞行一圈後循原路出去，故系爭通道確有不特定人通行事實等語，並提出廟會繞境照片數幀為證（見本院卷3第95至129頁）。但查，廟會繞境的區域，原本即為該廟宇的祭祀圈或信仰圈，並說明該區域為廟宇所信奉之王爺、神祇所庇佑，是以廟會繞境活動本質上即是受供奉之神祇，因信眾之請託，為信眾居住生活環境出巡繞境祈福而為。今原告所提108年3月底第五東隆宮溫府王爺出巡繞境照片觀察，王爺神轎從台29線道路轉進系爭通道後，在系爭通道柏油路面末端之竹寮路96號房屋前方繞行一圈，竹寮路96號房屋前方有擺設供桌、祭品及信眾數人對神轎祭拜，之後神轎又循系爭通道原路離開。由是觀之，第五東隆宮廟會繞境活動並非單純路過系爭通道以便通往其他信眾處所，而是進入系爭通道末端之竹寮路96號房屋接受信徒供養就是其本次繞境之根本目的。是以前揭廟會繞境作為既係受信徒請託而來，此不僅說明系爭通道為無尾巷，也無供不特定公眾交通往來之可能。
6、且查，本院於108年4月17日至現場履勘時，從台29線道路轉進系爭通道，其前方建物門牌號碼為竹寮路96號，通道柏油路面末端也是竹寮路96號，在前後棟建物之間有一叉路並有高低落差，上方即系爭通道（柏油路面）通往後棟之竹寮路96號房屋，屋後即無柏油路面，但當時屋後有以塑膠布鋪設之泥土路於經過圍牆缺口後，可連接到竹寮路181及187號房屋所臨之竹寮路上，並通往台29線。下方為泥土路面，可通往竹寮路98及99號房屋（其中99號房屋即九曲堂教會），但在該下方叉路口處及靠近竹寮路99號房屋附近均設有鐵離圍牆無法從系爭通道順利通行至下方泥土路等情，有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可佐（見本院卷2第458至459、465至493頁），然查，被告於105年10月12日會同其他單位與陳瑞雄、陳顧賢等人在系爭通道現場會勘時，系爭通道後棟竹寮路96號房屋後方雜草密佈且圍牆完整，並無道路可以聯通圍牆後方之竹寮路乙節，有被告當時拍攝之系爭通道末端照片在卷可證（見訴願卷第20頁左下圖照片），足見上方系爭通道後棟竹寮路96號房屋後側泥土路可聯通圍牆後側之竹寮路，應係被告105年10月12日會勘以後由他人另開通之私人走道；佐諸原告聲請傳訊之證人即102年7月以後始因教會派任而居住於竹寮路99號房屋九曲堂教會之牧師辰○○固證述系爭通道前端叉路下方通往竹寮路97、98及99號房屋之泥土路早於日據時期即通行迄今等語，但其亦證稱：上方系爭通道是通往原告住處，該道路使用情況應該是原告及其家人比較清楚，伊不清楚系爭通道通行情形，也不知道該道路會通往何處等語（見本院卷2第414至417頁），是以縱使是居住於系爭通道附近之住戶亦不瞭解系爭通道通行情形。則綜觀系爭通道前後棟建物關係、後棟建物以圍牆與其他住戶相區隔、與鄰近竹寮路98、99號房屋互無交通往來等事證，被告會勘結論認定系爭通道僅供附近特定住戶通行便利使用，且末端為無尾巷乙節，堪與系爭通道使用現狀相符。
7、至於第三人李勇造於96年間就同段1095地號土地申請為既成道路認定（即本院108年4月17日履勘現場經原告丑○○所指系爭通道前端叉路口所延伸之下方道路）時，96年12月24日會勘當時之竹寮村村長吳秉宏固表示該路自日據時代通行至今等語，但經改制前高雄縣政府綜合與會人員多方意見後，會勘結論敘明：「1、經現地勘查，系爭道路填土前係作為約2.5米至3米寬之AC道路使用，其中有4至5戶（竹寮路98號等）居民於日據時代時即以該通道做為出入使用，並於96年11月8日遭整地填土為現今之泥土地。2、系爭道路現地並無界址樁，經鳳山地政事務所表示無法確認系爭道路係屬竹寮段1095地號，倘需確實界址應先行辦理鑑界，爰本府尚無足夠要件辦理既成道路認定。」等語（見本院卷1第118至126頁），且嗣後系爭通道前端叉路口延伸之下方道路迄今均未經被告作成既成道路認定之事實，而該路面不僅被填土，後又被第三人陳嘉智於107年8月間分別在系爭通道叉路口處、竹寮路98-6號房屋旁設置鐵皮路障，致使竹寮路98、98-6、99號房屋之住戶自斯時起無法經由該下方道路通往台29線道路，而需另經由隔鄰竹寮路187號旁之小徑通往竹寮路後連接台29線道路之事實，為兩造所是認，並有原告提出改制前高雄縣政府96年12月28日府工土字第0960298242號函為證，亦經證人辰○○到院證述明確，復經本院現場履勘屬實，且有現場照片在卷供參（見本院卷1第118至126頁；卷2第415至418、458至493頁）。依此，無論是竹寮村村長吳秉宏所述或證人辰○○於本院所證述自日據時期以來有通行事實者，均係指系爭通道前端叉路口下方泥土路，與上方系爭通道無關，更無論上開泥土路迄今均未經有權機關為既成道路之認定，則彼等之陳述（或證述）自不足為系爭通道已該當既成道路之有利事證。
8、又原告主張系爭通道向來由高雄市大樹區公所進行養護及鋪設柏油路面，高雄市政府並於系爭通道與台29線交接處劃設禁停紅線，則系爭通道已屬市區道路且有供公眾出入通行之事實云云。然查，經本院依原告聲請向高雄市大樹區公所函詢其對系爭通道歷年之養護紀錄，經該所以108年1月3日高市樹區經字第10830009800號函稱：「本所檔案室因98年莫拉克風災時遭逢大水淹沒及人員調動頻繁，依目前檔存資料查旨揭（即系爭通道）無養護資料。」等語，有前揭函文一份在卷可佐（見本院卷2第293頁），況系爭通道若早已經主管機關認定為市區道路，並為所轄地區公所依高雄市市區道路管理自治條例第2條第3項第1款後段規定執行後續道路之改善與養護工作，原告又何需請求被告會勘認定？且被告原處分又何以能反於其向來道路之認定？依此，系爭通道顯無證據顯示曾經道路認定，自不足僅憑系爭通道有鋪設柏油之事實，遽認高雄市大樹區公所有養護之作為；又系爭通道入口處固有劃設禁停紅線標誌（見本院卷2第465頁），依前揭高雄市市區道路管理00000000000000段○道路○○○○○○號誌設置規則第2條規定所示，此應係高雄市政府交通局就台29線道路狀況為提供用路人有關道路路況之警告、禁制、指示等資訊之必要所劃設，與系爭通道是否業經認定為供不特定公眾出入使用之事實無關，更無論系爭通道是否為市區道路亦非高雄市政府交通局之權責事項，故原告前揭主張，亦無足取。
（四）綜此，原告前揭主張及舉證併本院之調查，均未能認定系爭通道已符合司法院釋字第400號解釋理由書所指公用地役關係成立之3項要素，則原告以前揭主張逕指原處分對系爭通道為違法認定云云，自屬無據。
七、綜上所述，原告前揭主張，洵無足取；被告原處分認定系爭通道尚未符合既成道路成立要件乙節，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，及原告乙○○、丁○○、己○○、辛○○併請求確認系爭通道為既成道路等情，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
八、結論：原告之訴無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
書記官 謝 廉 縈