高雄高等行政法院判決
106年度訴字第465號民國108年6月20日辯論終結原 告 陳文華輔 佐 人 陳美孜訴訟代理人 簡凱倫律師
蔡易廷律師被 告 高雄市政府地政局代 表 人 黃進雄訴訟代理人 李昌明 律師上列當事人間土地重劃事件，原告不服高雄市政府中華民國107年6月13日高市府法訴字第10730465000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面原告起訴時之聲明為：「㈠訴願決定（高雄市政府民國106年9月12日高市府法訴字第10630691700號，下稱106年9月12日訴願決定）及被告106年3月29日高市地政發字第10670367902號函（下稱106年3月29日函）均撤銷。㈡被告應於土地重劃分配結果公告確定前，停止執行被告106年3月29日函關於拆除地上物部分。」嗣於108年3月28日準備程序，就聲明㈠變更為：「訴願決定（高雄市政府107年6月13日高市府法訴字第10730465000號，下稱107年6月13日訴願決定）及被告106年10月25日高市地政發字第10671363402號函（下稱原處分）關於拆遷地上物部分，均撤銷。」被告雖不同意訴之變更，惟審酌訴訟標的之請求雖有變更，但請求之事實基礎，均出於同一土地重劃案之實施，對同一地上物拆遷所生之爭議，請求之法律依據亦相同，無礙於被告防禦權之行使及訴訟之終結，合於行政訴訟法第111條第1項但書及第3項第2款規定情形，並無不適當情形，應予准許。原告另於準備程序中，撤回上開聲明㈡部分，合於行政訴訟法第113條第1項規定，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:
(一)高雄市政府擬具鳳山車站周圍土地重劃案（下稱系爭重劃案
）之「高雄市第85期市地重劃區」重劃計畫書、圖」（下稱系爭重劃書圖），報經內政部核定後，以105年11月15日高市府地發字第10571440301號公告（下稱105年11月15日公告或系爭重劃書圖核准處分）在案。原告所有位於85期重劃區內之土地改良物（下稱系爭地上物），被告認有妨礙重劃工程之施工，須辦理拆遷補償，遂於106年3月29日辦理該重劃區內地上物拆遷補償救濟清冊公告（下稱106年3月29日公告），另以106年3月29日函通知原告領取土地改良物補償費4,873,562元，並命於106年5月31日前自行拆遷，逾期依法拆除。原告不服，於公告期間內聲明異議，並提起訴願，遭高雄市政府106年9月12日訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟，訴請撤銷該訴願決定及被告106年3月29日函。
(二)高雄市政府為處理聲明異議，將系爭地上物重新鑑估結果，就部分土地改良物檢討修正單價後，送請地價及標準地價評議委員會評議，重新核定補償費為597萬2,538元。被告於106年10月25日以高市地政發字第10671363401號公告（下稱106年10月25日公告）地上物拆遷補償救濟清冊，更正補償金額，另於同日以原處分函通知原告領取土地改良物補償費，並載明：「三、本重劃區拆遷補償救濟清冊原第1梯次編號27撤銷，改列第7梯次編號1……。」「四、地上物請於106年12月25日前自行拆遷或配合拆遷，最遲於106年12月31日前清運完竣……逾期依法拆除。」原告不服，提起訴願遭高雄市政府107年6月13日訴願決定駁回，於本件訴訟審理中，變更聲明為請求撤銷上開訴願決定及原處分關於拆遷系爭地上物部分。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨
(1)系爭重劃案係以102年10月4日公告實施之「變更鳳山市主要計畫（第二次通盤檢討）編號第十五（鳳山車站專用區）案計畫書」及同年10月28日公布實施之「擬定鳳山市都市計畫（車站專用區）細部計畫案」（下稱系爭細部計畫）為依據。再者，系爭地上物是否有妨礙重劃工程之施工，而應依市地重劃實施辦法第38條第1項規定拆遷，重劃主管機關須審酌該區域細部計畫書、圖所規劃公共設施範圍後始可定之，可知拆遷系爭地上物之原處分係實現細部計畫內公共設施之重要手段，系爭細部計畫應屬原處分之依據。故系爭細部計畫倘罹有違法性瑕疵，則以細部計畫為基礎之系爭重劃書圖核准處分及拆遷地上物之原處分，均失所附麗，亦罹有違法性瑕疵。參照釋字第137號、第742號解釋之意見書，對原處分所提起之撤銷訴訟中，行政法院亦得就原處分所依據之系爭細部計畫之合法性為附帶審查。
(2)系爭細部計畫有如下之違法性瑕疵：
A.高雄市政府係依照內政部都市計畫委員會93年1月13日第577次會議決議（下稱內政部都委會第577次決議）通過之附帶條件，陸續發佈實施系爭第二次通檢及系爭細部計畫，故系爭細部計畫之發布實施，應遵照內政部都委會第577次決議內容。惟系爭細部計畫之核定發布實施，卻未辦理財務可行性分析，亦未辦理土地所有權人參加市地重劃意願調查，違反內政部都委會第577次決議內容，顯係恣意作成，具有違法性瑕疵。
B.為聯通鳳山火車站東側博愛路及西側編號四-25-20M道路所開闢之計畫道路，倘依直線距離，有交通部臺灣鐵路管理局管理之國有土地可供使用，系爭細部計畫未予衡酌，竟捨國有土地不用，繞道將私有土地規劃為道路用地，違反都市計畫法第42條及比例原則。
C.訴外人潘南成等12人所有之土地，原規劃為綠地，系爭細部計畫竟將之變更為車站專用區，反而將系爭地上物所在之基地變更為綠地，致其上建物必須拆除，核與平等原則不符。
(3)本件所爭執系爭地上物之拆遷義務，並非系爭重劃書圖核准處分之法律效果，而係因原處分作成始發生，該拆遷範圍更係源自於系爭細部計畫。故系爭重劃書圖核准處分雖同以系爭細部計畫為基礎，然被告既依該細部計畫重新作成原處分，即屬再次課予原告新產生之公法義務，則原告自有於本件訴訟中爭執該細部計畫合法性之必要，尚難以該細部計畫亦為系爭重劃書圖所援用，遽認原告不得更行爭執。
(二)聲明：撤銷訴願決定及原處分關於拆遷地上物部分。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、系爭地上物位於系爭重劃案內之計畫道路、綠地上，倘不依法予以拆除，將無法完○○○區○○○道路開闢、綠地之設置，足見確實影響重劃工程之施工，合於平均地權條例第62條之1第1項、市地重劃實施辦法第1條規定，被告以原處分限期命原告自行拆除，亦屬維護重大公共利益所必要，並無違誤。
2、原處分之依據為高雄市政府105年11月15日公告之系爭重劃書圖核准處分，而非系爭細部計畫之法規命令。又系爭重劃書圖核准處分已有實質確定力，除非有自始無效之原因，否則不影響其效力繼續存在。故原告主張系爭細部計畫有判斷恣意之瑕疵，致系爭重劃書圖核准處分及原處分均有違法性瑕疵，並無理由。
3、系爭細部計畫並無原告所指之違法性瑕疵：
A.依內政部都委會第577次會議決議，應進行財務可行性分析、辦理所有權人參加市地重劃意願調查者，不包括系爭地上物所在之編號15「火車站周圍」計畫範圍，故系爭細部計畫縱未踐行上開程序，亦無違反該會議紀錄之瑕疵可言。
B.為聯通鳳山火車站東側博愛路及西側編號四-25-20M道路所開闢之計畫道路，係都市計畫委員會專案小組就人民陳情意見討論後，作出之審查意見，符合土地利用之最大公益，並無捨國有土地不用，逕將私有土地規劃作計劃道路用地之情事。
C.訴外人潘南成等12人所有之土地，雖在系爭細部計劃之範圍內，但自始不在系爭重劃案範圍內，不能執與系爭地上物相比，自無違反平等原則。
(二)聲明：駁回原告之訴。
四、本件爭點為：
(一)系爭細部計畫倘具有違法性瑕疵，是否構成原處分之違法原因？本件應否審查系爭細部計畫之違法性瑕疵？
(二)被告依平均地權條例第62條之1第1項規定所為原處分，是否適法？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、改制前高雄縣政府辦理「變更鳳山都市計畫（第二次通盤檢討）案」，報由內政部都委會第577次決議通過，就編號15「火車站周圍」之審查意見，附帶條件或說明：「車站專用區應另行擬定細部計畫含配置適當之公共設施與擬具具體公平合理之事業及財務計畫，並於本通盤檢討案發布實施5年內完成細部計畫規劃。」等情，有上開會議紀錄（原證5）在卷可證。
2、高雄市政府以101年6月28日高市府都發規字第10132662201號公告公開展覽「擬定鳳山市都市計畫車站專用區細部計畫案」計畫書及計畫圖，有該公告及計畫案說明節本（本院卷1第55至61頁）在卷為證。
3、高雄市政府000000000市00000000000000號第十五（車站專用區）案」送請內政部審議，經內政部102年9月14日台內營字第1020809764號函核定後，以102年10月4日高市府都發規字第10234441601號公告發布實施「變更鳳山市主要計畫（第二次通盤檢討）編號第十五（車站專用區）案」都市計畫書、圖，並隨即以102年10月28日高市府都發規字第10234774301號公告發布實施系爭細部計畫之都市計畫書、圖，於計畫書第八章事業及財務計畫，載明計畫區之開發方式，應以市地重劃方式整體開發等情，有上開公告及都市計畫書（本院107年度訴字第288號影印卷第
143、187頁、原證36、原證42）在卷為證。
4、高雄市政府擬具系爭重劃書圖送請內政部以105年11月8日內授中辦地字第1051309381號函核定後，以105年11月15日公告將系爭重劃書圖公告，公告期間自105年11月21日起至105年12月21日止等情，有上開公告及重劃計畫書在卷為證（原證41、本院卷2第283頁、本院107年度訴字第288號影印卷第319頁）。
5、被告以原告所有之系爭地上物，位於公告重劃書圖之計畫道路、公共設施綠地上，有妨礙重劃工程之施工而需辦理拆遷補償。經鑑價後，被告以106年3月29日公告地上物拆遷補償救濟清冊（系爭地上物之補償費共計4,873,562元），另以106年3月29日函通知原告領取補償費，並命原告106年5月31日前自行拆遷系爭地上物，逾期依法拆除。原告不服，於公告期間內聲明異議，並提起訴願，遭高雄市政府106年9月12日訴願決定駁回，於106年11月16日提起本件行政訴訟，訴請撤銷高雄市政府106年9月12日訴願決定及被告106年3月29日函，有上開106年3月29日公告、106年3月29日函及訴願決定（本院卷1第21、第141頁、第419頁）在卷可證。
6、高雄市政府為處理原告之聲明異議，將系爭地上物重新鑑價結果，就部分土地改良物檢討修正單價後，送請地價及標準地價評議委員會評議，重新核定其補償費597萬2,538元。被告以106年10月25日公告地上物拆遷補償救濟清冊，更正補償金額，另於同日以原處分函通知原告領取土地改良物補償費，並載明：「三、本重劃區拆遷補償救濟清冊原第1梯次編號27撤銷，改列第7梯次編號1……。」「四、地上物請於106年12月25日前自行拆遷或配合拆遷，最遲於106年12月31日前清運完竣……逾期依法拆除。」原告不服，提起訴願遭高雄市政府107年6月13日訴願決定駁回，於本件訴訟審理中，變更聲明為請求撤銷高雄市政府107年6月13日訴願決定及原處分關於命拆遷系爭地上物部分等情，有106年10月25日公告、原處分函及上開訴願決定（本院卷1第第153頁、第435頁、上開訴願卷第83頁）在卷可證。
7、高雄市政府完成系爭重劃案之土地分配，以107年6月19日高市府地發字第10770823401號公告土地重劃區之土地分配結果各項圖冊，公告期間自107年6月22日起至107年7月23日止，有上開公告（本院卷2第379頁）在卷可證。
8、以上事實，業經兩造分別陳述在卷，並有上開各證據資料為證，復經調閱本院107年度訴字第288號土地重劃案卷，經核對相關卷證並無不符，應可信為真實。
(二)系爭細部計畫具有違法性瑕疵，亦不構成原處分之違法原因，本件不須審查系爭細部計畫有無違法性瑕疵：
1、應適用之法規：
(1)平均地權條例第56條：「（第1項）各級主管機關得就下列地區，報經上級主管機關核准後，辦理市地重劃：……。（第2項）依前項規定辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿30日後實施之。
……（第4項）市地重劃地區之……拆遷補償……等事項之實施辦法，由中央主管機關定之。」第62條之1第1項：「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。」
(2)市地重劃實施辦法第1條：「本辦法依平均地權條例第56條第4項訂定之。」第38條第1項：「依本條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。」第39條：「重劃計畫書經上級主管機關核定後，主管機關應即依計畫書所列工程項目進行規劃﹑設計及施工。……。」第40條第1項：「前條重劃工程之施工，應於重劃計畫書公告確定及其土地改良物或墳墓補償金額經領取或存入專戶保管後為之。」
2、綜合分析上開法規之構造，可知平均地權條例第62條之1第1項課予土地改良物所有人拆遷地上物義務之規範意旨，係因主管機關擬具之市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿30日後實施（同條例第56條第1、2項），在依計畫書圖所列工程項目即將進行施工之際（市地重劃實施辦法第39條、第40條），就重劃工程施工有妨礙之土地改良物，且有拆遷必要性者（市地重劃實施辦法第38條第1項），應配合自動拆遷，以達成土地重劃案迅速辦理完成之目的。是以，主管機關命拆遷地上物處分之作成，係以土地重劃書圖核准處分為其前提要件，命拆遷地上物之範圍，亦以核准公告之土地重劃計畫書圖作為判斷依據。至於都市計畫案之核定，係該計畫區之土地重劃案實施前之另一階段行政程序，縱都市計畫案之核定有違法性瑕疵，至多僅對依據該都市計畫所為土地重劃書圖核准處分有所影響，核與平均地權條例第62條之1第1項拆遷地上物處分之作成，並無直接關聯性。被告主張依上開規定所為命拆遷地上物處分，係依據核定之都市計畫所作成，自應以都市計畫具合法性為前提云云，核係原告個人主觀之歧異見解，並無可採。
3、依前述認定事實與說明，可知原處分係以高雄市政府105年11月15日公告（即系爭重劃書圖核准處分）為前提要件，據以認定是否屬因妨礙重劃工程施工而有拆遷必要之土地改良物。至於系爭細部計畫，於其計畫書載明計畫區之開發方式應採市地重劃方式為之，至多僅可認作系爭重劃書圖核准處分之法規依據，核與原處分之要件，並無直接關涉。原告主張原處分以系爭細部計劃為依據，系爭細部計畫之違法性瑕疵，構成原處分之違法原因云云，並無可採。
4、原告另主張系爭細部計畫是系爭重劃書圖核准處分之依據，系爭重劃書圖核准處分則係原處分之前提要件，而系爭細部計畫具有如其主張要旨(2)所示之違法性瑕疵，可構成系爭重劃書圖核准處分之違法原因，亦影響及於原處分，致原處分亦罹有違法性瑕疵云云。惟按行政處分除具有無效原因外，在未經撤銷、廢止或因其他事由而失效前，依行政程序法第110條第3項規定，其效力繼續存在。原告所主張系爭細部計畫之上開違法性瑕疵，縱屬真實可採，至多僅可據以訴請撤銷系爭重劃書圖核准處分，惟在遭判決撤銷前，系爭重劃書圖核准處分之效力仍繼續存在，自不影響原處分之適法性。再者，系爭重劃書圖核准處分係原處分之前提要件，具有構成要件效力，自應採為本件判決之基礎，而系爭重劃書圖核准處分並非本件訴訟之程序標的，本院亦不得自為審查其適法性。如依原告之主張，本件將先審查系爭細部計畫有無違法性瑕疵，再據以審查系爭重劃書圖核准處分之適法性，始能再進而審查原處分之適法性，難認有理由，並無可採。綜上所述，系爭細部計畫有無原告所主張之違法性瑕疵事由，對原處分之適法性不生影響，自無審查系爭細部計畫有無違法性瑕疵之必要。
(三)被告依平均地權條例第62條之1第1項規定所為原處分，並無違誤：
1、應適用之法規：
(1)平均地權條例第62條之1第1項：同前。
(2)市地重劃實施辦法第38條第1項規定：同前。
2、經查，高雄市政府擬具系爭重劃書圖送請內政部核定後，以105年11月15日公告將系爭重劃書圖公告，自105年11月21日起至105年12月21日止，公告30日期滿確定，已如前述。又系爭地上物位於系爭重劃案內「車2」之計畫道路、「綠地」上等情，業經兩造一致陳明在卷（本院卷1第324頁筆錄），復有系爭重劃案之重劃地籍套繪圖（被證7）在卷可證。故被告主張系爭地上物位於重劃區之公共設施計畫地，對重劃工程之施工有所妨礙而必須拆遷，合於市地重劃實施辦法第38條第1項規定情形，應屬可信。從而，被告依平均地權條例第62條之1第1項規定，以原處分限期30日命原告自行拆遷系爭地上物，於法並無違誤。
(四)原告雖主張其不服系爭重劃書圖核准處分，訴請撤銷內政部105年11月8日核准函、高雄市政府105年11月15日公告，尚在審理中，聲請於該訴訟終結前，裁定停止訴訟云云。惟查，原告所提起之上開訴訟，因起訴不合法，經本院107年度訴字第401號裁定駁回在案，雖原告已提起抗告，惟不影響本件事實及法律上之判斷，核無停止訴訟之必要。
(五)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
書記官 宋 鑠 瑾