高雄高等行政法院判決
106年度訴字第469號民國107年12月25日辯論終結原 告 蔡家芸訴訟代理人 蔡坤展 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 尤清靜
楊博勛 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國106年9月25日台內訴字第1062200407號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:原告父親蔡天佑於民國106年4月28日向被告「縣長與鄉親有000000000000市○○段○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），為私有巷道或既成巷道1案，經被告以106年5月9日屏府城都字第10608719000號函（下稱系爭函文）復原告父親蔡天佑略以：「台端於『縣○○鄉00000000市○○段○○段○○○○○○號土地為私有巷道或為既成巷道乙案，經查旨揭土地依據屏府建市使字第251號使用執照附圖表示為既成巷路，又本府道路主管單位為工務處，日後如另有涉及道路使用事宜，請逕洽該單位辦理，請查照。
」等語，原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告代理人蔡天佑向被告請求確認系爭土地為私有巷道或既成巷道，被告以系爭函文回復為既成道路，足見系爭函文係主管機關對既成道路之認定，屬於確認系爭土地為既成道路之行政處分，已對原告權益產生規制效果，原告自可循序提起撤銷訴訟救濟。縱認系爭函文非行政處分，然被告為認定屏東縣既成巷道之主管機關，審諸系爭函文內容，已認定系爭土地為既成巷道，至於事實敘述則屬理由說明而已。從而系爭土地既經被告認定有公用地役關係之存在，雖原告仍有所有權，但所有權行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用，最高行政法院著有判例可稽（44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨參照）。揆諸前揭判例意旨，系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用（按供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則可對可特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀），原告就本件確認訴訟即有受判決之法律上利益，可提起確認公法上法律關係不成立之訴訟。
2、原告所有系爭土地，○○○區○○道路用地，且原告向來均按時繳納地價稅捐，自應受憲法財產權所保障，被告稱系爭土地為既成巷道，依法應由其負舉證責任，而被告係以所核發之（62）屏府建市東字第097號建造執照及屏府建市使字第251號使用執照附圖之配置圖作為既成巷路之唯一證據。然被告所援引之配置圖，係由設計人方丁財建築師事務所為取得「門牌號碼儉德巷1號至5號建物」之建照執照所自行繪製，並非主管機關所製作，本不具有證明力，何況，參諸上開配置圖，系爭土地係記載為「既成巷路」2公尺，系爭土地上段毗鄰擬於62年興建之儉德巷建物，下段則毗鄰57年即已興建完成之仁愛路69-1號建物。
而系爭土地寬度（即接臨仁愛路之鐵門寬度）實際上僅有194公分，且系爭土地所毗鄰仁愛路69-1號建物於57年即已興建完成，依據「屏東市○○路○○○○號陽台增建與否結構簽證」之土木工程技師鑑定書，該建物（仁愛路69-1號）57年興建完成時即存有合法陽台，而陽台寬度約為75公分，由於建物陽台範圍內之土地均屬房屋使用土地之一部分，不可能作為往來通路使用，故扣除毗鄰建物陽台寬度75公分，僅餘約1.19公尺，此與前揭配置圖所標示「既成巷路」為2公尺之記載差距甚大，換言之，系爭土地假設於62年係作為通行使用（原告否認之），可供通行之寬度亦僅有1.19公尺，並非配罝圖所記載之2公尺。基此，被告所援引之配置圖，顯係當時建築師誤繕或為取得建物使用執照之目的而虛偽記載，將1.19公尺寬度記載為2公尺，內容既屬錯誤，即無從作為系爭土地使用性質之證明。申言之，系爭土地未經嚴謹之既成道路認定程序，亦未有任何證人指述為公眾通行使用，僅憑私人所繪製之配置圖，被告即認定為既成道路，然該配置圖亦已查明係屬錯誤，系爭土地絕非公眾通行之既成道路，至為明顯。
3、系爭土地係遭私人於上開配置圖記載為「既成巷路」，然參諸63年、66年空拍圖及張絢教授陳述書，可知62-097號建造執照配置圖所記載之「既成巷路」，上段係接鄰屏東名醫「林啟峰」所開設的醫院「明明堂內科診所」，而當時醫院除供病人住院診治及個人居住之外，並未有其他外人居住及通行，也沒有任何人會借道醫院前往仁愛路，系爭土地係屬私人自用，並非供公眾通行用之土地。基此，系爭土地於62年當時不符合不特定人通行之要件，上開配置圖所繪製之「既成巷路」，係屬私人錯誤記載。
4、儉德巷1號至5號建物興建完成後，系爭土地僅為該建物通行至仁愛路之單向出口，屬無尾巷，形式上僅供巷內4棟房屋通行（儉德巷2、3、4、5號，即公園段二小段25-10、25-9、25-8、25等土地），並未供不特定之公眾通行至仁愛路之用，至多僅屬特定住家連接通行道路之空地而已。何況，上開4棟房屋與前臨屏東市○○路之3棟房屋等共7棟房屋均由同一家族使用，對外以鐵門與系爭土地阻隔，前後房屋中間僅隔一道狹長土地，前後房屋以遮雨棚相連接，藉由固定設施形成獨立大院，實際上該4棟房屋平時均由前臨屏東市○○路之房屋出入，未經由系爭土地通行至仁愛路，此參系爭土地與上開4棟房屋連接之土地有厚重鐵門阻隔，鐵門深鎖將該4棟房屋隔絕系爭土地及仁愛路之外，形成獨立大院等情自明。又系爭土地連結仁愛路口處另有使用鐵門阻隔，足證系爭土地亦非供該特定4棟房屋通行使用，核與成立公共地役關係之要件不合，是被告106年5月9日函認定系爭土地為既成道路，自不足採。
5、依據臺灣桃園地方法院103年度訴字第2025號判決見解，法定空地不得擅自建築阻塞，若法定空地所有人可經由法定空地對外通行，即無通行其他私人土地之必要，以免損害無辜地主權益。參諸上開62-097建照配置圖，該巷內4棟房屋（即現在之儉德巷2、3、4、5號），後方原有法定左地之留設，依法不能建築阻塞，該住戶既可經由該後方之法定空地循民權路60巷通往民權路，即無使用系爭土地通行至仁愛路之必要，換言之，原告並無容忍儉德巷住戶通行使用之義務。又屏東市○○路○○巷入口處（民權路交界處）路寬為2.78公尺，中段處（60巷3號與6號之間）為59公尺，汽車可通行無礙，又該巷除為柏油路面外有多處裝設標示「屏市公物」之排水溝蓋，巷內中段及末段（可連通至系爭土地）更設置路燈，從而民權路60巷既有鋪設柏油、公物性質之路燈及排水溝蓋，顯然為屏東市公所管理，即使非計畫道路，性質上亦為「屏東縣建築管理自治條例」第4條所規定之現有巷道，可供公眾通行，並非封閉式之私設道路甚明。從而，巷內住戶可藉由從民權路60巷對外通行，無須通行系爭土地（民權路60巷之入口寬度
2.78公尺亦遠大於系爭土地寬度1.94公尺）。被告固稱民權路60巷係屬私設通路云云，然未舉證以實其說，自難憑採。
6、系爭土地未經政府徵收或取得使用權，原告本不負有無償供他人使用之義務，系爭土地亦非交通必經之通衢，儉德巷內住戶亦非經由系爭土地通行至前方仁愛路，其可經由後方「法定空地」及民權路60巷通行至屏東市○○路，系爭土地不僅非公眾所通行，亦非住戶出入使用，即非不特定之公眾通行所必要，原告並無容忍儉德巷內住戶通行使用之義務。何況，62-097建照配置圖係屬錯誤之私人繪製，且當時系爭土地並非供公眾所通行，已如前述，系爭土地顯然不符合司法院釋字笫400號解釋所揭示之公用地役權要件，至於儉德巷內住戶若欲主張通行便利，在制度設計上，本可透過民事法院之通行權訴訟救濟，但絕不容許國家以前揭空泛不實之理由，要求原告須無償供他人使用，剝奪人民財產權。
（二）聲明︰
1、先位聲明：訴願決定及原處分（即系爭函文）均撤銷。
2、備位聲明：確認原告所有系爭土地之公用地役關係不存在（不成立）。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、第三人蔡天佑代理原告向被告詢問系爭土地是否為私設巷道或既成巷道，被告僅就其詢問事項調取屏府建市使字第251號使用執照之附圖表示其為既成巷道，核屬「就以往辦理情形為告知」，當屬對原告所為之事實陳述，而不具備行政處分之法效性，原告之先位聲明自非合法。
2、依63年、66年、64年及67年空拍圖，可知系爭巷道早已存在，且與現今屏東縣屏東市○○路○○巷之早期建築基地圍牆旁之道路（連通至民權路並與民權路垂直之黑色部分，66年圖為紅色圓框部分，63年圖為左邊黃色長方形框部分）可連通，就此以觀，系爭巷道並非死巷，又佐以屏東縣○○市○○巷0○0號之門牌初編日期則係62年11月9日所編定，早於63年時，該地區之居民已利用系爭巷道通往仁愛路或民權路，遑論69年設置民權路60巷後，系爭巷道可通往仁愛路，亦可通往至民權路，時至今日將近40年，當符合司法院釋字400號解釋中「為不特定之公眾通行所必要」及「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件。又儉德巷
2、3、4及5號房屋後方之法定空地連接道路（即屏東縣○○市00○0○號土地，下稱31-9地號土地）係屬私設道路，該道路本無容忍儉德巷2、3、4及5號住戶通行使用，且依臺北高等行政法院94年度訴字第3900號判決見解，系爭土地是否為有長久供大眾多年通行之必要性，不以其旁是否另有道路而異其認定，是原告主張有31-9地號土地可供通行，逕認系爭土地無通行之必要性，並無理由。再者，系爭土地雖屬無尾巷，除供巷內4棟房屋通行外，其他民眾亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如鄰居朋友、郵差、運送水、電、瓦斯等）而通行其間，故系爭土地非僅為通行之便利或省時，而屬供不特定之公眾通行所必要。
3、系爭土地與巷內4棟房屋連接土地間之厚重鐵門，並非位於系爭土地，自無爭執之實益，至系爭土地連結仁愛路口處之鐵門，亦非被告所設置，設置時間點並非被告可得知，再者，系爭巷道鄰接屏東縣屏東市○○路有「儉德巷」之路牌照片，從該照片可知系爭巷道之路牌為縣政府管理之公物，而非原告所主張當地居民或被告皆不知之巷道，而既有巷道名稱，當屬不特定之多數人通行之道路，如原告執此用以證明「未有」不特定之多數人通行已達一定時日，則應依行政訴訟法第136條就其有利事項負舉證之責。另原告主張屏府建字使字第251號使用執照之附件配置圖，固於圖上標示既成巷路，惟此係用以申請建造執照之建築圖說，並非申請就系爭巷道指定建築線之文件，從而系爭土地未經指定建築線自明，自難據以認定系爭土地為既成巷道。惟建築法第42條明文規定建築基地與建築線應相連接，是不能逕以無建築線指定圖即認未經指定建築線，否則系爭土地上業經指定建築線所核發之建築執照豈非違法核發，該土地上之建物為違章建築。
4、原告主張以第三人張絢聲明書證明無人會借道醫院前往仁愛路云云，被告否認其形式上真正，且從航照圖觀之，原告主張行人可從「醫院外側」至仁愛路，益證居住於當地居民早已利用系爭巷道通往仁愛路或民權路，縱使事後已成俗稱死巷之無尾巷，居住於內或非居住於內之居民仍得利用該巷道為社會經濟活動，參照最高行政法院101年度訴字第124號判決意旨，亦符合司法院釋字400號解釋中「為不特定之公眾通行所必要」之要件。
5、屏東縣建築管理自治條例第9條係規範畸零地之寬度，而非規範既成道路之最小寬度，原告以屏東縣○○市○○路○○○○號建物陽台為建築基地一部分，依屏東縣建築管理自治條例第9條，使系爭土地不足既成道路法定寬度2公尺，主張系爭土地不足既成道路應有之寬度，似有誤會。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）系爭函文是否為行政處分？
（二）系爭土地是否為既成道路？
五、本院的判斷︰
（一）系爭函文為行政處分：
1、按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項定有明文。次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」司法院釋字第423號解釋闡釋甚詳。
2、經查，原告父親蔡天佑於106年4月28日向被告「縣長與鄉親有約」詢問原告所有系爭土地，為私有巷道或既成巷道1案，經被告以系爭函文回復原告父親蔡天佑略以：「台端於『縣長與鄉00000000市○○段○○段○○○○○○號土地為私有巷道或為既成巷道乙案，經查旨揭土地依據屏府建市使字第251號使用執照附圖表示為既成巷路，又本府道路主管單位為工務處，日後如另有涉及道路使用事宜，請逕洽該單位辦理，請查照。」等語，有系爭函文附本院卷（第25頁）可稽。由是觀之，前揭系爭函文之內容具有確認系爭土地為既成巷路之法效意思，而既成巷路乃具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立，其是否成立，直接影響土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使。依此，被告分析其所保管之卷證資料後，以系爭函文告知原告之父關於被告對系爭土地所為之判斷與認定，則系爭函文就原告所有系爭土地已肯認其具備公用地役關係，並屬被告對系爭土地所為對物之處分，故系爭函文自屬行政處分。乃被告辯解系爭函文僅係事實陳述，並無對外發生法效之意思表示云云，尚非可採，合先敘明。
（二）系爭土地為既成道路：
1、60年12月22日修訂之建築法第42條前段：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度由省（市）主管建築機關統一規定。」
2、62年9月12日依前揭建築法第101條規定授權制訂之臺灣省建築管理規則第3條第1項：「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線。申請人應填具申請書及地盤圖、基地位置圖各2份、地籍圖謄本1份。縣（市）主管建築機關核辦後，應將指示或指定之圖，送1份交給申請人。」
3、62年11月29日內政部頒訂之面臨既成巷路基地申請建築原則第1點第1、2款：「面臨既成巷路基地，符合左列各款者得申請指定建築線：（一）巷路最窄之寬度，有2公尺以上，其計算方法如左：（1）兩旁或依旁有水溝或斷崖者，以水溝內緣（不包括水溝寬度）或斷崖邊緣為準。（2）無水溝者為兩建築物（或圍牆）間之最少淨距離。（3）現有明顯之路面寬度，但不限于鋪設柏油路面。基地面臨之既成巷路，其寬度雖未達2公尺以上，但左右兩旁之一鄰地前面巷路寬，有2公尺以上者，仍可申請指定。（二）為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：（1）已編有巷弄門牌者。（2）地籍圖上之地目為『道』及未登錄地者。（3）有二戶以上住戶通行者。」
4、62年11月29日內政部頒訂之面臨既成巷路基地申請建築原則第2點第1款前段：「主管建築機關，核定面臨既成巷路之建築線，應依照左列規定辦理：（一）尚未公布細部○○○區○○○○巷路，其寬度不足6公尺者以該巷路中心為準，兩邊各退讓3公尺做為建築線，共達6公尺寬。」
5、85年4月12日公告之司法院釋字第400號解釋理由書：「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……。」
6、查系爭函文認定系爭土地為既成巷路之主要依據為被告所核發之（62）屏府建市東字第097號建造執照及屏府建市使字第251號使用執照附圖之配置圖（見本院卷第85頁）；嗣於本院審理時，被告復提出系爭土地63、64、66、67年林務局農林航空測量所空拍圖等文件（見本院卷第277至279、387至389頁），據以主張系爭土地確於63年以前已具道路形狀而有公用地役關係等語。經查：
（1）被告核發之（62）屏府建市東字第097號建造執照及屏府建市使字第251號使用執照係坐落屏東縣○○市○○段○○段○○○號土地所有人吳芬芬委託方丁財建築師事務所向被告提出建築申請，其於配置圖表明建築基地坐落於屏東市○○段○○段○○○號土地，面積329平方公尺，將興建5棟連棟之2層平頂建物，其南側因臨2米寬之既成巷路（即系爭土地）而自路中心線退縮3公尺，總計退縮建築26平方公尺，故實際建築面積為303平方公尺。經被告審查其建築物位置圖符合都市計畫（住宅區）、房屋平面及配置圖相符、建築基地符合屏東縣（市）畸零建築基地使用規則之規定、建築物有按規定自路心或建築線退縮、有說明地界線建築線及水溝位置等事項，而核准發給建造執照。嗣後該建物於62年11月9日初編建物門牌號碼分別為：屏東縣○○市○○里○○巷000000000號（下稱儉德巷1至5號建物），並於同年月10日申報竣工，隨後經被告核驗與建造執照相符而發給使用執照乙節，為兩造所是認，並有被告提出被告62年3月14日屏府建市字第17397號函（含被告審查簽呈、建造執照、申請書、地籍圖謄本、土地登記總簿謄本、土地使用權同意書、建築物使用土地範圍切結書、委託書、配置圖、平面圖、剖面圖及工程預算書）、被告屏府建市使字第251號使用執照（含配置圖）等文件在卷可證（見訴願卷第27至48、183至184頁），則此等事實自堪信實。
（2）是依前揭建造執照申請時點（62年3月間）觀察，其行為時建築法第42條已明確規定建築基地須與建築線相連接，但因臺灣省建築管理規則尚未制訂，申請人尚無須依前揭規則第3條第1項規定事先申請指定建築線，至於62年11月29日內政部頒訂之面臨既成巷路基地申請建築原則雖亦尚未發布，但申請人及審查之主管機關業已視之為審查規範而相互遵守，故被告就該建造執照之審查簽呈內亦載明申請人未曾先指定建築線，但仍不妨礙申請人需於建照申請時應說明地界線、建築線之位置及應於既成巷路中心退縮建築之必要（見訴願卷第28頁）。
雖前揭建造執照及使用執照所附配置圖為受委託申請之方丁財建築師事務所所製作，但從該配置圖繪製內容觀之，儉德巷1至5號建物所以能在計畫道路之仁愛路與民權路間之巷弄內申請建造執照，就是因其建築線與系爭土地所存在之2米既成巷路相連接之緣故，而該配置圖復經被告審查與現況相符而核給建造執照，則被告核給第三人吳芬芬建造執照之處置，除一方面肯認系爭土地確實存有2米寬之既成巷路外，他方面亦確認儉德巷1至5號建物之建築線有與該既成巷路相連接而得容許其建築。此外，第三人林啟峰於69年3月間就儉德巷1至5號建物西側之同段31地號土地申請11棟建物之使用執照時，亦於申請文件之地盤圖上註記其建築基地東側之系爭土地為既成巷路乙節，有被告提出原告並無爭執之被告建設局69年3月13日屏建收第6061號函在卷可參（見本院卷第第177至179頁），足見60年代在仁愛路及民權路間巷弄申請建築基地之人，均對系爭土地即為既成巷路之事實已有清楚之認識。雖被告核給建照之時，前揭面臨既成巷路基地申請建築原則尚未頒佈，但如同司法院釋字第400號解釋理由書所稱既成巷道所形成之公用地役關係久為我國法制所承認一般，該原則第1點第2款所稱之既成巷路認定基準及通行已達相當時日而不復記憶其始期之要件，理應為向來接受建造申請之主管機關及從事建築業務之從業人員所存在之既有共識，僅是事後將之明文規範。依此，系爭土地既經62年間申請建照之建築師標明其為2米寬之既成巷路，又經被告同時審查建照之承辦人員審核屬實，顯見不論是申請之建築師抑或被告，均已肯認系爭土地於62年之際至少是已供兩戶以上住戶等公眾通行且已通行相當時日之既成巷路要件。乃原告辯解系爭土地僅屬特定住家連接仁愛路之空地，而方丁財建築師事務所製作之儉德巷1至5號建物配置圖僅是私人所繪製，其逕自於配置圖將系爭土地標示為既成巷路，顯不足作為既成巷路之認定憑據云云，尚無足取。
（3）次查，依被告於本院審理時另提出系爭土地63、64、66、67年林務局農林航空測量所空拍圖觀察，其中63年及64年空拍圖明顯可見儉德巷1至5號建物南側之系爭土地位置並無建物痕跡，反而受兩旁建物投射形成地面陰影，東端直通仁愛路，西端可另連接南邊或北邊道路通往民權路，使系爭土地具備清楚之路形；至於66年及67年空拍圖所示儉德巷1至5號建物南側之系爭土地仍為空地，但其通往仁愛路前之東側土地則為仁愛路69之1號建物所阻擋，而未見其路形等情，有前揭空拍圖附卷可佐（本院卷第277至278、387至389頁，另據被告稱農林航空測量所並無63年以前之系爭土地空拍資料）；然觀諸原告自行拍攝系爭土地東側臨仁愛路69之1號建物現況照片，系爭土地東側臨仁愛路69之1號建物部分並無建物阻擋，仍具完整之路形，北側並築有水溝直通仁愛路，只因仁愛路69之1號建物二樓之女兒牆明顯凸出於一樓牆面，以致遮蔽系爭土地東側之大部分天際視線乙節，亦有原告提出前揭照片在卷可參（見本院卷第157至159頁），由是佐諸系爭土地前揭空拍圖綜合觀察，系爭土地自有空拍照片拍攝之63年以來，亦始終保持道路之形狀以通往仁愛路，亦堪認定。
7、雖原告主張當時面臨既成巷路基地申請建築原則第1點第1款規定既成巷路最窄寬度須為2公尺以上，然系爭土地臨仁愛路部分僅路寬約1.94公尺，其臨仁愛路69之1號房屋部分尚有二樓女兒牆凸出，路寬更僅剩1.19公尺，顯與配置圖所稱系爭土地所存之既成巷路有2米寬之記載不符；又儉德巷1至5號建物後方法定空地有道路可連通民權路60巷巷道而得通往民權路，且儉德巷1至5號建物與其前方位於仁愛路之建物為同一家族所有，向來均利用自家仁愛路之房屋通往仁愛路，根本無須利用系爭土地方得通往仁愛路；更無論系爭土地縱為道路，亦屬無尾巷，僅供特定住戶使用，並無他人借道儉德巷1至5號建物後方之明明堂診所以通行致系爭土地，故系爭土地絕非既成巷路云云。惟查：
（1）原告主張系爭土地路寬不足2公尺而不得為既成巷路乙節，無非係以本院審理之際（107年）系爭土地之現況而為觀察，而此等現狀說明顯不足作為儉德巷1至5號建物申請建築時（62年）系爭土地之實況。雖原告另提出仁愛路69之1號房屋（所有權人為原告之父）建物登記謄本、土地技師胡宏章對仁愛路69之1號房屋陽台增建之結構簽證等文件（見本院卷第319至359頁），主張仁愛路69之1號房屋早於57年間即已興建，結構技師復肯認該屋未曾增建，故系爭土地顯不符既成巷路最窄寬度之要求云云。然查，仁愛路69之1號房屋建物登記謄本固記載該建物於57年9月4日建築完成，但卻遲至68年4月24日始辦理第一次建物登記，有該建物登記謄本在卷可佐（見本院卷第357頁），且被告亦具狀稱：仁愛路69之1號建物之建照與使照因年代久遠而佚失等語（見本院卷第254頁）；另原告提出之仁愛路69之1號建物土木技師結構簽證書則稱：仁愛路69之1號建物二樓陽台經敲除後可發現樑鋼筋主筋無搭接情況，可推定非二次增建之情事，屬60幾年流行陽台外推之型式，與66年8月5日空照圖平面情形契合等語（見本院卷第321至323頁）。由是觀之，仁愛路69之1號建物並無建照及使照資料可供對照，其68年間辦理第一次建物登記，亦僅就其68年間建物現況面積辦理登錄，土木技師亦稱該建物應為60年代之建築構造，則該建物興建明顯晚於系爭土地成為既成巷路以後。況原告亦稱儉德巷1至5號建物及其前方臨仁愛路房屋均為同一家族所有，如系爭土地並非既成巷路，也不供一般民眾或自家通行使用，則仁愛路69之1號建物興建時自得將系爭土地納入建築基地以擴大建築面積，又何須於該建物興建之初，仍要在一樓處預留系爭土地面積、另以二樓凸出女兒牆方式盡量使用系爭土地上方空間之方式建造房屋？由是益證仁愛路69之1號房屋興建之時，系爭土地已供作道路通行而有留設其通行空間之必要，乃原告事後執系爭土地現況路寬不足2公尺為由，據以否定其為既成巷路云云，要屬無據。
（2）次查，系爭土地西側之同段31地號土地係於68年間由第三人林啟峰申請興建11棟建物，並留設中間通道，以供兩側建物於西端通往民權路，東端經由同段31-9地號連接東側之既成巷路（即系爭土地）以通往仁愛路。嗣後上開中間通道經戶政於69年1月30日初編為民權路60巷，第三人林啟峰亦於69年3月間建築完成，於同年月10日向被告申請使用執照獲准等情，有被告建設局69年3月13日屏建收第6061號函（含地籍圖、地盤圖、位置圖）、屏東縣屏東市戶政事務所107年7○00○○市00000000000000號函在卷可稽（見本院卷第177至181頁）。又觀諸被告提出63、64、66、67年空拍圖（見本院卷第277至279、387至389頁），位於儉德巷1至5號建物西側之同段31地號土地上於63至67年間係存在一完整院落，僅位於該院落之南北兩側存有細長之通道，此與第三人林啟峰69年3月申請使用執照時所標示位於同段31地號土地中央之通道，亦即屏東縣屏東市戶政事務所編列之民權路60巷巷道（見本院卷第257頁之屏東市安樂里區域圖）顯不相同，足見儉德巷1至5號建物興建當時（62年間），根本不存在原告所謂之民權路60巷巷道。更何況儉德巷1至5號建物興建當時若有存在比系爭土地更寬闊通往仁愛路或民權路之道路，申請人吳芬芬及受託人方丁財建築師事務所理應選擇該等道路連接建築線，而非以臨窄小且難供車輛通行之系爭土地作為建築基地。乃原告於儉德巷1至5號建物興建完成並取得使用執照後，另辯解該等建物不曾利用系爭土地以通行至仁愛路云云，亦屬無稽。
（3）再查，原告自行提出原居住於同段31地號土地上建物居民即第三人張絢（民權路60號房屋起造人林啟峰之配偶）之陳述書固表示：「位於屏東市○○路○○號房屋的基地，於民國50年代以前原為林啟峰醫師所主持的明明堂內科診所。後來醫院縮減為明明堂診所，並將土地予以建商合資建築，既規劃呈目前狀況。……當時醫院除供病人住院診治及個人居住之外，中央為噴水池造景，並未有其他外人居住及通行，也沒有任何外人會借道醫院前往仁愛路，如橙色螢光所示區域（即系爭土地）並非公眾通行用之土地，為私人土地自用。」等語（見本院卷第291至295頁），姑不論其前揭陳述未經結證而難以憑信外，其既非系爭土地所有權人，也非儉德巷1至5號建物建照申請人（吳芬芬），更非民權路60號房屋之起造人（林啟峰），則其相隔數十年後單憑記憶推估之陳述內容，又怎較諸吳芬芬及林啟峰等人於62年及68年間申請建照時所出具之配置圖或地盤圖文件更趨近於系爭土地使用現況？乃原告逕以該陳述書主張系爭土地非既成巷路云云，亦洵非可採。
8、綜上所述，原告前揭主張均無可取；被告系爭函文依據屏府建市使字第251號使用執照所附配置圖審認系爭土地為既成巷路乙節，並無違誤，訴願決定以系爭函文非行政處分而予以不受理，雖非妥適，但其否准其請求之結論並無二致，亦應予以維持。乃原告先位聲明訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
（三）末按行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」是以，法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，則該法律關係自然失其附麗，隨之而變更或消滅，此即為確認訴訟之補充性原則。亦即對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟以撤銷該違法之行政處分，而不得提起確認訴訟（見最高行政法院100年度判字第159號判決意旨）。本件被告就原告所有系爭土地所為具公用地役關係之認定處分，原告如有爭執，理應以撤銷訴訟作為權利保護的方式，其於備位聲明部分，提起確認訴訟，請求確認原告所有系爭土地之公用地役關係不存在（不成立），依前開意旨，已於法未合，亦應駁回。
（四）本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
六、結論：原告之訴為無理由。依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 謝 廉 縈