高雄高等行政法院判決
106年度訴字第478號民國107年4月3日辯論終結原 告 佛聖山普賢王寺籌備處代 表 人 謝坤佑訴訟代理人 許清連 律師
許袓榮 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蔡長展訴訟代理人 魏振軒
李清芳余佩君上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項︰
一、原告代表人原為謝加藤，於訴訟進行中變更為謝坤佑，被告代表人原為趙建喬，於訴訟繫屬中變更為蔡長展，均以變更後之代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。本件原告於起訴時原聲明：「（一）先位聲明；訴願決定及原處分（被告民國106年7月3日高市工務建字笫00000000000號、106年7月13日高市工務建字第10634995800號、106年7月28日高市工務建字第10635426700號函）均撤銷。（二）備位聲明：確認原告為系爭建物之原始起造人。」嗣於107年3月6日本院行準備程序時變更聲明為：「
（一）訴願決定及原處分（被告106年7月3日高市工務建字笫00000000000號、106年7月13日高市工務建字第10634995800號函）均撤銷；（二）被告應依原告106年6月26日之申請，就被告（106）高市工建築使字第00189號使用執照准予變更起造人名義為原告之行政處分。」（本院卷第82頁）；嗣於107年4月3日言詞辯論期日再變更聲明為：「（一）訴願決定及原處分（被告106年7月3日高市工務建字笫00000000000號、106年7月13日高市工務建字第10634995800號函）均撤銷；（二）被告應依原告106年6月26日及同年7月7日之申請，就被告（106）高市工建築使字第00189號使用執照准予變更起造人名義為原告之行政處分。」（本院卷第122頁）被告對於原告所為上開變更並無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要︰緣第三人謝加藤以其名義為起造人，及以第三人劉桂花所有並提供之高雄市○○區○○段○○○○○○號土地作為寺院（下稱系爭建物）建築基地，向被告申請建造執照，並經被告於103年6月20日核發（103）高市工建築字第01617號建造執照（下稱系爭建造執照）。嗣原告代表人謝坤佑於105年1月22日檢附謝加藤同意書向被告申請系爭建造執照笫1次變更設計併案變更起造人為謝坤佑，經被告於105年1月30日核發（103）高市工建築字笫00000-00號建造執照第1次變更設計併案變更起造人（下稱系爭變更設計建照）為謝坤佑，嗣系爭建物建築工程完竣經依規定申報勘驗及於106年1月19日申請使用執照，經被告於同年1月23日核發（106）高市工建築使字第00189號使用執照（下稱系爭使用執照）在案。原告於106年6月26日向被告申請更正系爭使用執照之起造人名義或於系爭使用執照加註起造人（即謝坤佑）係代表原告登記為起造人，經被告依建築法第12條第1項前段規定及參照最高法院70年度台上字第2918號判決要旨，於106年7月3日以高市工務建字第00000000000琥函否准原告之申請。原告再於106年7月7日申請更正建造執造起造人名義或於建造執照加註謝坤佑係代表原告登記為起造人，經被告審認系爭建物經領有系爭變更設計建造及系爭使用執照在案，起造人皆為謝坤佑，另本案於領有建造執照（按「領有建造執照係核淮第1次變更設計併案變更起造人」之誤）後至申領使用執照前，並未辦理起造人變更，故無由更正，乃於106年7月13日以高巿工務建字第10634995800號函否淮原告之申請，原告再於106年7月25日申請更正系爭建造執照起造人名義為原告，經被告以該申請案業經分別以106年7月3日高市工務建字笫00000000000號函、106年7月13日高市工務建字第10634995800號函復在案，於106年7月28日以高市工務建字第10635426700號函復原告，原告不服，提起訴願，經訴願決定就被告106年7月3日高市工務建字第10634561100號、106年7月13日高市工務建字第10634995800號函部分駁回，就106年7月28日高市工務建字第10635426700號函部分不受理，原告復不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨：
1、系爭建物係由信眾出資後以籌備處名義興建，其原始起造人自為信眾而以原告寺廟名義所有，建造時原告所委請代為申辦起造人及建築與使用執照時，依所提出之資料顯示原始起造人應為信眾或所代表之寺廟，因代辦人未說明謝坤佑僅為信眾或寺廟之代表人，因而被告未在使用執照等文件加註為信眾出資籌備興建之事實，並據以核發謝坤佑為起造人及使用執照名義人，事經原告提出更正並經訴願均遭駁回，影響信眾及原告權益甚重。
2、行政機關所為之行政程序規定不得違反人民之相關權利，本件被告所稱建築法第12條第1項規定「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人……」，惟上開規定僅屬程序規定之作法，仍難以違反人民原始之權利，遽認系爭寺廟之起造人即為申請人，況民間寺廟之興建經費乃多出自信眾捐款，且由原告提出之資料亦已足顯示無誤，被告遽將申請人謝坤佑註記為起造人，顯已違民法原始起造人為出資人之立法精神及人民之信賴原則。
3、雖最高法院70年度台上字第2918號判決指出建築法僅規定建造執照之起造人之名義得予變更，並未規定使用執照之起造人名義亦得變更，但未規定並不表示就不可為變更，況依上開原始起造人為出資人之立法精神與保護人民權益之信賴原則，被告機關本應本諸服務人民之考量給予變更或註記，以免日後徒生人民與機關間之糾葛，遽為駁回處分。
（二）聲明：1、訴願決定及原處分（被告106年7月3日高市工務建字笫00000000000號、106年7月13日高市工務建字第10634995800號函）均撤銷。2、被告應依原告106年6月26日及同年7月7日之申請，就被告系爭使用執照准予變更起造人名義為原告之行政處分。
三、被告答辯及聲明；
（一）答辯要旨：
1、依建築法第12條第1項前段規定，建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，本件系爭建物係由第三人謝加藤以自己名義向被告申請建造執照，並於103年6月20日領有被告核發系爭建造執照，故而第三人謝加藤為系爭建物之起造人。又有關建築物變更起造人應於申請使用執照前為之，第三人謝加藤為辦理系爭建物變更設計及申請變更起造人，於105年1月22日向被告申請系爭建造執照第1次變更設計併案變更起造人，依建築法第55條規定，被告遂於105年1月30日核發系爭變更設計建照併案變更起造人在案，即起造人由謝加藤變更為謝坤佑，顯見本件業於申請使用執照前變更起造人並經被告備案。嗣系爭建物工程完竣後，於106年1月19日向被告申請使用執照，經被告於同年1月23日核發系爭使用執照，依內政部營建署97年6月13日營署建管字第0970028282號函釋所示，建築物經主管建築機關發給使用執照後，即已完成建築程序，則建築程序既已完成終結，當無再申請變更起造人之理。謝坤佑於領得系爭使用執照後始向被告申請變更起造人，核與規定不符，被告以106年7月3日高市工務建字第10634561100號、106年7月13日高市工務建字第10634995800號函否准其申請，於法並無不合，合先敘明。
2、起造人領得建造執照後，如有變更起造人者，應即申報該管主管建築機關備案，於建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，經主管建築機關查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本，為建築法第55條、第70條第2項所規定。另建築法僅規定建造執照之起造人名義得予變更，並未規定使用執照之起造人名義亦得變更，是建築工程經申報查驗與設計圖樣相符完竣，經發給使用執照後，即已完成建築程序，關於建築物之物權登記，非關建築管理，顯已無變更建造執照起造人之餘地，為內政部營建署97年6月13日營署建管字第0970028282號函及最高法院70年度台上字第2918號判決可資參照。
3、謝坤佑並未指明系爭建築執照有何誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，被告依據謝坤佑（檢附謝加藤同意書）105年1月22日申報，於105年1月30日核准系爭變更設計建照併案變更起造人為謝坤佑，再依其委請代辦人申請，查驗系爭建物工程與設計圖樣相符完竣，於106年1月23日核發登載起造人為謝坤佑之系爭使用執照，顯無記載起造人名義錯誤之情形。另依據內政部營建署97年6月13日營署建管字第0970028282號函釋所示，有關申請建築執照之起造人名義，以營業主體為「○○有限公司籌備處」申請建築，因尚未具法人身分，其起造人應以自然人名義記載，而不得以該公司籌備處名義申請之，內政部93年10月4日台內營字第0930086745號函亦有明釋在案。退步言，本件縱於申請使用執照前變更起造人，依上開規定亦無法以原告名義為之。又有關原告請求於系爭建築執照之起造人加以註記為信眾出資籌備興建之事實部分，但內政部95年4月25日法律字第0950011947號函釋摘要如下：「……建築工程完竣並符合法律規定之特定構成要件者，主管機關即應核發使用執照，其性質為羈束處分，除非法規另有特別規定，或為確保行政處分法定要件之履行，始得為附款。另行政程序法第93條所稱『附款』係指對行政處分之主要規律內容加以補充或限制……。」及被告建造執照申請加註注意事項表之加註事項內容僅得為簽證、非都市土地興辦事業或開發許可、施工勘驗及竣工查驗注意事項等，則謝坤佑請求於系爭建造執照註記內容，非屬被告建造執照申請加註注意事項表之項目，亦非法規另有特別規定及確保行政處分法定要件之履行，非屬行政程序法第93條所稱之附款，故不得為此註記，自不待言，又本件原告非上述執照起造人，亦非土地所有人，就本件並無利害關係，故其提起本訴訟不合法。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：1、原告是否有當事人適格？2、原告申請變更系爭建造執造及使用執造之起造人或加註謝坤佑係代表原告登記為起造人，是否有據？
五、本院之判斷：
（一）按行政訴訟法第5條課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件，提供救濟之管道，而人民根據此項規定提起課予義務訴訟，應以主張自己享有公法上請求權得請求行政機關作成特定行政處分之人，具有原告當事人適格。因此，僅須原告主張其申請之案件，行政機關未為處分或予以否准，而認其權利或法律上利益遭受損害，且依其主張足以顯現權利或法律上利益有受侵害之可能為已足（最高行政法院104年度判字第386號判決意旨參照）。經查，本件係原告向被告申請變更系爭使用執照起造人名義為原告未獲准許而為爭訟，則原告於其所提申請案遭被告以原處分否准後，循序提起本件行政訴訟，並聲明：「1、訴願決定及原處分（被告106年7月3日高市工務建字笫00000000000號、106年7月13日高市工務建字第10634995800號函）均撤銷。2、被告應依原告106年6月26日、106年7月7日之申請，就系爭使用執照准予變更起造人名義為原告之行政處分。」當係提起課予義務訴訟，原告既主張其享有公法上請求權得請求被告作成特定行政處分，且依其主張足以顯現權利或法律上利益有受侵害之可能，自具原告適格。
（二）次按「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。」「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。」「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。
其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」「（第1項）建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。（第2項）建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」建築法第12條第1項、第55條、第70條第1項及第73條第1項前段、第2項定有明文。依此，起造人之註記僅係說明何人為建造該建物之申請人，並作為建築機關於該建物形塑過程中判斷何人具有請領執照之資格及擔負建造責任，除此之外並無確認建造中建物所有權之歸屬。是以建物在完成建築以前，容許申請人自行變更建造執照之起造人名義，以便建築機關執行後續之建築管理事務，一旦建物興建完成並領得使用執照後，因該建物之建造程序業已終了，自是無變更起造人名義之必要。故起造人領得建造執照後，於建築工程完竣並申領使用執照以前，如有建築法第55條第1項各款事由時，即得依該規定申請變更建造執照內之相關註記事項；但如起造人於建築工程完竣且已會同承造人、監造人申領取得使用執照以後，除有建築法第73條第2項規定之特定事由外，該建物之使用執照即不得再行變更其註記事項，縱使該建物權利主體有所更迭，亦應係起造人依土地登記規則第27條、第79條第1項規定持使用執照辦妥建物所有權第一次登記以後，另向地政機關辦理變更登記之事項，而不得請求建築機關變更建造執照或使用執照關於起造人名義之方式，藉以更換建物權利之歸屬。
（三）又按「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力。」行政訴訟法第22條固有明文規定。惟於訴訟程序上承認非法人團體有當事人能力，係為迅速而簡易確定權利並獲實現，基於訴訟經濟之考量，避免當事人勞費支出及司法資源不必要之耗費，而於程序法上承認非法人團體有形式上之當事人能力，但尚不能因之反推非法人團體有實體法上之權利能力（民法第6條及第26條規定參照），亦即其實體法上享受權利負擔義務之權利能力，仍應由籌設或組成該非法人團體之自然人或法人所享有。依此，內政部營建署97年6月13日營署建管字第0970028282號函釋謂：「二、按建築法第12條規定：『本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或禁治產者，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任。』，另『以公司型態經營民間加油站業務之營業主體【○○有限公司籌備處】或營業主體為行號（企業社）申請建築，如尚未具法人身分，其起造人應以自然人名義記載，而不得以該公司籌備處或行號名義申請之』，查本部93年10月4日台內營字第0930086745號函已有明釋在案。有關申請建築執照之起造人名義，請依前揭規定辦理。三、又『建築物經主管建築機關發給使用執照後，即已完成建築程序，關於建築物之物權登記，非關建築管理。』，為本部65年9月7日台內營字第690484號函明釋……」等語，與前揭規範意旨相符，本院自得併予援用，合先敘明。
（四）經查，系爭建物原經第三人謝加藤委託第三人李永祺建築師事務所向被告申請建造執照，並經被告於103年6月20日核發系爭建造執照，其後原告代表人謝坤佑於105年1月22日檢附謝加藤同意書續委託李永祺建築師事務所向被告申請系爭建造執照笫1次變更設計併案變更起造人為謝坤佑，經被告於105年1月30日核發系爭變更設計建照起造人為謝坤佑，嗣系爭建物建築工程完竣經依規定申報勘驗及於106年1月19日申請使用執照，業經被告於同年1月23日核發系爭使用執照在案乙節，為兩造所是認，並有系爭建造執照申請書、系爭建造執照、建造執照規定項目審查表、第一次變更設計申請書、變更起造人申報書、謝加藤及謝坤佑委託書、謝加藤同意書、系爭使用執照等文件在卷可稽（見訴願卷第42至44、168至179、193頁），依此，受第三人謝加藤、謝坤佑委託辦理建造執照、起造人名義變更事務之受任人所提出之申請文件既為真正，則被告依其申請文件之審核無誤後核發系爭建造執照、系爭變更設計建照、系爭使用執照等證照，當無錯誤可言；次查，原告具有特定之名稱、管理人、事務所、建寺基金，並得以自己名義向高雄市稅捐稽徵處旗山分處繳納印花稅等費用及提出非都市土地變更為宗教使用事業計畫，惟原告係直至106年9月7日始取得高雄市政府民政局核發之專供辦理不動產移轉登記使用之寺廟登記證（有效期限至106年12月6日止）乙事，亦有原告提出被告並無爭執之非都市土地申請變更宗教使用事業計畫書、原告信眾捐款及建寺工程款明細表、工程契約書、高雄市稅捐稽徵處旗山分處繳款書、高雄市寺廟登記證等文件附卷可佐（見訴願卷第46至70頁；本院卷第41頁），則原告既有一定之名稱、事務所、一定之目的，並有獨立之財產及管理人，應可認其為訴訟法上之非法人團體，惟於原告尚未完成設立登記前，原告僅於訴訟法上具有當事人能力，尚無實體法上之權利能力，而此時實體法上具備享受權利負擔義務之權利能力主體，仍係籌設原告之管理人（或代表人）所享有。乃原告於系爭使用執照業經被告核發而完成建築程序，並於事後取得高雄市政府民政局核發之寺廟登記證以後，方於106年6月27日申請書以第三人謝坤佑於105年1月間僅係原告代表人，事實上之起造人應為原告，因受任人對委辦事務處理失當，致其僅提出謝坤佑個人名義之委託書，導致被告將系爭建造執照起造人名義變更為自然人，則被告所為之登記即有錯誤，應將系爭使用執照變更起造人名義為原告云云，洵屬無據，則被告以106年7月3日處分否准其申請，本是適法之處置；惟原告復於106年7月7日以同一理由再度提出申請，要求被告亦應將系爭變更設計建照添加起造人為原告之註記，經被告再次重新審查後，另以106年7月13日函增補理由否准其申請，亦屬適法。今被告前揭二項處分既無瑕疵可指，原告於系爭建物完成建築程序以後復無申請變更起造人名義之公法上請求權利，乃原告遽行提起本件課予義務訴訟，要求被告應依其106年6月27日、7月7日之申請，作成系爭使用執照准予變更起造人名義為原告之行政處分云云，自是於法無據，不應准許。
六、綜上所述，原告前揭主張，尚無足取；被告於系爭建物完成建築程序且核發系爭使用執照後，以106年7月3日、13日處分否准原告分別請求對系爭使用執照、系爭變更設計建照變更起造人名義為原告之處置，均屬適法；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，請求撤銷訴願決定及被告前揭二處分，並請求被告應依原告106年6月26日及同年7月7日之申請，就被告系爭使用執照准予變更起造人名義為原告之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認均與本判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
書記官 謝 廉 縈