高雄高等行政法院判決
106年度訴字第412號民國107年4月3日辯論終結原 告 王俊升被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 曾文生訴訟代理人 顏紹宇
林品吟黃家宜上列當事人間零售市場管理條例事件，原告不服高雄市政府中華民國106年7月28日高市府法訴字第10630568600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣訴外人即原告之母王陳掌原係高雄市00000000市0000000號攤位（下稱系爭攤位）之使用人，於民國104年2月16日與被告簽訂「高雄市鳳山第二公有零售市場使用行政契約書」（使用期間：104年4月1日至107年3月31日止，下稱系爭行政契約書）。嗣王陳掌於105年12月22日死亡，原告以繼承人身分於106年5月10日向被告申請辦理變更系爭攤位之使用人名義。經被告審查結果，認定王陳掌係以身心障礙者身分申請而獲分配系爭攤位，依被告102年12月11日高市○○市0000000000000號公告（下稱102年12月11日公告）不得變更使用人名義，乃以106年5月16日高市○○市0000000000000號函（下稱原處分）否准原告變更系爭攤位使用人名義之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張︰
（一）使用權亦為權利之一種，依法本得為繼承之標的，原告繼承王陳掌之承租使用權，被告以不得變更名義為由拒絕受理原告之申請，違反行政程序法第8條所定信賴保護原則。參照原住民保留地開發管理辦法第15條規定，原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租，該條例顯在確保特定族群及其共同居住之親屬之權益，為法律保障特定族群之設計，特定族群普遍為社會之弱勢，為政府機關需立法保護之對象，其保護範圍本應擴及其家人，否則該特定族群之個人由家人加以保護即可，又何需政府立專法加以區隔，故被告以「以身心障礙、原住民特殊身分分配使用攤（鋪）位，不得變更名義」為由，拒絕受理原告申請繼承，顯無理由。
（二）被告以身心障礙者權益保障法第67條規定，自行訂定公有零售市場攤（鋪）位保留比率，優先提供身心障礙者、原住民申請及分配，符合上開第1項之規定。然依零售市場管理條例第15條第1款規定得為「變更名義人」之申請。
又身心障礙者權益保障法第67條第1項及第2項規定：「身心障礙者申請在公有公共場所開設零售商店或攤販，政府應保留一定比率優先核准；其保留比率，由直轄市、縣（市）政府定之。前項受核准之經營條件、出租轉讓限制，依各目的事業主管機關相關規定辦理；其出租、轉讓對象應以其他身心障礙者為優先。」本件原告亦領有身心障礙及中低收入戶證明，與前開任一規定均無衝突，被告漠視行政行為之處理原則，堅持將原告既為繼承人也是身心障礙者之雙重身分加以區隔，堅決作成否准原告申請變更系爭攤位名義之處分，違反行政程序法第7條及身心障礙者權益保障法第67條規定。
（三）據被告所提「高雄市公有零售市場空攤（鋪）位分配計畫」內容可知，被告辦理公有零售市場空攤（鋪）位針對「身心障礙」與「原住民族群」之保障，其準據法為身心障礙者權益保障法及原住民族工作權益法。惟依身心障礙者權益保障法第67條規定，原告既領有身心障礙證明，顯與本條規範並不衝突，也符合優先核准之要件，被告作成不同意原告辦理名義變更之行政處分，明顯違背法規範。
（四）被告所援引本院105年度訴字第361號判決，係以欠缺權利保護之要件為由予以駁回，並未就與本件相關之法令做出裁判，被告援引為類似案件顯然錯誤。此外，政府對身心障礙者之保護，應是持續且必要的，若將原受保護者之權益予以剝奪而轉讓予其他同為身心障礙者的作法就視為公平，似不合身心障礙者權益保障法之立法精神等語。並聲明求為判決：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應依原告申請作成准許原告就鳳山第二公有零售市場什業類第46號攤鋪位辦理變更使用人名義為原告之行政處分。
三、被告則以︰
（一）依高雄市零售市場管理自治條例第1條、第5條、零售市場管理條例第4條第2款、第5條規定可知，被告為高雄市零售市場主管機關，職掌高雄市轄區內市場之設置、管理及輔導事項，並依高雄市零售市場管理自治條例第5條訂定高雄市各公有零售市場現有空攤位受理申請公告。是高雄市公有零售市場攤（鋪）位之分配，其辦理方式及程序，自得由被告依本自治條例之授權訂定相關規定規範之。高雄市公有零售市場空攤（鋪）位分配計畫之性質屬於上開中央法律及自治條例授權所訂定之法規命令，屬於行政程序法及地方制度法授權訂定之自治規則，符合法律保留及依法行政原則。依該分配計畫第6點（三）規定文義，原告不得申請變更名義。就規範目的以觀，身心障礙者保障法第67條係保障優先於一般民眾之權利，但以行政訴訟法規定以觀，只有請求優先於一般人公法請求權，並無請求特定內容之請求權，故訴訟類型並非狹義課予義務訴訟，而是另為決定請求權，若以行政訴訟法第200條第3款、第4款所定類型來區分，原告只能請求該條第4款內容之裁判，不能請求該條第3款內容之裁判。本件原告是請求針對鳳山第二市場第46號什業類之特定攤鋪位直接跳過抽籤程序而轉讓予特定人即原告。探求原住民族工作權保障法、身心障礙者權利保障法之精神，沒有特定攤（鋪）位請求權，只有授權主管機關就第67條保留比例由直轄市政府定之，並無請求特定內容之授權。依上開法律規定，並考慮抽籤公平性及平等原則，於該分配計畫及上開中央法令授權之下，原告應無請求特定攤（鋪）位公法上請求權。
（二）零售市場管理條例規範零售市場之管理，為零售市場管理之一般性規定，惟依身心障礙者權益保障法第67條、原住民族工作權保障法第1條規定可知，基於保障身心障礙者就業權益，主管機關應保留一定比率優先核准身心障礙者申請零售市場攤（鋪）位，其保留比率授權直轄市政府訂定。又原住民族工作權保障法雖未如身心障礙者權益保障法第67條，明文規定主管機關應保留一定比率優先核准原住民申請零售市場攤（鋪）位，然參酌其立法意旨，亦應與身心障礙者為相同解釋。
（三）零售市場攤（鋪）位之經營條件、出租轉讓限制等事項，涉及零售市場攤（鋪）位分配之辦理方式及程序，被告基於高雄市零售市場主管機關權責，自得予以規範。被告106年9月21日高市經發市字第10634647101號高雄市公有零售市場現有空攤鋪位公告（下稱被告106年9月21日公告）規定「為保障身心障礙者、原住民之權益，配合『身心障礙保障法』、『原住民族工作權保障法』相關規定：1、…優先抽出全部空攤（鋪）位數6%（身心障礙者3%、原住民3%）…優先提供本市身心障礙者、原住民申請及分配。
2、以身心障礙、原住民特殊身分分配使用攤（鋪）位，不得變更名義。」係依身心障礙者權益保障法及原住民族工作權保障法之規範意旨，暨高雄市零售市場管理自治條例之授權所為之特別規定，其自有別於零售市場管理條例之規定，是「公告限制具有身心障礙及原住民身分且經優先核准分配使用本市公有零售市場攤（鋪）位者，不得申請變更名義」之規定，尚符合上開法律規定之精神，亦符合自治條例第5條之授權意旨：不得變更使用名義。
（四）原告於106年5月10日遞交申請書，向被告申請變更高雄市00000000市0000000號攤（鋪）位使用人名義。被告102年12月25日高市○○市0000000000000號函暨行政契約書，高雄市00000000市0000000號攤（鋪）位原使用人王陳掌係以「身心障礙者身分」向被告申請並優先分配到該攤（鋪）位，依被告106年9月21日公告內容，以身心障礙、原住民特殊身分分配使用攤（鋪）位，原告自不得申請變更高雄市00000000市0000000號攤（鋪）位使用人名義等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。……」此觀行政訴訟法第200條第2款規定甚明。準此，提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。如人民並無公法上請求權，其雖循序提起課予義務訴訟，仍為無理由，而應予判決駁回。
（二）本件事實概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有訴外人王陳掌之身心障礙證明（見訴願卷第41頁）、系爭行政契約書（見本院卷第55頁至第59頁）、被告102年12月11日公告（見訴願卷第50頁至第51頁）、原告106年5月10日申請書（見本院卷第67頁）、原處分（見本院卷第65頁）及訴願決定（見本院卷第17頁至第23頁）附卷可稽，自堪認定。至原告主張：使用權依法得為繼承之標的，原告繼承其母王陳掌之承租系爭攤位使用權，被告否准原告變更名義之申請，違反行政程序法第8條所定信賴保護原則；政府機關對需立法保護之對象，其保護範圍應擴及其家人，原告既為繼承人亦為身心障礙者，被告作成否准原告申請變更系爭攤位名義之處分，違反行政程序法第7條、零售市場管理辦法第15條第1款及身心障礙者權益保障法第67條規定云云，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。故本件之爭點為：1、系爭攤位之使用權得否繼承？2、原告就系爭攤位依法有無向被告請求變更使用人為其名義之公法上請求權？
（三）經查：
1、系爭攤位之使用權專屬於被繼承人且不具移轉性：
(1)按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條第1項定有明文。準此，被繼承人死亡時，原則上固由繼承人承受其財產上之一切權利、義務，然專屬於被繼承人一身且不具移轉性之權利，即非得由繼承人所當然承受。
(2)系爭攤位係訴外人即原告之母王陳掌基於身心障礙者身分向被告申請而獲分配使用乙節，為兩造所陳明在卷（見本院卷第166頁），並有高雄市公有零售市場攤（鋪）位使用申請書、王陳掌之身心障礙證明、高雄市公有零售市場攤（鋪）位登記申請表、高雄市公有零售市場攤（鋪）位使用申請審查表（見訴願卷第40頁至第43頁）等在卷可稽，足認被告抗辯系爭攤位為原使用人王陳掌以「身心障礙者身分」向被告申請並優先分配到該攤（鋪）位等情，確屬有據。再觀諸被告於102年12月11日就系爭攤位最初受理申請分配之公告中，其備註欄已明載：「1、同一攤（鋪）位有2人以上登記時，以身心障礙、原住民優先分配。2、以身心障礙、原住民特殊身分分配使用攤（鋪）位，不得變更名義。」（見訴願卷第50頁至第51頁）且原告之母王陳掌與被告就系爭攤位所簽訂之系爭行政契約書之各頁亦均載明「特殊身分優惠分配使用者不得申請名義變更及轉讓」等字樣（見訴願卷第58頁至第62頁），足見系爭攤位之使用權自始即已定性為專屬於訴外人王陳掌且為不具移轉性之權利，殆無疑義。
(3)原告雖主張：使用權依法本得為繼承之標的，原告繼承其母王陳掌之承租系爭攤位使用權，被告否准原告變更名義之申請，違反行政程序法第8條所定信賴保護原則云云。然按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8條定有明文。此即行政法上之誠實信用原則及信賴保護原則規定。所謂「信賴保護原則」，係指人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或處置其財產，嗣後法規或行政處分發生變動，不得使其遭受不能預見之損害。故倘無法規或行政處分之變動，則尚無信賴基礎，自不生主張信賴保護原則問題（最高行政法院98年度判字第172號判決意旨參照）。關於系爭攤位之使用權自被告公告之初即表明不得變更名義，且於被告與訴外人王陳掌締結系爭行政契約時亦已約明不得申請變更名義，業如上述，是其使用權乃該申請者之一身專屬權，依前揭民法第1148條但書規定，不得為繼承之標的。且被告就此等基於身心障礙者身分優惠分配取得之系爭攤位不得申請變更名義之立場始終一致，並無法規或行政處分規制內容之變動，此亦非原告所不能預見，則原告對系爭攤位既無既得權益，復無信賴基礎，揆諸上開說明，自無從主張信賴保護。從而，原告主張被告否准其變更名義之申請違反信賴保護原則云云，並不足採，且其主張基於繼承之法律關係得向被告申請系爭攤位使用人變更為其名義，亦乏其據。
2、原告就系爭攤位依法並無向被告請求變更使用人為其名義之公法上請求權：
(1)按「主管機關之權責劃分如下：……二、直轄市、縣（市）主管機關：（一）直轄市政府、縣（市）政府轄區內市場之設置、管理及輔導。……」「市場得依物品屬性，劃定攤（鋪）位，分類分區營業；其攤（鋪）位之設置方式、型態、管理及其他應遵行事項之規定，由直轄市或縣（市）主管機關定之。」零售市場管理條例第4條第2款、第5條分別定有明文。次按「（第1項）身心障礙者申請在公有公共場所開設零售商店或攤販，申請購買或承租國民住宅、停車位，政府應保留一定比率優先核准；其保留比率，由直轄市、縣（市）政府定之。（第2項）前項受核准者之經營條件、出租轉讓限制，依各目的事業主管機關相關規定辦理；其出租、轉讓對象應以其他身心障礙者為優先。……」此觀身心障礙者權益保障法第67條第1項、第2項規定甚明。而高雄市政府為管理該直轄市之零售市場則制定「高雄市零售市場管理自治條例」，其中第2條規定：「本自治條例之主管機關為高雄市政府經濟發展局。」第5條規定：「公有市場攤（鋪）位之分配，以公開抽籤為之，其辦理方式及程序，由主管機關另定之。」是高雄市公有零售市場攤（鋪）位之分配，其辦理方式及程序，自得由被告依上開自治條例之授權訂定相關規定加以規範。被告則依高雄市零售市場管理自治條例第5條規定之授權訂定高雄市各公有零售市場現有空攤位受理申請公告；在系爭攤位分配予訴外人王陳掌當時之公告即為前揭102年12月11日公告（見訴願卷第50頁、第51頁）。而該高雄市公有零售市場空攤（鋪）位分配計畫之性質屬於依上開自治條例授權訂定之自治規則，核其內容符合上開自治條例授權條文及前揭身心障礙者權益保障法第67條第1項、第2項之立法意旨，並未逾越母法規定之範圍，被告自得於辦理高雄市各公有零售市場空攤（鋪）位相關事項之申請案件時加以援用。
(2)觀諸被告102年12月11日公告已載明：「公告事項：……
（三）為保障身心障礙者、原住民之權益，配合『身心障礙保障法』、『原住民族工作權保障法』相關規定，於空攤位公告期間內，保留全體空攤位數之5%，優先提供本市之身心障礙者、原住民申請及分配。」其備註欄亦載明：「1、同一攤（鋪）位有2人以上登記時，以身心障礙、原住民優先分配。2、以身心障礙、原住民特殊身分分配使用攤（鋪）位，不得變更名義。」（見訴願卷第50頁至第51頁）原告雖於106年5月10日以訴外人王陳掌之繼承人身分遞交申請書，向被告申請變更系爭攤位使用人為其名義，然依前揭說明，系爭攤位之使用權乃訴外人王陳掌之一身專屬權，依民法第1148條但書規定，不得為繼承之標的，且依前揭被告102年12月11日公告及系爭行政契約書之內容，不得變更名義，故被告以原處分否准原告變更系爭攤位為其名義之申請，於法有據，核無違法。
(3)原告雖主張：政府機關對需立法保護之對象，其保護範圍應擴及其家人，原告既為繼承人亦為身心障礙者，被告作成否准原告申請變更系爭攤位名義之處分，違反行政程序法第7條、零售市場管理條例第15條第1款及身心障礙者權益保障法第67條規定云云。然按同等規範效力之法規範，如有發生適用先後順序問題者，依照中央法規標準法第16條、第17條之規定，應以後法優於前法、特別法優於普通法、母法優於子法等規定為適用（最高行政法院100年度判字第496號判決意旨參照）。零售市場管理條例第15條第1款固規定：「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，得變更使用人名義：一、使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起六個月內，互推一人申請變更者。……」惟身心障礙者權益保障法第67條第2項針對身心障礙者申請在公有公共場所開設零售商店或攤販而受核准優先分配者之經營條件、出租轉讓限制，亦已明文規定依各目的事業主管機關相關規定辦理。而零售市場管理條例第15條第1款及身心障礙者權益保障法第67條第2項雖屬具同等規範效力之法規範，然就基於身心障礙者身分優惠分配取得之系爭攤位而論，身心障礙者權益保障法第67條第2項及依該條授權所訂定之法令相對於零售市場管理條例第15條第1款之一般規定而言，屬於針對基於身心障礙者身分優惠分配取得之零市售場攤位的特別規定，揆諸上開說明，依中央法規標準法第16條前段規定，自應優先於零售市場管理條例第15條第1款適用。從而，原告就系爭攤位即無依該規定向被告請求變更使用人為其名義之公法上請求權；被告依據身心障礙者權益保障法第67條第2項及依該條授權所訂定之法令否准原告變更系爭攤位為其名義之申請，亦無違反零售市場管理條例第15條第1款之規定。此外，身心障礙者權益保障法第67條第1項明定主管機關應保留一定比率優先核准身心障礙者申請零售市場攤（鋪）位之立法目的固然在於保障身心障礙者之就業權益，惟受該法律保障之身心障礙者並非僅有原告之母或原告一人，多數同受該法保障之身心障礙者彼此間就該一定比率之保留攤位仍存在攤位分配公平性之問題。縱使原告自己亦具備身心障礙者之身分，由身心障礙者權益保障法第67條之規定，仍無由推導出原告就系爭攤位得以不遵循公開抽籤程序而直接向被告請求變更攤位使用人為其名義之公法上請求權。被告根據身心障礙者權益保障法第67條第2項、依該條授權所訂定之法令、被告102年12月11日公告以及系爭行政契約書而以原處分否准原告變更系爭攤位變更為其名義之申請，實係為平衡兼顧前揭保障身心障礙者就業權益及受保障之身心障礙者彼此間公平性之規範目的，且尚乏其他同等有效之方式可資採取，是原處分自難謂有何違反行政程序法第7條所定比例原則可言。從而，原告上開主張，亦不足採。
五、綜上所述，原告之主張，均不足採。被告以原處分否准原告就系爭攤位辦理變更使用人為其名義之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告應依其申請作成准許就系爭攤位辦理變更使用人名義為原告之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
書記官 林 幸 怡