高雄高等行政法院判決
106年度訴字第419號民國108年7月9日辯論終結原 告 黃明田被 告 臺南市麻豆區港尾國民小學代 表 人 李啓榮訴訟代理人 謝凱傑 律師
楊聖文 律師鄭猷耀 律師上 一 人複 代理人 陳冠中 律師上列當事人間懲處事件，原告不服臺南市政府中華民國106年12月21日府法濟字第1061371598號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、被告代表人原為黃寶東，嗣於本件訴訟審理中變更為李啓榮，並經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷2第71頁），核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」行政訴訟法第111條第1項、第113條第1項及第2項分別定有明文。本件原告起訴聲明原為：「撤銷小過2次及考核四條三之懲處。」（見本院卷1第27頁）。嗣於訴狀送達後，有如下變更：
（一）民國107年2月22日本院準備程序撤回上開訴之聲明關於「考核四條三」部分，並變更訴之聲明為：「訴願決定（臺南市政府106年12月21日府法濟字第1061371598號）及原處分（被告106年1月19日港尾小人字第1060084627號令）均撤銷。」（見本院卷1第204頁）。
（二）原告於107年3月29日本院行準備程序時變更聲明為：「撤銷臺南市麻豆區港尾國小106年1月19日港尾小人字第1060084627號懲處令及臺南市政府106年12月26日府法濟字第1061371598號訴願決定書。」（見本院卷1第353頁、第413頁）。
（三）被告對原告撤回關於「考核四條三」訴之聲明部分，並無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷1第204頁），且其撤回於公益之維護無礙，依前揭規定，自應准許。至原告訴之聲明關於撤銷訴願決定部分之變更，僅係針對其先前所為之聲明不明瞭或不完足而所為之補充，尚非訴之追加或變更，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:
（一）原告係經臺南市政府教育局教師甄選考試合格分發至被告任教之教師。被告人事主任為辦理新進教師敘薪，要求原告繳交新進教師敘薪權益通知書並檢附最近1年越南胡志明市臺灣學校（下稱越南臺灣學校）出具之考核通知書。
惟原告先後僅提出3次越南臺灣學校出具之服務證明書。
被告人事主任因見原告提出之服務證明書「擔任職務與相關註記欄」分別載：「三、該員服務期間表現優良」「三、該員服務期間服務成績優良」「三、黃師經本校公開甄選合格聘任；服務期間成績優良」等情，誤認原告於越南臺灣學校最後1年考績至少應為乙等，故核定原告薪級為310薪元。
（二）嗣被告於105年10月20日向越南臺灣學校函詢原告最後1年即102學年度教師成績考核結果，該校以105年10月31日胡臺校字第1050000131號函（下稱105年10月31日函）表示原告當年度考核結果為丙等，且原告早已收受成績考核通知書。被告乃於105年12月1日召開105學年度第4次教師考核委員會（下稱考核會）會議，決議依公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱教師考核辦法）第6條第1項第6款第5目規定核予原告申誡2次之懲處，經被告校長退回復議。考核會遂於106年1月5日召開第105學年度第5次會議復議，決議結果仍依同規定核予原告申誡2次之懲處。被告校長乃依教師考核辦法第14條第1項及第2項規定，變更考核會初核結果為核予原告記過2次之懲處，並經被告以106年1月19日港尾小人字第1060084627號令（下稱原處分）通知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、被告以原處分對原告作成記過2次之懲處，除影響原告年終考核，有教師考核辦法第4條第1項第3款事由之外，考績獎金和年終獎金亦遭取消，對原告權益有重大影響。
2、考核會組成不合法、選舉過程計算選票有重大瑕疵，此不合法之考核會所作成決定而為之處分，其處分即有瑕疵，而應予撤銷，以符司法院釋字第491號解釋意旨：
（1）考核會委員當選名單未經主管或機關公告，當選無效。被告在考核會委員選票影本附件只呈現教師評審委員會（下稱教評會）當選名單，此當選名單與被告人事主任在LINE群組上所公告之名單不符，可推斷教評會組成也有問題，人數未達至少7位之規定。考核會組成非兼行政職的教師只有1位，未達法定3分之1以上。
（2）教師考核辦法之考核會屬合議制，選舉過程有瑕疵，其組成委員當然不合法：
A.選票採無記名秘密投票，無法確認是誰所投。且依中央選舉委員會無效票第七、八種類之認定，不管蓋在同一格上或不同格上而加以塗改，雖可認定投票人所投的是哪位候選人，但還是被認定為無效票；教師考核辦法也有規定，超過既定圈選人數之票數也同樣視為無效票。
B.被告校長身為學校主管，享有覆核權，考核會尚未開始調查，率先在群組內公開討論原告核薪錯誤一案，企圖影響考核結果，違反教師考核辦法第19條規定。被告校長不得列席考績委員會，企圖影響考核會之決議為不合法。若校長出席或列席考績會，必然有其出席發表意見之目的，若考核會初核時受到校長於考核會中表達意見之影響而作出決議，即已失去合議制會議進行初核工作之意旨。反之，若考核會決議與校長所表達意見相違背，校長簽核又可實施復議權，勢必堅持於初核會議中表達意見之立場，考核會初核工作亦將形同虛設。因此，被告校長於考核會不應出席亦不應列席表達意見，若有資料呈現，應透過各處室當然委員代為表達，才不致考核會之初核程序權利失衡。被告校長無視考核會功能，逕行先預定考核結果是2支小過，復自稱「吃精神科醫生開的藥，頭腦有點不正常」，符合學理上構成撤銷之原因，即有決定性影響之公務員（如機關首長或代為決行之主管），其任命不合法或精神狀態不健全。故在機關組成方面構成不合法，原處分應當撤銷。
（3）依臺南市政府107年2月7日府教人（二）字第0000000000A號函，該函認定被告105學年度考核會選舉過程既有違誤，違反教師考核辦法第9條，所為決定既無由維持，因此原處分及訴願決定應一併撤銷。
3、原告未刻意隱瞞102學年度考核丙等之事實：
A.所有文件之更改都是被告人事主任授意原告要如何去向原服務學校要求更改。原告沒有聲明要採計最後1年年資，只有請教被告人事主任越南服務最後1年可否和雲林縣立仁國小代理8個月年資合併採計，因被告人事主任說不行，原告才說只好放棄。被告人事主任也事先告知沒有考核通知書不能敘薪晉級，但是前8年還是要有服務證明書加註服務成績優良等字眼，才能辦理前8年敘薪，兩者缺一不可。因為被告人事主任說原告提出之第1張服務證明書薪級是290元而沒有加註服務成績優良等字眼，因為有2張的服務證明書加註表現成績優良沒有符合法定字眼服務成績優良，因此，被告人事主任要原告跟越南臺灣學校再次要求更新為服務成績優良等字眼。原告絕對無刻意隱瞞，也特別強調最後1年沒有拿到考核獎金，所以自己是丙等，因擔心越南臺灣學校新任人事主任不知道原告最後1年考核為丙等，才寫Email告知。
B.被告人事主任也知道原告有口頭告知最後1年丙等，但因認原告所言為假設語氣，故在第1次考核會當天，被告人事主任才說要用代理年資之變通方式採記，並強調要「魯看麥」，有當時共同辦理核薪之新進同仁紀世浤老師在場可以作證。被告人事主任要原告是否可以去跟越南臺灣學校要1張乙等考核通知書，不一定要甲等。因此才會有原告寫Email詢問越南臺灣學校新任人事主任，最後1年考核列為丙等是否可以更改為乙等一事。原告絕對無刻意隱瞞，也無法隱瞞，因為該校存有原告所有考核資料。原告隱匿文件是基於對個人隱私權的保護，原告並未言明最後1年考績是甲等或乙等，只有說因為沒有拿到考核獎金，所以依規定是丙等。
4、懲處過程產生不當聯結並產生裁量瑕疵：被告一開始認為原告有偽造服務證明書之嫌疑，事後弄清楚所有文件是越南臺灣學校所核發，因此過錯應該由該校來負責，因為該校無人要承擔，被告校長就要求原告必須承擔，雖稱會用最輕罰則來辦理，卻將考核會原決議之2支申誡改成2支小過，原處分雖載明依據教師考核辦法，卻找不到該懲處事由之具體條文，違反明確性原則，且根本是最重懲處，不符比例原則。又被告107年8月新進教師薪水溢領4個月之三級薪資，直到新人事主任發現始追繳，未為懲處，原告也可追繳薪資即可，違反平等原則。
5、被告考核過程中有基於錯誤之事實而為決定、未能遵守一般公認評價之標準、基於考量不相干情事而為決定、未能遵守程序之規定及違反平等原則之違誤等5項缺失，符合行政程序法第111條第7款規定之重大明顯瑕疵，原處分應為無效。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨：
1、原處分並未實質影響原告之權利，並非行政訴訟之標的，應就程序上予以駁回：
（1）司法院釋字第736號解釋之適用前提，係本於「有權利即有救濟」之憲法原則，故原告必須確有權利存在且必有權利受損，方得適用。若原告並無權利存在或並無權利受到重大影響者，則其起訴即不合法，應予駁回，此亦係何以司法院釋字第736號解釋理由書僅例言「因學校具體措施（諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等）認其權利或法律上利益受侵害時」，得提起訴訟救濟之意旨。因曠職登記扣薪、年終成績考核留支原薪等具體措施，已直接侵害其財產權，司法院釋字第736號解釋方認為既已影響侵害權利，自得起訴救濟。然原告於本件係受記過2次之懲處，並未影響原告任何之實體上權利。原告既無權利受損，即不得起訴救濟。
（2）行政訴訟中法院僅得審查行政處分之「違法性」，而不及於行政處分之「合目的性」，蓋行政處分是否合目的性，為該處分是否適當之問題，並非係該處分是否合法之問題，行政機關對此自有其不容他機關干涉之核心決定權限。本於行政權之自主管理權力，對於內部構成員所為非影響其權利之具體措施，應尊重行政權之此項核心領域，則僅得由行政內部自主而為申訴或再申訴之監督，無法由法院來加以審查。類如本件記過2次之處分，既無變動教師之身分，亦無影響其年終考核或晉敘薪奉之權利（即便依教師考核辦法規定，記過2次並無絕對發生任何權利影響或侵害之明文規定，僅係於個案中可能影響其最終之年終考核，個案中亦可能因受懲處人遭懲處後表現良好或當年度功過相抵，年終考核仍不受影響），或對其相關權利造成任何重大之影響，若予審查恐侵害行政權之核心領域。本件應無司法院釋字第736號解釋之適用。原處分既無變動教師之身分，亦未對其相關權利造成任何重大之影響，即非得依教師法第33條提起行政訴訟之範圍，應依行政訴訟法第107條第10款規定予以駁回。
2、被告就懲處處分應享有判斷餘地，且未具判斷瑕疵，應尊重被告之判斷，原告求為撤銷，並無理由：
（1）教師考績或懲處等事項，屬於高度屬人性之決定，被告享有判斷餘地，法院雖可審查，然本於憲法權力分立之法理，應予以適度之尊重，蓋相關事實真象，被告應較法院為熟稔。若被告之判斷顯然出於恣意而構成判斷瑕疵之時，則法院非不得加以審查。本件原處分作成之過程，係經被告所屬考核會作成記申誡2次之決議並送被告校長後，由被告校長依教師考核辦法第14條（被告誤載為第16條）規定，逕行變更為記過2次處分。故本件訴訟所應審查者，即為被告校長所為之上開逕行變更為記過2次之處分，是否具有恣意濫用或對事實有所誤認之違法情事而致該判斷無以維持。
（2）原告係經臺南市政府教育局教師甄選考試合格並分發至被告任教之教師，因被告辦理新進教師敘薪所需，要求原告繳交新進教師敘薪權益通知書並檢附最近年由越南臺灣學校出具之考核通知書據以辦理。然原告明知其於越南臺灣學校離職前最近1年即102學年度考核成績為丙等，卻蓄意隱瞞，未提出該年度考核通知書，亦未告知該年度考核成績為丙等，而謊稱考核通知書遺失或沒有收到為由，先後提出3次越南臺灣學校分別出具之服務證明書欲取代之。甚至越南臺灣學校第3次出具之服務證明書，係因該校新任人事主任王齡不熟知原告原於該校服務情況，原告亦未主動告知其考績丙等情事，導致王齡主任憑第1次、第2次服務證明書上記載「服務表現」「服務成績優良」等語，誤認原告該年度考核成績應非丙等，因此，出具離職薪級記載為「310薪元」及服務期間成績優良之證明書予被告，更導致被告人事主任誤信而以該薪級敘薪。
（3）被告嗣後收受越南臺灣學校函覆表示，上開服務證明書為受原告隱匿，在不知原告102學年度考核成績為丙等之狀況下所開立。原告於105年9月中旬方主動告知102學年度之考核成績為丙等，並經越南臺灣學校查證原告102學年度之考核成績確為丙等，上開服務證明書應予註銷。即便原告蓄意隱瞞之事已東窗事發，原告仍於105年9月下旬以Email之方式，詢問時任越南臺灣學校人事主任王齡，能否開立102學年度乙等考核通知書給他，經王主任拒絕。足見原告不僅蓄意隱瞞其102學年度考核成績為丙等之事實，甚至主動要求提供造假之考核通知書，企圖欺瞞被告相關人員，將其敘薪為310元薪並藉此得利，惡性不可謂不重。原告所為已涉及刑法之教唆偽造文書、行使偽造文書、使公務員登載不實以及詐欺等罪嫌，被告業已向臺灣臺南地方檢察署提出刑事告訴，該署已簽分107年度他字第16號偽造文書案偵辦中。
（4）被告召開105學年度第4次考核會議，認為原告蓄意隱瞞102學年度最後1年之考核成績，導致被告人事主任孫敏峰誤將薪級核定為310薪元，其行為與教師所應遵守之師道顯相違背，故該會以出席委員過半數之決議，懲處原告申誡2次。該會完成初核後，由人事室報請被告校長黃寶東覆核，經被告校長敘明理由後交回復議。被告再召開105學年度第5次考核會議，決議仍維持申誡2次，並再報請被告校長核示。被告校長依教師考核辦法第14條（被告誤載為第16條）之規定行使變更權，將懲處結果變更為記過2次。被告校長黃寶東於變更懲處結果時，已依教師考核辦法第14條（被告誤載為第16條）第2項之規定，於簽呈上記載變更之事實及理由「一、記過2次。二、嚴重影響行政規定及師道。三、該師犯錯堅不認錯，直至證據到按方坦誠犯行。四、念其初任教師，尚不熟稔法令，原記大過乙次，則令黃師認真服務，不得再犯，改記過2次，以茲懲戒。」被告校長斟酌原告刻意隱匿正確人事資料，並先後提出載有「服務期間表現良好」或「服務期間成績優良」之證明書，令越南臺灣學校人事主任王齡陷於錯誤，開立第3份服務證明書，進而令被告人事主任陷於錯誤而誤以310薪元敘薪，且遲至越南臺灣學校提供原告最後1年考績予被告，原告始為坦承等全部情節後，依其對事實真象之認知及專業之判斷，認定原告所為已屬教師考核辦法第6條第1項第2款第1目、第2目等規定，本應予以記大過1次之處分，然考量原告曾書立悔過書坦承錯誤，並承諾不會再犯，以及原告長期在越南服務之艱辛和初任教師之不熟稔法令，遂變更懲處結果為記過2次之處分。總此，被告校長所為決定，並非出於恣意或顯然之事實錯誤，而係依憑全案之相關證據所為，且學校教師之考核為高度屬人性之決定事項，法院應尊重適用教師考核辦法所定之不確定法律概念時之判斷餘地。從而，本件懲處處分應予以維持，原告之訴，應予駁回。
3、關於原告主張被告校長違反教師考核辦法第19條，於考核會未開之前就在Line群組上公開討論案情，又未以書面為開會通知部分：
（1）教師考核辦法第19條係為確保考核結果之正確性，規範辦理考核之人員對考核過程應嚴守秘密，而依體系解釋，該條規定第1項、第2項既以考核會委員為規範主體，第3項所稱之辦理考核人員，自亦係指考核會委員而言，並不及於非考核會成員之校長。且依該條第3項之規定，有洩露考核過程之秘密者，亦僅係得予以懲處相關洩密人員，必須足以影響考核結果之正確性者，方得予以撤銷重核。
（2）細譯被告校長黃寶東於該校群組所發表之言論，係提醒考核委員應秉公盡速處理並杜絕關說，然後假若考核會認定原告隱匿認定文件導致敘薪錯誤屬實，則依教師考核辦法之規定，可記過2次，並無洩漏考核相關過程，且更無因此而影響考核結果之正確性。是以被告校長並無違反教師考核辦法第19條規定，原告主張容有誤解。
4、關於原告主張臺南市教師申訴委員會評議書提及105學年度考核會選舉有重大瑕疵，選票有1張有塗改，另1張圈選人物錯誤而為廢票，故考核會之組成有瑕疵，違反教師考核辦法第9條，原處分應予撤銷部分：
（1）遍查教師考核辦法相關規定，並無關於考核會委員選舉過程之選票是否得予以塗改，塗改生何種效果及是否得1次圈選3人以上之明文規定。故選票若有塗改之情事，倘外觀上仍可辨認所圈選為何人，且經當場確認投票者之真意後，即無予以排除而不列入有效票之理。原告提出之107年1月22日臺南市教師申訴評議委員會評議書，係針對被告106年9月14日港尾小人字第1060940401號函即將原告考列第4條第1項第3款之處分，已與原處分有別，本件不受該申訴評議之拘束。況本件所應審究者，為被告校長黃寶東行使教師考核辦法第14條（被告誤載為第16條）之變更權限，逕自變更為記過2次之處分是否合法，而與先前考核會之決定並無關聯，應無庸考慮考核會之組成是否合法之問題。
（2）退步言之，教師考核辦法第9條係規定考核會委員之人數、任期及應具備之資格等，並無針對如何進行投票為規範，亦無規範選票塗改後是否即為無效票，或是否應確認當事人真意後於選票上註記方為有效，亦無規定若圈選人數超出當次辦法可圈選之人數時，是否即為廢票等規定。該申訴評議書如何能得出有塗改之痕跡以及圈選3人超過該次辦法「1-2」人之規定即為廢票之結論。
在沒有任何實體法令依據之狀況下，該申訴評議判定過於速斷。實則，該塗改之選票於外觀上足以明白確認究竟圈選何人，且被告於選舉之過程中，亦已確認塗改者之真意，方計入票數。何況教師考核辦法亦未規定考核會選舉應以何種方式投開票或計票，亦即根本未規定應以無記名或秘密之方式投票。而若以舉手方式投票，又怎麼能夠在選票上記明？另教師考核辦法僅規定委員由教師互選之，並未規定1次得圈選幾人，則該申訴評議何以申訴評議僅因有1張選票同時圈選3人，即可得出即為廢票之結論，尚非無疑。縱使該等選票為廢票，然教師考核辦法亦未規定需幾人參與投票以及得票多少方得當選為委員。
（3）觀諸被告105學年度考核委員之該次選舉投票選票，陳俊憲總計獲2票、李樂文為3票、陳秉哲為1票、徐瓊珠則為4票、林志民1票、紀世泓1票、甲○○則為2票，其中徐瓊珠與李樂文分別為最高票與次高票，故由該2人當選，而第3高票則為陳俊憲與甲○○並列，嗣後抽籤之結果為陳俊憲勝出，故該次當選之委員即分別為徐瓊珠、李樂文與陳俊憲3者。縱使扣除該張同時圈選3人之有瑕疵之選票後，陳俊憲獲票共計2票、李樂文獲2票、陳秉哲獲1票、徐瓊珠獲4票、林志民獲1票、紀世泓零票、甲○○獲1票，結論仍為分別獲2票之陳俊憲、李樂文及獲4票之徐瑾珠當選，則與選舉結果之正確性並無影響。如何僅得謂此些選票有上開瑕疵即謂被告考核會之組成為不合法，申訴評議顯過於速斷而不可採。
（4）該次選票上亦僅係附註記載「本選票『可』圈選1至2人」，而非係記載「本選票『應』圈選1至2人」，是以該次選舉方會將該圈選3人之選票，計入有效票之中，足證該次選舉若同時圈選3人，亦並無違反該次選舉之附註，畢竟並非係使用「應」之強制性用語。
5、關於原告主張考核委員僅有1位老師為非行政人員及女老師，其他4位都是行政人員，故所佔比例不合法部分：
（1）被告為參加考核不滿20人之學校，故得降低為僅5名委員，且105學年度考核會扣除2名當然委員外，當選者為陳俊憲（教師兼任總務主任）、李樂文（教師兼任教務組長）及徐瓊珠（教師未兼行政職），是以該次委員會之成員中，當然委員為李淑敏及孫敏峰。
（2）5位委員中有1人即徐瓊珠為教師未兼行政職務。又5位委員中李淑敏及徐瓊珠為女性，其餘則為男性，故為女性委員2人、男性委員3人所組成，符合任一性別委員應佔委員總數3分之1以上之規定，是以該考核會之組成完全合法。
6、原告刻意隱匿其102學年度考核成績為丙等之事實，企圖以此晉敘一級之薪俸，現再求為撤銷懲處之處分，有違誠信原則，不應准許：
（1）原告蓄意隱瞞其102學年度考績為丙等之事實，並因其隱匿，致使越南臺灣學校及被告之承辦人事人員先後陷於錯誤，誤將敘薪晉升1級，原告企圖藉此取得不正利益，欺瞞之人數多達十數人，相關情節已涉及使公務員登載不實及詐欺等罪嫌，自屬侵害國家及社會法益重大之行為。
（2）原告不遵守誠信在先，現卻不知悔改仍欲求為原處分撤銷，以求得其1個月考績獎金及1個半月年終獎金之私益，兩者利益衡量間顯失均衡。更何況扣除本件欺瞞敘薪之事件後，原告於該校仍有教學不力等經考核會查證屬實之情節，原告是否確能領得上開獎金亦非無疑，然此並無礙於其求為撤銷原處分，有違誠信之理。原告欺瞞二個機關多達十數人所侵害之公益鉅大，惟其欲維護個人之私益甚微，是依正義衡平之理念，原處分亦不應予以撤銷。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原告就原處分之記過2次懲處得否提起行政訴訟救濟？
（二）被告作成原處分之程序是否適法？該考核會之組織有無瑕疵？
（三）被告作成原處分對原告為記過2次之懲處，實體上是否適法？
五、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有越南臺灣學校105年7月25日、108年8月18日服務證明書（見訴願卷第20頁、第21頁、第26頁）、105年10月31日函（見原處分卷第8頁）、被告105學年度第4次考核會會議紀錄（見原處分卷第39頁至第41頁）、被告人事室105年12月15日簽呈（見原處分卷第38頁）、被告105學年度第5次考核會會議紀錄（見原處分卷第43頁至第45頁）、被告人事室106年1月12日簽呈（見原處分卷第42頁）、原處分（見本院卷1第43頁）及訴願決定（見本院卷1第145頁至第154頁）等附卷可稽，洵堪認定。
（二）應適用之法令：
1、教師法（以下均為現行法；教師法另於108年6月5日修正全文53條，施行日期由行政院定之，新法於言詞辯論終結時尚未施行）
（1）第29條（84年8月9日制定公布）：「（第1項）教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。（第2項）教師申訴評議委員會之組成應包含該地區教師組織或分會代表及教育學者，且未兼行政教師不得少於總額的3分之2，但有關委員本校之申訴案件，於調查及訴訟期間，該委員應予迴避；其組織及評議準則由教育部定之。」
（2）第31條（84年8月9日制定公布）：「（第1項）教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。（第2項）教師不服申訴決定者，得提起再申訴。學校及主管教育行政機關不服申訴決定者亦同。」
（3）第33條（84年8月9日制定公布）：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」
2、教師考核辦法（以下均為現行法；現行法於102年12月20日修正發布全文24條，並自103年8月1日施行）
（1）第1條：「本辦法依高級中等教育法第33條及國民教育法第18條第2項規定訂定之。」
（2）第2條：「公立高級中等以下學校編制內專任合格教師（以下簡稱教師）之成績考核，依本辦法辦理。」
（3）第4條第1項：「教師之年終成績考核，應按其教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等情形，依下列規定辦理：一、在同一學年度內合於下列條件者，除晉本薪或年功薪一級外，並給與一個月薪給總額之一次獎金，已支年功薪最高級者，給與二個月薪給總額之一次獎金：
（一）按課表上課，教法優良，進度適宜，成績卓著。
（二）訓輔工作得法，效果良好。（三）服務熱誠，對校務能切實配合。（四）事病假併計在十四日以下，並依照規定補課或請人代課。（五）品德生活良好能為學生表率。（六）專心服務，未違反主管教育行政機關有關兼課兼職規定。（七）按時上下課，無曠課、曠職紀錄。（八）未受任何刑事、懲戒處分及行政懲處。但受行政懲處而於同一學年度經獎懲相抵者，不在此限。」
（4）第6條第1項第2款、第4款、第6款及第2項：「（第1項）教師之平時考核，應隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處。獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。其規定如下：……二、有下列情形之一者，記大過：（一）違反法令，情節重大。（二）言行不檢，致損害教育人員聲譽，情節重大。（三）故意曲解法令，致學生權益遭受重大損害。（四）因重大過失貽誤公務，導致不良後果。（五）違法處罰學生，造成學生身心傷害，情節重大。（六）執行職務知有校園性侵害事件，未依規定通報。……四、有下列情形之一者，記過：（一）處理教育業務，工作不力，影響計畫進度。（二）有不當行為，致損害教育人員聲譽。（三）違法處罰學生或不當管教學生，造成學生身心傷害。（四）對偶發事件之處理有明顯失職，致損害加重。（五）有曠課、曠職紀錄且工作態度消極。（六）班級經營不佳，致影響學生受教權益。（七）在外補習、違法兼職，或藉職務之便從事私人商業行為。（八）代替他人不實簽到退，經查屬實。（九）對公物未善盡保管義務或有浪費公帑情事，致造成損失。（十）其他違反有關教育法令規定之事項。……六、有下列情形之一者，申誡：（一）執行教育法規不力，有具體事實。（二）處理業務失當，或督察不週，有具體事實。（三）不按課程綱要或標準教學，或教學未能盡責，致貽誤學生課業。（四）對學生之輔導或管教，未能盡責。（五）有不實言論或不當行為致有損學校名譽。（六）無正當理由不遵守上下課時間且經勸導仍未改善。（七）教學、訓輔行為失當，有損學生學習權益。（八）違法處罰學生情節輕微或不當管教學生經令其改善仍未改善。（九）其他依法規或學校章則辦理有關教育工作不力，有具體事實。（十）其他違反有關教育法令規定之事項，情節輕微。（第2項）前項第3款至第6款所列記功、記過、嘉獎、申誡之規定，得視其情節，核予1次或2次之獎懲。」
（5）第8條：「辦理教師成績考核，高級中等學校應組成考核會；國民小學及國民中學應組成考核委員會（以下併稱考核會），其任務如下：一、學校教師年終成績考核、另予成績考核及平時考核獎懲之初核或核議事項。二、其他有關考核之核議事項及校長交議考核事項。」
（6）第9條：「（第1項）考核會由委員9人至17人組成，除掌理教務、學生事務、輔導、人事業務之單位主管及教師會代表1人為當然委員外，其餘由本校教師票選產生，並由委員互推1人為主席，任期1年。但參加考核人數不滿20人之學校，得降低委員人數，最低不得少於5人，其中當然委員至多2人，除教師會代表外，其餘由校長指定之。（第2項）委員每滿3人應有1人為未兼行政職務教師；未兼行政職務教師人數之計算，應排除教師會代表。（第3項）任一性別委員應占委員總數3分之1以上。但該校任一性別教師人數少於委員總數3分之1者，不在此限。（第4項）委員之任期自當年9月1日至次年8月31日止。（第5項）委員之總數，由校務會議議決。」
（7）第10條：「考核會會議時，須有全體委員2分之1以上出席，出席委員過半數之同意，方得為決議。但審議教師年終成績考核、另予成績考核及記大功、大過之平時考核時，應有全體委員3分之2以上出席，出席委員過半數之同意，方得為決議。」
（8）第12條：「考核會執行初核時，應審查下列事項：一、受考核人數。二、受考核教師平時考核紀錄及下列資料：（一）工作成績。（二）勤惰資料。（三）品德生活紀錄。（四）獎懲紀錄。三、其他應行考核事項。」
（9）第14條：「（第1項）考核會完成初核，應報請校長覆核，校長對初核結果有不同意見時，應敘明理由交回復議，對復議結果仍不同意時，得變更之。（第2項）校長為前項變更時，應於考核案內註明事實及理由。（第3項）各校平時考核獎勵記功以下之案件，考核會已就相同案情核議有案或已有明確獎勵基準者，得先行發布獎勵令，並於獎勵令發布後30日內提交考核會確認；考核會不同意時，應依第1項程序變更之。」
（10）第16條：「（第1項）教師成績考核經核定後，應由學校以書面通知受考核教師，並附記不服者提起救濟之方法、期間、受理機關。（第2項）平時考核之獎懲令應附記理由及不服者提起救濟之方法、期間、受理機關。（第3項）前2項考核，應以原辦理學校為考核機關。但主管機關依前條第3項及第4項規定逕行核定或改核者，以該機關為考核機關。」
（三）原告就原處分之記過2次懲處得提起行政訴訟救濟：
1、按「憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利或法律上利益遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利或法律上利益遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，不得僅因身分或職業之不同即予以限制（本院釋字第430號、第653號解釋參照）。教師法第33條規定：『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。』僅係規定教師權利或法律上利益受侵害時之救濟途徑，並未限制公立學校教師提起行政訴訟之權利，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。教師因學校具體措施（諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等）認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟，始符合有權利即有救濟之憲法原則。至受理此類事件之法院，對於學校本於專業及對事實真象之熟知所為之判斷，應予以適度之尊重，自屬當然（本院釋字第382號、第684號解釋參照）。」司法院釋字第736號解釋理由書闡釋甚詳。前揭司法院對教師法第33條之合憲性解釋，實際上已就教師之行政救濟範圍與公務人員之行政救濟範圍加以分流。是教師因學校之具體措施而認其受有權利或法律上利益侵害，如有不服，自得提起行政訴訟。
2、查本件原告訴請撤銷被告就平時考核予其記過2次之懲處決定。而被告就平時考核予原告記過2次之懲處決定，依教師考核辦法第4條第1項第1款第8目規定，將使原告喪失考列為同辦法第4條第1項第1款「除晉本薪或年功薪1級外，並給與1個月薪給總額之1次獎金，已支年功薪最高級者，給與2個月薪給總額之1次獎金」之資格。堪認原告因上開記過處分而受有權利或法律上利益遭侵害情形，顯然更甚於前揭司法院釋字第736號解釋所例示之曠職登記處分，是依前揭司法院釋字第736號解釋所闡述教師有權利即有救濟之意旨，自應准予原告平時考核受記過2次之懲處決定提起行政訴訟救濟。至被告抗辯：其對原告所為記過處分，並未變動或重大影響原告教師身分，原告不得對之提起行政訴訟云云，並未正確理解司法院釋字第736號解釋所闡述之上開意旨。故被告此部分抗辯，即非可採。
3、原告雖係於106年9月13日（訴願機關收文日）始提出訴願書針對原處分提起訴願，然按行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」對照原處分作成時對救濟期間僅於附註記載：「受考人對於獎懲結果如有異議，得於收受本令之次日起30日內，提出確實證明或敘明理由，向臺南市政府教育局教師申訴評議委員會提起申訴。」等詞，並未有受考人如欲依教師法第33條規定選擇循訴願途徑請求救濟時之相關教示條款，依上開行政程序法之規定，原告自原處分書送達後1年內聲明不服時，仍視為於法定期間內所為，故原告就原處分所提起之訴願，程序自屬合法。
（四）被告105學年度考核會之組織存有瑕疵，被告依該考核會程序而續為作成之原處分即有違法：
1、按教師之平時考核，依教師考核辦法第6條規定，係隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處，故教師平時考核事件，涉及高度屬人性之判斷，更涉及教育專業領域知識，故先由學校內掌理教務、學生事務、輔導、人事業務之單位主管、教師會代表及票選教師代表等教育專業人員組成之考核會進行初核，繼由監督教師職務行使之校長進行覆核，再報由教育主管機關核定，倘校長對初核結果有不同意見時，應敘明理由交回復議，對復議結果仍不同意時，得註明事實及理由即變更之。可知教師平時考核為「高度屬人性」事項，且涉及教育專業領域知識所為之判斷，法院基於對學校本於專業及對事實真相之熟知所為之判斷，應予以適度之尊重（司法院釋字第736號解釋理由書參照）。從而，被告就考核決定享有判斷餘地。惟針對此類由學校機關享有判斷餘地事件之司法審查，行政法院雖採較低之審查密度，然仍得就教師平時考核之懲處決定，有無違反法定程序、判斷出於不正確之事實或錯誤資訊、違反一般公認之價值判斷標準、逾越權限或考核有濫用權力或其他違法情事，予以審查。
2、原告就原處分作成之程序部分主張：考核會組成不合法、選舉過程計算選票有重大瑕疵，此不合法之考核會所作成決定而為之處分，其處分即有瑕疵，而應予撤銷等詞。查本件原處分作成前係經被告於105年11月9日召開105學年度第2次考核會，就提案一「原告敘薪錯誤部分，於更正過程中，是否導致他人損失？」依教師考核辦法第6條第1項第6款第10目「其他違反有關教育法令規定之事項」決議議處申誡2次；就提案二「原告於申請敘薪時，未主動提出正確資料，造成敘薪錯誤之危險，並未盡阻止該危險發生之義務」依教師考核辦法第6條第1項第4款第10目「其他違反有關教育法令規定之事項」決議議處記過1次（見原處分卷第33頁至34頁），然該考核會決議經被告之校長於同年11月16日交回復議（見原處分卷第32頁）。被告乃於105年12月1日召開105學年度第4次考核會，就提案二「原告於申請敘薪時，未主動提出正確資料，造成敘薪錯誤之危險，並未盡阻止該危險發生之義務」決議議處申誡2次（見原處分卷第39頁至第41頁），然經被告之校長於同年12月15日再度退回復議（見原處分卷第38頁）。被告乃於106年1月5日召開105學年度第5次考核會，決議維持議處申誡2次（見原處分卷第43頁至第45頁），被告之校長對該復議結果仍不同意，乃依教師考核辦法第14條第1項、第2項於該考核案內加註理由後變更為記過2次（見原處分卷第42頁）；被告遂依被告之校長上開覆核結果作成原處分等情，有前揭被告105學年度考核會會議紀錄及人事室簽呈附卷可稽，足見原處分確係循序經由被告105學年度考核會之初核、復議及被告之校長覆核程序後所作成甚明。
3、教師考核辦法第9條規定考核會之委員除當然委員外，由學校教師票選產生，並就未兼行政職務教師及性別之委員比例加以限制，其目的無非保障教師對於執掌其平時考核、年終考核之初核權力考核會委員之選舉權，並兼顧民主、多元、參與原則，故其選舉方式能否如實反應參與投票教師之票選真意自為判定選舉有無瑕疵之決定性因素。查列名組成前揭被告105學年度考核會負責初核及復議程序之考核會委員共計5位，分別為：教師（兼任教導主任；當然委員）李淑敏、人事管理員（當然委員）孫敏峰、教師（兼任總務主任）陳俊憲、教師（兼任教務組長）李樂文及教師徐瓊珠，此觀上開各次會議紀錄簽到表（見原處分卷第33頁、第39頁、第43頁）即明，其中陳俊憲、李樂文及徐瓊珠為票選委員。而上開被告105學年度考核會委員任期自105年9月1日至106年8月31日，其當時參與委員票選之候選人如附表所示；考核會委員選舉係採無記名投票之表決方式，依選票附註欄記載每張選票可圈選1至2人，選出票選委員3人，有被告所提105學年度考核會委員選舉選票（見本院卷2第33頁至第36頁）在卷可憑。該學年度考核會委員選舉共有8張選票，其中1張選舉票勾選3人（見本院卷2第35頁下方），分別勾選李樂文、紀世泓及原告，明顯違反選票上附註欄「每張選票可圈選1至2人」之記載，實無以辨認該張選票投票者所欲圈選者究竟為該3人中之哪1人或哪2人，自屬無效票。另有2張選票則有勾選後加以塗改另行勾選情形（見本院卷2第34頁），其中1張選票（見本院卷2第34頁上方）在兼行政職務欄位下方勾選徐瓊珠、林志民，勾選紀世泓部分則遭塗改，而在圈選處欄位下方又另勾選徐瓊珠、林志民；另張選票（見本院卷2第34頁下方）勾選陳俊憲、徐瓊珠，在候選人李樂文之圈選處則留有塗改痕跡，堪認該2張選票均有圈選後加以塗改之情形，亦無以辨認該2張選票之塗改究否為投票教師所為，自亦應認定為無效票。被告雖辯稱：教師考核辦法並無關於廢票定義之相關規定，且上開選票外觀上仍可辨認所圈選為何人，且被告有當場確認投票人之真意云云，然衡酌該次選舉既係採取無記名票選方式，目的無非在使參與投票之教師得在不公開其投票意向之情形下，以無記名選票參與委員決定之過程，其選票客觀上應不能辨別各該選票之實際投票人為何人，被告亦不應事後開票時再以違反無記名投票之方式，試圖辨認各該爭議選票之投票者為何人，甚至事後令其再公開表明其投票之意向，逕採為票選結果。從而，上開3張爭議選票，既難以確認投票人之真意或無從確定其上塗改是否確係投票人所為，自不應予以採計。被告105學年度考核會委員選舉結果，若扣除上述3張無效選票，各候選人之票數統計如附表所示。其投票結果應為：陳俊憲1票、李樂文2票、陳秉哲1票、徐瓊珠2票、林志民0票、紀世泓0票、甲○○1票，則除李樂文、徐瓊珠均為最高票2票外，陳俊憲、陳秉哲及原告均為1票併列次高票，理應由此3人中再以抽籤方式決定何人當選。惟被告竟將上開3張無效票全數加以採計，僅認定陳俊憲及原告併列第3高票，再以抽籤方式決定由陳俊憲當選，即與前述之選舉結果有所不同。故被告105學年度考核會票選委員之選舉結果既存有前揭瑕疵，據此組成之考核會組織即難謂適法。
4、至被告雖抗辯：因被告之校長行使教師考核辦法第14條之變更權限，逕自變更為記過2次之處分，應無庸考慮考核會之組成是否合法之問題云云。然原處分係因被告之校長不同意前揭105學年度考核會之復議結果，始加註理由後變更為記過2次而作成，業如前述。教師考核辦法第14條第1項授予被告校長之覆核權及變更權限，係基於經考核會初核及復議之法定考評程序而來；若未先經過考核會合法之初核程序及合法之復議程序，被告之校長自無從基於先行合法程序為後續合法之覆核及行使其變更權限，故被告上開抗辯並未慮及被告之校長所為覆核及變更之適法性，應以該考核會組織合法及所踐行程序無瑕疵為前提，自不可採。本院基於尊重學校本於專業及對事實真相之熟知所為之判斷固認為被告就教師平時考核之決定享有判斷餘地，而採較低之審查密度，然原處分之作成既非經組織適法之考核會完成初核，即有違反教師考核辦法第9條第1項及第14條第1項法定程序之違法情形，依前揭說明，本院仍應予以撤銷。故原告上開主張，並非無據。
（五）本院係以原處分作成之程序上存有違法情形為由即予撤銷，尚未就考核會所為關於原告有無隱匿越南臺灣學校102學年度考績丙等致影響被告敘薪之事實等實體事項為審查，故被告關於實體事項之抗辯，自無庸再為審酌。
（六）綜上所述，被告105學年度考核會票選委員之選舉結果既存有瑕疵，據此組成之考核會組織即難謂適法；被告係基於該組織不合法考核會之初核程序而續為作成原處分，其程序上亦屬違法；訴願決定未予糾正，非無違誤，均應予撤銷。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由。中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
書記官 林 幸 怡附表：
┌───┬───────┬───────┬───────┐│候選人│選票全數採計時│扣除圈選3人者 │再扣除有塗改者││姓名 │票數統計結果 │後票數統計結果│後票數統計結果│├───┼───────┼───────┼───────┤│陳俊憲│2（抽籤勝出） │ 2 │ 1 │├───┼───────┼───────┼───────┤│李樂文│3 │ 2 │ 2 │├───┼───────┼───────┼───────┤│陳秉哲│1 │ 1 │ 1 │├───┼───────┼───────┼───────┤│徐瓊珠│4 │ 4 │ 2 │├───┼───────┼───────┼───────┤│林志民│1 │ 1 │ 0 │├───┼───────┼───────┼───────┤│紀世泓│1 │ 0 │ 0 │├───┼───────┼───────┼───────┤│黃明田│2 │ 1 │ 1 │└───┴───────┴───────┴───────┘