高雄高等行政法院裁定
106年度訴字第424號反訴原告即被 告 吳銘圳反訴被告即原 告 高雄市立空中大學代 表 人 劉嘉茹訴訟代理人 王怡雯 律師
陳沛羲 律師蘇蘭馨 律師上列當事人間返還公法上不當得利事件，反訴被告提起行政訴訟，反訴原告對之提起反訴，本院就反訴部分裁定如下：
主 文
一、反訴原告之訴駁回。
二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。理 由
一、爭訟概要：
（一）反訴原告前為反訴被告所屬科技管理學系系主任（助理教授），並擔任嘉義縣政府環境保護局民國100年度嘉義縣廢棄物與環境衛生整體管理計畫之勞務採購案評選委員，涉嫌向廠商行求、期約、收受賄賂及公務員洩漏關於中華民國國防以外秘密文書消息之罪嫌，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官提起公訴。反訴被告於102年1月29日召開校教師評審委員會（下稱校教評會），決議組成調查小組依教師法第14條第1項各款進行程序及實體查證再行審議，復於102年2月1日核發反訴原告聘書，聘期自102年2月1日起至104年1月31日止，並於聘書備註反訴原告因案起訴，刻正依規定處理中等語。反訴被告於102年2月6日召開102年度第1次調查小組會議，決議反訴原告所涉犯行與其職掌職務有關，對學校校務、聲譽均有不當影響，涉有行為時教師法第14條第1項第7款「行為不檢有損師道」之事由。嗣經反訴被告科技管理學系教師評審委員會（下稱系教評會）於102年6月21日召開101學年度第6次會議，決議不續聘反訴原告，並經反訴被告校教評會102年9月5日102學年度第1次會議，決議依102年7月10日修正公布之教師法第14條第1項第12款規定不予續聘反訴原告，並作成附帶決議：依據教師法第14條第2項規定，通過議決2年內不得聘任為教師。
（二）反訴被告乃發函報請高雄市政府核定，並以102年9月9日高市空大人字第10230401500號函（下稱反訴被告102年9月9日函）通知反訴原告，案經高雄市政府以同年10月4日高市府密人考字第10230994600號函核准並敘明反訴原告聘期應至該府核准並由反訴被告以書面通知送達反訴原告之日止，反訴被告旋以102年10月9日高市空大人字第10230444800號函（下稱反訴被告102年10月9日函）通知反訴原告不續聘案業經高雄市政府核准，其暫時繼續聘任之聘期自該處分送達反訴原告之日止，請其於文到1個月內辦妥離校手續等語。反訴原告不服，提起申訴、再申訴均遭駁回，乃提起行政訴訟，經本院以103年度訴字第502號判決（下稱前判決）駁回，並經最高行政法院以106年度判字第186號判決（下稱前確定判決）駁回其上訴確定。
（三）反訴被告曾以102年12月18日高市空大秘字第10230541600號（下稱反訴被告102年12月18日函）通知反訴原告最遲於同年月31日前繳回同年10月11日至同年10月31日共21日之溢領薪資新臺幣（下同）57,787元，惟反訴原告迄未繳回。反訴被告乃依公法上不當得利之法律關係，向臺灣高雄地方法院提起本件行政訴訟（後因成立臺灣橋頭地方法院而隨之移撥該院；下稱橋頭地院）。反訴原告於橋頭地院審理時提起本件反訴，因其所提反訴之訴訟標的金額逾40萬元，橋頭地院遂以106年9月5日104年度簡字第87號行政訴訟裁定移送本院審理（本訴部分由本院另為判決）。
二、反訴原告主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、關於反訴程序合法性：
（1）兩造間關於不續聘事件，反訴原告除提起撤銷原處分之訴外（本院103年度訴字第502號不予續聘事件），亦曾提起確認行政處分無效之訴（本院105年度訴字第18號），本院105年度訴字第18號判決要旨係認前後兩訴之訴訟標的法律關係及訴之聲明均有不同，前後兩訴並非同一事件，自無違反一事不再理原則。本件訴訟乃兩造關於102年2月1日至104年1月31日聘期內，因聘約（行政契約）公法上給付之爭議，反訴原告是否有不當得利之事由，反訴原告係主張兩造於102年2月1日簽訂之聘約有無效之事由，依行政訴訟法第6條第3項之法理，自容允反訴原告提起確認行政契約無效之訴，並回復締約前關係，依教師法規定，請求兩造間聘期屆滿後應繼續締結新約。本件訴訟標的與103年度訴字第502號訴訟標的與給付金額均有不同，自無違反一事不再理原則。況反訴原告於前判決與前確定判決並未主張兩造間102年2月1日締結之聘書（行政契約）有無效事由，亦未主張行政契約之行為形式併用禁止原則（即102年10月9日函應優先依聘約文字真意作成，而非依反訴被告暫時續聘之行政處分作成)。又前判決亦僅判斷該備註文意是否適法，而未就行政契約上之備註是否合法、有效及其內容具以實質判斷，反訴原告提起本件確認行政契約無效之訴，自無違反一事不再理之法理。
（2）反訴原告因對兩造間締結之行政契約（聘書）有內容之爭議，提起確認行政契約無效或不成立，請求反訴被告應履行102年2月1日至104年1月31日聘任關係，並給付反訴原告法定薪資之訴，程序上應屬適法。
2、前判決適用法規顯有錯誤：
（1）前判決論斷高雄市政府為反訴被告主管機關，反訴被告102年10月9日函由高雄市政府核定，核無不法。惟依高雄市政府人事處分層負責明細表（甲表）（102年1月1日生效），考訓科業務並無教師聘任案審核之管轄權，反訴被告102年10月9日函由人事處考訓科股長、科長與處長審核（非教育行政機關，不具有審核教師不續聘案之事務管轄權），顯有適用法規錯誤，縱其後由市長核定，並以高雄市政府名義核准，已構成違法之核准處分，難謂無適用法規顯有錯誤之違法。另依行政院89年1月6日台89訴字第00547號函釋要旨，直轄市政府主管教育行政機關應為直轄市政府教育局，本件應適用高雄市政府教育局分層負責明細表（乙表），即應以高雄市政府教育局名義發文。反訴被告102年10月9日函以人事處分層負責明細表（甲表）適用教師不續聘案之審核，實質上已將反訴被告不續聘案誤解為免職案、因案移送法辦或移付懲戒等案件之審核，其性質、程序與教師法全然不同，反訴被告102年10月9日函顯有適用法規錯誤之違法。反訴被告102年10月9日函由高雄市政府人事處核定，顯違背函釋要旨。前判決另違背行政程序法第11條第1項法理，由未具管轄權之高雄市政府人事處考訓科審核，亦未經高雄市政府依法授予權限，縱其後由高雄市政府核定，仍有適用法規錯誤之違法。又反訴原告於前判決既主張反訴被告102年10月9日函核准之管轄權爭議究屬高雄市政府或高雄市政府教育局，前判決應裁定由共同上級機關（行政院）指定管轄，非得由司法權（高等行政法院）逕為介入，前判決適用法規顯有錯誤。
（2）反訴被告系教評會已於102年3月15日101學年度第4次系教評會決議待反訴原告刑事案有明確之判決後，再予以審議。且前判決亦認定反訴被告系教評會亦未決議不續聘反訴原告（反面解釋為續聘）。又該次決議後，於一定期間（102年3月15日至6月21日），並無發現內容明顯違背法令、或情勢變遷（反訴原告刑事案直至106年7月28日判決確定）或有新資料發現（反訴被告調查小組於102年2月6日已完成會議討論，亦經102年3月15日系教評會斟酌），而認反訴被告系教評會決議確有重加審議之必要，則反訴被告若需重新召開系教評會，審議反訴原告之不續聘案，應依內政部會議規範第78條、第79條規定，提起復議，並有一定附議人數，始得重啟決議程序。前判決除有認定事實錯誤（非反訴原告提起復議，乃反訴被告系教評會決議未符反訴被告代表人期待而要求系教評會重新審議)，並有判決違背法令之違法。又反訴被告102年10月9日自因反訴被告系教評會未依復議、動議之正當程序重新召開，並逕予更改決議，程序已有瑕疵，從而102年9月5日反訴被告校教評會因系教評會程序瑕疵未經治癒，逕予審議，當屬違反正當程序無疑，反訴被告102年10月9日函應撤銷。前判決對於反訴被告未經復議動議之程序即行重啟系教評會之違法未予指駁，不適用會議規範第78條與第79條規定，有適用法規不當之違法。
（3）依反訴被告陳述理由一（二）（第4頁），僅記載「經系教評會102年6月21日會議決議不予續聘」「校教評會於102年9月5日會議決議……不續聘上訴人」，全無不續聘案決議究係自何起算，則委員會之真義究為下次聘期屆滿後始為不續聘、主管教育行政機關究依何核准，何日即予不續聘，全未提及，反訴被告102年10月9日函有處分不備理由、應調查之證據未予調查之違法。
3、反訴原告於反訴被告任教期間，歷年來於新年度8月1日起，皆有受年度加薪之事實。反訴被告於102年2月1日起暫時續聘反訴原告（其合法性仍有爭執，並因普通法院與高等行政法院見解存有歧異，反訴原告已聲請大法官統一解)，揆諸上開法理，102年8月1日起，反訴被告理應予反訴原告年度加薪（若認不予晉薪合法，應認新聘期非暫時續聘)，否則反訴被告即有不續聘反訴原告後，又予不晉薪之處分，實有違反一事不二罰之法理，並違反前判決引用之行政規則，前判決亦有理由矛盾之違法。
4、有關反訴原告違法事證，經臺灣高等法院高雄分院105年矚上訴第1號刑事判決確定，僅涉及違反刑法第132條第1項洩密罪，並無違反貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪，則反訴被告102年10月9日函作成所依據之事實已有變動（應有更輕微之處分），並有行政訴訟法第273條第1項第11款與第274條再審事由，反訴被告再執該處分作成之事實，亦有理由不備之違法。
5、聘書上備註文字並無暫時續聘意思表示：
（1）依最高行政法院97年度判字第121號判決、93年度裁字第654號裁定等要旨，反訴被告於102年2月1日發予反訴原告之聘書，自屬反訴被告請求聘任反訴原告（要約）與反訴被告表示同意（承諾）所締結之行政契約。此項公法上之契約，備註上之事項是否具有暫時續聘之法律效果，關乎反訴原告不續聘生效日期之起算，有即受確認判決之法律上利益者，反訴原告自可就該部分請求法院確認。至兩造於102年2月1日所締結之聘書，其上記載聘期自102年2月1日至104年1月31日止，並備註：「吳師因案起訴，經本校101學年度第2次校教評決議，『刻正』依教育部94年12月29日台人(二)字第0940168057號函（意旨同0000000000號函）暨教師法第14條第1項各款規定處理中……」等語，參諸本院106年度訴字第260號判決要旨，應僅係認原反訴被告於反訴原告新聘聘期期間，應注意反訴原告是否有不得自請辭職之事由，與暫時續聘無關，反訴被告作為暫時續聘之解釋，自有未合。
（2）教育部94年12月29日台人(二)字第0940168057號函僅說明教師雖涉刑事案件，於裁判確定前，反訴被告仍依教師法第14條第1項各款進行程序及實體查證，是否有不續聘、解聘與停聘之構成要件，再經由校教評會決議。反訴被告誤以引用該函即具暫時續聘反訴原告之行政處分性質，適用法則即有不當之違法。
（3）系爭聘約於備註部分，其文字之真意，依最高行政法院107年度判字第409號判決要旨，應為「於本次聘期102年2月1日至104年1月31日間，反訴被告已啟動調查程序，不宜同意反訴原告主動辭職」。惟行政爭訟過程中，反訴被告始爭執該聘約係為暫時續聘性質，即有反捨行政契約文字而更為曲解之違法。又依最高行政法院107年度判字第493號判決要旨，反訴被告於上次聘期屆滿前並未作成不續聘反訴原告之決議，依行政程序法第149條準用民法之規定，系爭聘約雙方已默示以原聘約之條件，成立新聘約（反訴被告僅備註反訴原告不得主動請辭)，且以2年為期。反訴被告誤以雙方聘任關係至102年10月11日終止，實為解聘處分，適用法則亦有不當。聘書已明示反訴原告之聘期至104年1月31日，且聘書上備註僅敘及反訴被告「刻正」查證反訴原告有否不續聘之符合條款，實難謂102年1月31日上次聘期屆滿前已為「不續聘案」。本件既非以教師法第14條之1第1項所定「校教會依第14條規定作成之決議」而為，當無同法第14條之1第2項，其聘期屆滿者「應予暫時繼續聘任」規定之適用，反訴原告聘約於102年1月31日屆滿後，仍應予以「繼續聘任」之正常聘約。又依聘書書面意思，反訴被告予反訴原告聘期2年（若為暫時聘任，參各校聘書皆註明聘期至不續聘、解聘或停聘案經主管教育行政機關核准日止），於2年聘期期間，反訴原告若涉有教師法第14條第1項各款事由，則依教師法施行細則第16條第1項第3款規定，反訴被告若予解聘、停聘處分，則聘期立即中止，若為不續聘處分，則聘期至2年期滿（104月1月31日）後終止，書面意思表示至為顯然，該聘約自不具暫時續聘之法律效果。
（4）聘書文字業已表示反訴被告之真意，亦即該次聘期期間，反訴被告仍有調查反訴原告是否有教師法第14條第1項各款不續聘構成要件之事實，且兩造間就契約內容必要之點，有關該次聘期至少應至104年1月31日止，兩造已達成合意，除非反訴被告依教師法做成解聘或停聘反訴原告之行政處分，聘期立即中止，書面意思至為顯然。反訴被告即不得反捨契約文字而更為曲解該備註真意，而於兩造行政爭訟中，始表示備註有「暫時續聘」之意思表示。兩造對於備註之爭議，應涉及聘期爭議，亦屬聘約必要之點，自因兩造無意思合致存在，該契約始未成立，聘約自始無效。兩造間之聘任關係，即應回復102年1月31日屆滿時之狀態，並依教師法規定，反訴被告應繼續聘任反訴原告2年。又前判決與本院106年度訴字第260號判決，同一合議庭就同一行政規則解釋不同（前者認定為暫時續聘，後者係認定校方應注意是否有不同意教師自為辭職之事由），前判決即有理由矛盾與適用法則不當之違背法令。
（5）前判決既引用教育部101年5月21日臺人(二)字第0000000000A號函據以論斷反訴被告暫時續聘反訴原告之合法性。惟依該函「至其薪津則按其所支標準繼續發給資參照」等語，肯認教師於暫時續聘期間，已受不續聘、停聘或解聘之行政處分，於主管教育行政機關核准前，其薪資仍照所支標準繼續發給，而不應再予以停止晉薪之處分。前判決既已認定反訴被告自102年2月1日，其與反訴原告間之聘任關係為暫時續聘，則依該函意旨，於暫時續聘期間，校教評會102年7月4日101學年度第4次會議即不應決議維持反訴原告之俸級，否則即與該函意旨有違，該處分顯有理由前後矛盾、適用法規不當之違法。反面觀之，反訴被告既予反訴原告於新聘期內不予晉薪之處分，則應認該次聘期，兩造間之聘任關係即非暫時續聘性質。
6、兩造間102年2月1日締結之聘書（行政契約），關於備註部分，有無效事由，反訴原告請求確認無效：
（1）反訴被告申訴評議決定書第8頁始釋明：「因原告上次聘期將屆，當時調查程序尚在處理進行中，無法針對原告上開行為審議，依教師法第14之1條第2項規定……應予暫時續聘」等語，除已違反教師法暫時續聘規定之適用外，反訴被告於發予聘書時，其真意已有心中保留、詐欺反訴原告之意、使他方當事人拋棄權利或限至其行使權力者（被告本可選擇不應聘）、違反聘期已約定之期間與解除要件之誠實與信用原則，暨反訴原告亦有非因過失而相信反訴被告發予之聘書等事實，依行政程序法第141條第1項準用民法第245條之1暨民法第247條之1第3項規定，該次聘書之約定應屬無效，反訴原告亦無因法律上之關係而有不當得利之事實，反有請求反訴被告應依教師法規定，給付下次2年新聘期內反訴原告法定之薪資。
（2）反訴原告與反訴被告102年2月1日締結之聘書（行政契約），其上僅備註：「吳師因案起訴，經本校101學年度第2次校教評決議，『刻正』依教育部94年12月29日台人(二)字第0940168057號函暨教師法第14條第1項各款規定處理中」，則反訴被告若認該備註已具有「暫時續聘」之法定條件與既成事實，縱兩造間對於該備註是否有「暫時續聘」合意之意思表示或認知，揆諸最高法院68年台上字第2861號判例與40年台上字第229號判例，該備註實屬既成條件、法定條件之不真正條件，雖有條件的外觀，但實質上並非不確定之之實質條件，反訴被告以之作為兩造聘任期間之解除條件或特約，該法律行為（締結行政契約）自不生效力。又【法律行為(兩造締結之聘書契約)附有期限，使法律行為效力的發生或消滅，乃繫於將來確定發生的事實，與附停止條件、解除條件之契約，乃繫於將來不確定發生的事實不同】。反訴被告若認定聘書上之備註，為暫時續聘反訴原告之意思，即係認定已完成不續聘反訴原告之行政處分，於主管教育行政機關核准前，暫時續聘反訴原告。則反訴被告應已預見，主管教育行政機關核准即將實現，兩造聘約終期應約定「至教育主管行政機關核准日止」，始為適法。原聘書仍約定兩造間之聘任關係至104年1月31日止，已有契約標的給付不能之事由（如該日期主管教育行政機關仍未核准不續聘處分，惟聘書已約定至104年1月31日終止聘任關係，自有契約無法履行之事由)，依行政程序法第141條、第149條準用民法第246條規定，該聘書契約自屬無效。
（3）依最高行政法院101年度判字第113號判決要旨，反訴被告若認定兩造聘書上之備註，已具「暫時續聘」性質，係認反訴被告於上次聘期屆滿前，已完成不續聘反訴原告之行政處分，依行政契約之行為形式併用禁止原則，則反訴被告與反訴原告依法於新聘期，應不得再締結聘約，而應以行政處分通知反訴原告，方屬適法。又反訴被告102年2月1日發予反訴原告之系爭聘約，係經102年1月29日校教評會決議，並認系爭暫時續聘性質，則依教師法第14條之1規定，該決議已具行政處分性質（不續聘反訴原告並暫時續聘反訴原告），則系爭聘約實為行政處分之書面說明（因反訴被告並無另以文書送達反訴原告），情節與最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議所述不同，反訴被告據以引用，有認定事實錯誤、適用法則不當之違法。惟反訴被告其後再以另一行政處分（102年9月5日決議不續聘反訴原告，此次才具行政處分性質），推翻系爭聘約之約定，已違反行政契約（第1次行政處分後締結）與行政處分併用之法理，反訴被告亦有重複處分之違法。
（4）依臺北高等行政法院102年度訴字第1405號判決要旨，反訴被告於反訴原告下次聘期屆滿前（102年1月31日），並無作成不續聘反訴原告之行政處分，且102年2月1日發予反訴原告之新聘書，其上備註並無暫時續聘法律效果之法定要件或聘約解除條件之約定，有關聘約解除、屆滿期限，即應適用教師法施行細則第16條規定。又反訴原告於新聘聘期期間，尚於反訴被告科技管理系開設相關課程，且受領反訴被告之任教及研究給付，反訴原告於102年9月5日始作成不續聘行政處分。依行政程序法第149條準用民法之規定，原聘約於102年1月31日屆期後，反訴原告仍提供勞務給付，反訴被告亦受領其給付，雙方已默示以原聘約之條件，成立新聘約（備註僅說明該新聘期間，反訴被告仍調查反訴原告是否有不續聘事由，並無作成不續聘之行政處分），且以2年為期，亦即反訴被告與反訴原告間之聘約，應自102年2月1日起至104年1月31日（即104學年度結束）止。從而，該次聘期期間，反訴被告就反訴原告因刑事起訴而有教師法第14條第1項第13款（處分作成時為第14條第1項第12款）事由而不予續聘，其決議內容應為反訴原告聘約期滿後，即104年1月31日起是否不續聘；如其決議內容為102年10月9日起不續聘，實質上即為於聘約期限未屆滿前提前終止聘約之解聘行為，顯有不適用行政程序法第149條準用民法、教師法施行細則第16條之違法。
（5）反訴原告與反訴被告102年2月1日締結之聘書，因兩造意思不一致（備註意思表示、反訴被告有命反訴原告服從新聘期為暫時續聘之爭議）、法律效果發生原因非取決於反訴原告之主觀意願【反訴原告認為備註意思表示並無暫時續聘性質而並接受（承諾）聘書】，從而該聘書（行政契約）自始無效與不成立，反訴原告亦無因法律上之關係而有不當得利之事由。
（6）102年1月29日反訴被告於新聘期前所召開之教評會，出席委員9位委員中，僅校長張惠博、文化藝術系系主任徐文琴與推選委員陳欣欣共3位委員符合反訴被告組織章程與教評會設置要點所明定之委員法定資格。依反訴被告教評會設置要點第2條第4項之規定，無論於出席委員數與表決票數僅有3票（依內政部會議規範第19條規定，尚應扣除主席未於表決結果可否同數時，才得以參與投票），則依最高行政法院101年度判字第346號判決要旨，聘約上備註之決議，已因參與會議決議之委員組成不合法，決議內容有不成立之事由，兩造間備註部分應予廢棄。
（7）反訴被告既認定系爭聘約備註部分之法律行為係具暫時續聘之效力，應於聘期明示「自102年2月1日起至反訴原告不續聘案經主管教育行政機關核准並由反訴被告以書面通知送達之日止」，始為適法（亦可參澎湖科技大學暫時續聘聘書記載方式）。系爭聘約備註部分，違反暫時續聘聘期終止日之強制規定，應屬無效。反訴被告仍主張備註部分具有暫時續聘法律效力，亦有適用法則不當之違法。又系爭聘約發予反訴原告後，反訴被告並無「學校應自決議作成之日起10日內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人」之事證，益證系爭聘約非具暫時續聘性質。
7、前判決以教育部101年5月21日臺人(二)字第0000000000A號函，認定反訴被告於上次聘期屆滿時，所發與反訴原告之聘書為暫時續聘之性質。然反訴被告於暫時續聘反訴原告期間，發予反訴原告之薪資並未依該函規定，系爭處分顯有理由矛盾之違背法令。前判決既已認定反訴原告自102年2月1日，其與反訴被告間之聘任關係為暫時續聘，則於暫時續聘期間，校教評會102年7月4日101學年度第4次會議即不應決議維持反訴原告之俸級，否則即與該函意旨有違，反訴被告102年10月9日函顯有理由前後矛盾、適用法規不當之違法。反面觀之，反訴被告既予反訴原告於新聘期內不予晉薪之處分，則應認該次聘期，兩造間聘任關係非暫時續聘性質。
8、反訴被告若欲以103年06月18日修正後之教師法第14條第1項第13款規定(系爭處分作成時為第12款)不予續聘原告，仍需符合教師評審委員會委員3分之2以上出席(至少6位)及出席委員3分之2以上(3票)審議通過。惟該次會議出席委員中，僅3位委員符合被上訴人組織章程與教師評審委員會設置要點之規定，無論於出席委員數與表決票數僅有3票(尚應扣除主席未於表決結果可否同數時，才得以參與投票，皆未符合教師法規定。從而該次教師評審委員會決議無效，該處分應予撤銷。由該次反訴被告教師評審委員會就決議之成立過程觀之，顯然違反法令(大學法第13條、反訴被告組織章程第33條、反訴被告教師評審委員會設置要點第2條)，在法律上不能認為有教師評審委員會有決議成立之情形。同理，兩造締結之系爭聘約所依據之反訴被告102年1月29日校教師評審委員會決議，亦有會議決議不成立之事由，系爭聘約備註部分所具有之暫時續聘法律效果亦為不成立。
9、反訴原告請求反訴被告給付5,643,473元之計算方式，以102年11月至107年7月止計算：
（1）本薪加學術研究費：102年11月至103年7月，薪點600，87585*9=788,265。103年8月至104年7月，薪點625，88960*12=1,067,520。104年8月至105年7月，薪點650，90330*12=1,083,960。105年8月至106年7月，薪點650，90330*12=1,083,960。106年8月至107年7月，薪點650，90330*12=1,083,960。
（2）年終獎金：87585*1.5個月(102年)+88960*1.5個月(103年)+90330*1.5(104年至106年)*3。
（3）以上共計5,643,473元。
（二）聲明：（見本院卷2第270頁）
1、確認反訴被告102年9月9日送達反訴原告之處分書（高市空大人字第10230401500號函文）違法。
2、確認兩造間聘任關係存在。
3、確認聘書（102年2月1日）備註部分法律行為不成立。
4、反訴被告應給付反訴原告5,643,473元，另給付107年8月起至反訴原告勝訴止，按月給付90,300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、反訴被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1、反訴原告與反訴被告間之聘任關係存在期間，已經最高行政法院106年度判字第186號判決認定如下：
（1）反訴原告涉洩密，並向廠商行求、期約、收受賄賂等罪嫌經檢察官偵查起訴，而有教師法第14條第1項第7款所定「行為不檢有損師道」、同條項第12款「行為違反相關法令，經有關機關查證屬實」（現行法為第13款）之教師聘任後得解聘、停聘或不續聘之事由：
A.按101年1月4日修正公布之教師法第14條第1項第7款（即98年11月25日修正公布之同條第1項第6款）規定：「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：……七、行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實。」雖經司法院釋字第702號解釋，與憲法上法律明確性原則之要求尚無違背，惟同條第3項前段關於使違反前開第7款者不得聘任為教師之規定，則經該號解釋認與憲法第23條比例原則有違，應於解釋公布之日起1年內檢討修正。嗣102年7月10日乃修正公布教師法第14條為：「（第1項）教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：……十二、行為違反相關法令，經有關機關查證屬實。……（第2項）教師有前項第11款至第13款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員3分之2以上出席及出席委員3分之2以上之審議通過；其有第12款規定之情事，經教師評審委員會議決解聘或不續聘者，除情節重大者外，應併審酌案件情節，議決1年至4年不得聘任為教師，並報主管教育行政機關核准。（第3項）有第1項第1款至第11款或前項後段情事之一者，不得聘任為教師；已聘任者，除依下列規定辦理外，應報主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘……。」同法第14條之1並規定：「（第1項）學校教師評審委員會依第14條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起10日內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。（第2項）教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任。」為此，教師法第14條第1項第12款「行為違反相關法令，經有關機關查證屬實」（現行法為第13款），係由原第7款「行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實」移列而來，並因我國素有尊師重道之文化傳統，學生對教師之尊崇與學習，不以學術技能為限，教師之言行如有嚴重悖離社會多數共通之道德標準與善良風俗，若任其擔任教職，將對眾多學子身心影響至鉅，其經傳播者，更可能有害於社會之教化，故倘教師之違反法令行為已損及教師之專業尊嚴，嚴重違反為人師表之倫理規範或背離社會多數共通之道德標準與善良風俗，經有關機關查證屬實者，即符合該款所定要件。至於教師違反「相關法令」之行為，究係違反何種法令，法無限制，尚無從將刑事法律予以排除，且教師有上述行為，僅須「經有關機關查證屬實」即可，不以經判決確定為必要，此有司法院釋字第702號解釋理由書第4段、最高行政法院106年度判字第186號判決意旨可資參照。
B.查反訴原告原擔任反訴被告科技管理學系系主任（助理教授），於嘉義縣政府環保局「100年度嘉義縣廢棄物與環境衛生整體管理計晝」等7件勞務採購案，因涉嫌向元科公司、理虹公司、環佑公司、技佳公司等廠商行求、期約、收受賄賂，違反刑法第132條第1項公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密文書消息及貪污治罪條例第4條第1項第5款等罪嫌，經高雄地檢署檢察官蒐集證據後偵結，於101年11月27日提起公訴，且為反訴原告於偵查中坦承犯行。
（2）反訴原告因涉教師法第14條第1項第7款事由，經反訴被告系教評會決議不予續聘附帶決議2年不得聘為教師：查反訴原告在原聘期於102年1月31日屆滿前，即因涉犯貪污治罪條例等罪嫌而經檢察官於101年11月27日提起公訴，並經反訴被告科技管理學系代理系主任吳欣穎於102年1月31日簽請組成調查小組，就反訴原告因案被起訴之事實與程序進行查證，102年2月1日反訴被告雖發給反訴原告聘書（聘期自102年2月1日至104年1月31日），但業以「備註」方式，於其上載明「吳師因案起訴，經本校101學年度第2次校教評會決議，刻正依教育部94年12月29日台人（二）字第0940168057號函暨教師法第14條第1項各款規定處理中」等語，嗣102年2月6日調查小組會議認反訴原告涉有行為時教師法第14條第1項第7款所定「行為不檢有損師道」之事由，經系教評會102年6月21日會議決議不予續聘，校教評會於102年9月5日會議決議依102年7月10日修正公布之教師法第14條第1項第12款「行為違反相關法令，經有關機關查證屬實」之規定，不予續聘反訴原告，並附帶決議：「依據教師法第14條第2項之規定，通過議決2年不得聘任為教師。」。
（3）反訴被告於102年2月1日發給反訴原告為備註之聘書，乃「暫時續聘」之措施，並因反訴被告所為不續聘處分報經高雄市政府於102年10月4日核准後，已於同年月11日通知送達反訴原告而生效：
A.查反訴被告102年2月1日發給反訴原告聘書，乃係暫時續聘措施，且經註明「吳師因案起訴，經本校101學年度第2次校教評會決議，刻正依教育部94年12月29日台人(二）字第0940168057號函暨教師法第14條第1項各款規定處理中」等語。嗣後反訴被告所為不續聘處分報經高雄市政府於102年10月4日核准後，已於同年月11日通知送達反訴原告。
B.依教師法第14條之1：「（第1項）學校教師評審委員會依第14條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起10日內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。（第2項）教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予『暫時』繼續聘任。」規定，以及教育部101年5月21日臺人(二）字第0000000000A號函釋:「有關學校依教師法第14條之1第2項規定，暫時繼續聘任教師，其暫時繼續聘任之聘期，應自前次聘約期滿之次日起至該教師解聘、停聘、不續聘案經主管教育行政機關核准並由學校以書面通知送達當事人之日止，至其薪津則按其所支標準繼續發給……。」反訴被告自102年2月1日起至同年10月11日對反訴原告僅係暫時續聘，兩造間聘任關係至102年10月11日已告終止。
2、兩造間聘任關係既至102年10月11日已告終止，且反訴原告於102年11月至104年1月間亦未於反訴被告擔任何等職務、實際從事教學工作，則反訴原告主張反訴被告應給付102年11月至104年1月之薪資163萬771元，顯屬無據。
（二）聲明：反訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）關於反訴聲明第1項部分：
1、按行政訴訟法第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。……」準此，對於已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分固得提起確認行政處分違法訴訟，然仍以該違法之行政行為性質上係行政機關違法之行政處分為前提。次按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定自明。至行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例參照）；行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行所為相關行為，僅屬程序行為，因欠缺完全及終局之規制效力，並非行政處分，不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服。此觀行政程序法第174條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關之行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之」即明。
2、查反訴原告固以反訴聲明第1項訴請判決：「確認反訴被告102年9月9日送達反訴原告之處分書（高市空大人字第10230401500號函文）違法。」云云。然反訴被告102年9月9日函實際上僅係反訴被告將該校教評會102年9月5日102學年度第1次會議依102年7月10日修正公布之教師法第14條第1項第12款規定不予續聘反訴原告之決議已發函報請高雄市政府核定乙事通知反訴原告之函文，業如前述，且該函文內容就該不予續聘決議僅對於反訴原告表示：「依教師法第14條第2項規定，有關台端不予續聘處分，需俟主管教育行政機關核准後，由本校另函通知執行」之意旨，復告知其救濟管道及期間為：「台端得自本校另函通知之次日起30日內依教師法第29條規定向本校教師申訴評議委員會提起申訴或依訴願法向上級機關提起訴願」（見本院卷2第241頁），均足徵該函文性質上僅係對反訴原告表明其已報請高雄市政府核定程序之通知，並非反訴被告對反訴原告作成完全及終局而對外直接發生法律效果之單方行政行為，依前揭說明，自非屬行政處分。從而自不得依行政訴訟法第6條規定訴請確認該函文違法。反訴原告提起反訴，請求確認該函文違法，自有未合，應予駁回。
（二）關於反訴聲明第2項部分：
1、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力；原告之訴，有訴訟標的為確定判決之效力所及之情形者，行政法院應以裁定駁回之；行政訴訟法第213條及第107條第1項第9款分別定有明文。準此，為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，而其積極作用在避免先後矛盾之判斷，消極作用則在禁止重複起訴，避免耗費有限之司法資源。
2、查反訴原告固以反訴聲明第2項訴請判決：「確認兩造間聘任關係存在。」云云。然反訴原告因涉及爭訟概要欄所載刑事案件，經反訴被告所屬科技管理學系系教評會於102年6月21日決議不續聘反訴原告，並經反訴被告校教評會102年9月5日決議依102年7月10日修正公布之教師法第14條第1項第12款規定不予續聘反訴原告，再經反訴被告以102年9月9日函報請高雄市政府核定後，反訴被告旋以102年10月9日函通知反訴原告不續聘案業經高雄市政府核准，其暫時繼續聘任之聘期自該處分送達反訴原告之日止，請其於文到1個月內辦妥離校手續；反訴原告不服，提起申訴、再申訴均遭駁回，乃提起行政訴訟，經本院以前判決駁回本件反訴原告之訴，並經最高行政法院以前確定判決駁回其上訴確定等情，有本院前判決（見本院卷1第251頁至第267頁）、最高行政法院前確定判決（見本院卷1第239頁至第250頁）在卷可稽，並據本院調取該案卷宗查明無誤。而前訴訟係由本件反訴原告為該案原告所提起，該案其先位聲明為：「1.再申訴決定、申訴決定及原處分均撤銷。並依行政訴訟法第196條規定，請求命被告為回復原告回任教師身分之必要處置。2.被告應給付原告新臺幣4,138,670元，其中3,638,670元自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止按年息百分之5計算之利息。另被告應依法補償原告於不續聘期間有關公保、健保、退撫儲金等給付。」又該案其備位聲明為：「確認原告與被告自102年2月1日起至104年1月31日止之聘任關係存在。」經本院以前判決駁回其先位之訴及備位之訴，並均經最高行政法院駁回其上訴確定，此觀該案判決書（見本院卷1第239頁至第267頁）即明，足見本件反訴被告所為前揭不予續聘處分為合法，以及兩造間102年2月1日起至同年10月11日止聘任關係存在，而自102年10月12日起至104年1月31日止之聘任關係不存在等節，俱經前案判決確定。反訴原告雖主張：反訴原告於前判決與前確定判決並未主張兩造間102年2月1日締結之聘書（行政契約）有無效事由，亦未主張行政契約之行為形式併用禁止原則（即102年10月9日函應優先依聘約文字真意作成，而非依反訴被告暫時續聘之行政處分作成)；又前判決亦僅判斷該備註文意是否適法，而未就行政契約上之備註是否合法、有效及其內容具以實質判斷，反訴原告提起本件確認行政契約無效之訴，自無違反一事不再理之法理云云。然作為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。而本件反訴原告訴之聲明第2項所欲訴請確認之聘任關係實與前判決其以備位之訴所訴請確認之聘任關係相同，兩造間102年2月1日聘書或該聘書之備註，僅係表彰兩造間法律關係之文書，並非法律關係本身（詳如下述），反訴原告上開主張，對於前案既判力範圍，有所誤解，並不可採。從而，本件反訴原告訴之聲明第2項所欲訴請確認之法律關係既為前確定判決效力所及，且其情形無從補正，則依行政訴訟法第107條第1項第9款規定，自應裁定駁回其此部分反訴。
3、至反訴原告雖具狀聲請反訴被告交付教評會錄音檔並為勘驗（見本院卷1第183頁至第186頁）云云，然反訴原告聲請反訴被告交付教評會錄音檔所欲證明之事實，仍屬關於前揭不予續聘處分是否違法及兩造間於上開期間內聘任關係存否之事項，其既不能於本件訴訟為與前揭確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於上開確定判決意旨之裁判，故該證據調查之聲請即無必要，且不能准許，附此敘明。
（三）關於反訴聲明第3項部分：
1、按行政訴訟法第6條規定之確認訴訟之訴訟類型固包括確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，但提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須係兩造間就公法上法律關係之成立或不成立有爭議，且原告有即受確認判決之法律上利益者始足當之，此觀行政訴訟法第6條第1項規定自明。而所謂公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上之權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係；公法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，但法規、行政行為及事實行為均非法律關係本身，故皆不得以其成立與否為確認訴訟之標的。
2、查反訴原告固以反訴聲明第3項訴請判決：「確認聘書（102年2月1日）備註部分法律行為不成立。」然反訴被告於102年2月1日核發予反訴原告系爭聘書，載明聘期自102年2月1日起至104年1月31日止，並於聘書備註反訴原告因案起訴，經反訴被告101學年度第2次校教評會決議，刻正依教育部相關函釋及教師法規定處理中等詞，性質上該聘書係表彰兩造間聘任關係狀態之文書，而該聘書之備註則僅係反訴被告核發該聘書予反訴原告時，關於反訴原告因涉刑案遭起訴後，與聘任相關之處理程序及依據等客觀情狀記載，該備註並非獨立之行政處分或法律行為，且無論該紙聘書或該聘書之備註，均非法律關係本身，依前揭所述，自不得以其成立或不成立作為確認訴訟之標的。故反訴原告前揭訴之聲明第3項，自與確認公法上法律關係成立或不成立之訴，其確認之對象須為公法上法律關係之要件不合，是反訴原告提起此部分反訴，亦為不備起訴要件，並非合法，亦應駁回。
（四）關於反訴聲明第4項部分：
1、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定。然其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。是若提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即失所附麗，應併予駁回。
2、查反訴原告固以反訴聲明第4項訴請判決：「反訴被告應給付反訴原告5,643,473元，另給付107年8月起至反訴原告勝訴止，按月給付90,300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」然本件反訴原告對反訴被告提起上開訴訟，既均經本院認其起訴不合法而予駁回，並未實體審究且為勝訴之判決，依上開說明，其此部分合併提起財產上給付之請求，即失所附麗，應併予駁回。
（五）綜上所述，本件反訴原告所提訴之聲明第1項至第3項部分，均不合法，應予駁回；則其以訴之聲明第4項合併提起財產上給付之請求，即失所附麗，應併予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認均與本裁定結果不生影響，爰無逐一指駁之必要，附此敘明。
五、結論︰本件反訴原告之反訴為不合法。中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 林 幸 怡