高雄高等行政法院判決
106年度訴字第432號107年3月1日辯論終結原 告 賴邦賢被 告 嘉義縣政府代 表 人 張花冠訴訟代理人 李世偉
邱怡玟上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國106年8月9日勞動法訴字第1060004492號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要︰原告未經申請許可，聘僱持停留90天簽證之LE THI THU等15名及30天簽證之NGUYEN THI KIM NHUNG等共16名越南籍外國人，在嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地從事採收生薑工作，案經內政部移民署南區事務大隊嘉義縣專勤隊（下稱嘉義專勤隊）於民國105年8月24日當場查獲，將全案移由被告核處，經被告審查屬實，乃依就業服務法第57條第1款及第63條第1項規定，以105年12月20日府授社勞行字第1050242148號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）70萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：就業服務法之目的是要保障國民工作機會，但現在經營農業常請不到工人，原告也有積極尋找本國農工，但實為不易，且105年初天氣寒冷導致生薑生長緩慢，採收期延後，原告是因交貨期限已到，須大量人力採薑才不會違約被扣款，又因聽信朋友說依親的外國人可僱用，原告不是故意違法。政府的存在是解決人民的困境，目前農業缺工嚴重又無解決辦法，務農之人誤犯實屬無奈，且據聞雲林縣針對此種情況頗能體會農民處境，裁罰的金額較低，請考量原告實係因不熟悉法令，且因農業缺工，迫於無奈，誤觸法令，顯可憫恕。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：依就業服務法第43條規定，外國人在我國工作係採許可制，原告如需聘僱外國人從事工作，即應申請許可，且雇主應善盡查驗證件之義務。又原告於農忙期間，大量聘僱未經許可之外國人從事工作，已嚴重影響本國人就業機會，雖原告稱係誤信他人稱依親的外國人可合法工作，惟行政罰法第8條規定，不得因不知法規而免除行政處罰責任，是原告尚不得以此主張免責。又原告稱係請工頭叫工，惟該16名外國人直接或間接均指認原告為指派工作及給付薪資之老闆，故此顯為推諉之詞，其與該16名外國人聘僱關係明確。至其所稱政府存在應是解決人民困境，且農業缺工嚴重又無法可解，雲林縣針對此種違法情況裁處較低等語，但原告聘僱人數多達16名，其已嚴重影響本國人就業機會，被告考量原告為初犯，以原處分處原告罰鍰70萬元，並無違誤或不當等語。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、上揭爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有原處分附訴願卷（第17頁）可稽，足以認定。兩造之爭點為：被告以原告聘僱未經許可之16名外國人，從事採薑工作，依就業服務法第57條第1款及第63條第1項規定，處原告罰鍰70萬元，是否合法？本院判斷如下：
(一)就業服務法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第57條第1款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」第63條第1項規定：「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。……。」
(二)本件原告聘僱未經許可之16名越南籍外國人，在嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地從事採收生薑工作，案經嘉義專勤隊於105年8月24日當場查獲之事實，為原告所不爭執，且有該16名外國人之入出境查詢資料、105年8月24日調查筆錄、原告105年10月3日陳述意見書附在原處分卷。是被告認定原告聘僱未經申請許可之16名外國人在中華民國境內工作，違反就業服務法第57條第1款部分，並無錯誤。
(三)被告認定原告違反就業服務法第57條第1款部分，雖無錯誤。但是，行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」可見故意、過失為違反行政法而應處罰行為的責難基礎，且故意為明知而觸法，過失為疏失而違法，故意、過失本身對法規範之違誤有著不同的受責難程度，因此於裁罰時，行政罰法第18條第1項所謂「應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」，自應區別具體情狀究為「故意」或「過失」，而予以輕重不同之處罰。
(四)又行政程序法第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。」第114條第1項第2款、第2項規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」上開書面行處分應記載之「理由」除指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。且事後補正理由僅得於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地。本件原處分對原告裁罰70萬元，並未記明裁量理由；其後於訴願程序中，被告亦僅答辯原告違法聘僱未經許可之外國人達16名，原應裁處最高罰鍰75萬元，但因原告是聽信他人始僱用外國人從事工作，故予以減輕裁罰金額為70萬元等語；其訴訟代理人再於本院107年1月31日準備程序中，經本院詢問其裁量之依據為何，才稱「依據勞動部函令（即改制前行政院勞工委員會99年12月10日勞職管字第0000000000函，下稱勞委會99年12月10日函）5人以上裁罰75萬元，而我們內部規定是11人以上裁罰75萬元，但基於原告是第一次初犯，且以後的案件或許比原告所犯情節更嚴重的情況下，所以予以考量減輕5萬元」等語（詳見本院卷第78-79頁、第81-87頁），則本件原處分未記載裁量罰70萬元之理由，亦即未載明係依勞委會99年12月10日函或被告自己所訂裁罰基準裁罰，且僅於訴願答辯補正稱原告違法聘僱未經許可之外國人達16名，原應裁處最高罰鍰75萬元，但因原告是聽信他人始僱用外國人從事工作，故予以減輕裁罰金額為70萬元，顯有未記明裁量理由之瑕疵，應屬違法之行政處分。
(五)況且，如前所述，裁處罰鍰除應審酌違反行政法上義務行為所生影響、所得之利益，及受處罰者之資力外，尤應審酌其應受責難程度，就「故意」或「過失」加以區別，不能形式上稱已依行政罰法第18條第1項規定審酌，實質上復未區別其「故意」、「過失」，而就過失之情形，仍處以高額罰鍰。是以，在過失之情形，即處以高額罰鍰，則在故意之情形，將何以裁處？依前開本院卷第81-87頁所附之勞委會99年12月10日函訂「行為人違反就業服務法第43條至第45條、第57條第1款規定，依本法第63條、第64條、第68條規定裁處最高罰鍰額度之行為態樣一覽表」，就就業服務法第57條第1款部分規定：「……行為主體：
非法聘僱（容留）行蹤不明外國人；非法聘僱（容留）或仲（媒）介人數：5人（以上），罰鍰額度新臺幣75萬元；……。」（被告所訂裁罰基準均相同，所不同者僅「5人（以上）改為11人（以上）」，可知，上開裁罰表並未區分故意或過失、行為次數、所得利益、所生影響，僅以非法聘僱之人數為基準，與行政罰法第18條規定裁處罰鍰應審酌「違反行政法上義務行為應受責難程度及所生影響及因違反行政法上義務所得之利益」有違。本件被告一方面認定原告所聘僱之外國人達16名，原應處以最高75萬元罰鍰，另方面復以原告是聽信他人始僱用外國人從事工作（過失），故予以減輕裁罰金額為70萬元，就故意、過失加以區分其罰鍰之輕重僅5萬元，顯輕重失衡而有裁量濫用之違法。另外，上開裁罰表規定行為主體是非法聘僱「行蹤不明外國人」，本件原告所聘僱之16名外國人是未經許可之外國人，並非行蹤不明之外國人，被告未審酌前揭情狀，即依該行為態樣一覽表，認原告聘僱16名外國人原應處以最高75萬元罰鍰，但考量原告是聽信他人始僱用外國人從事工作，故予以減輕裁罰金額為70萬元，亦有錯誤。
(六)綜上所述，被告所為之原處分，有未記明裁量理由及裁量濫用之違法，訴願決定未予以糾正，亦有錯誤。原告訴請撤銷，為有理由，應將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分。又就業服務法第57條第1款明文禁止非法聘僱未經許可之外國人從事工作，旨在保障國民工作機會，但我國目前農業人力短缺，乃眾所皆知之事實，本件原告僅於農忙時聘僱該16名外國人幫忙採收生薑，其所生妨礙本國人就業之影響，與經年累月僱用非法外勞者，自難比擬；且原告以務農為業，其資力與一般營利事業顯難比擬，被告是否仍裁處原告高額罰鍰，則自得依行政罰法第18條規定一併審酌，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 楊 曜 嘉