高雄高等行政法院判決
106年度訴字第436號民國107年5月29日辯論終結原 告 黃馨被 告 高雄市政府代 表 人 許立明訴訟代理人 謝金河
黃健源上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國106年1月23日交訴字第1050037302號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件被告代表人原為陳菊，嗣於訴訟繫屬中變更為許立明，並據被告新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:被告於民國104年10月15日接獲民眾檢舉高雄市○○區○○○路○巷○○號有違法經營旅館之情事，經被告於105年4月27日搜尋網路，查有「同居」網路廣告，刊登4間客房之房型與房價介紹、入住與退房時間、訂房專線等資訊招攬旅客住宿，且有多筆旅客住宿評論。被告復於105年5月12日派員前往稽查，發現該址一樓設有櫃檯及用餐區，現場亦查有「同居With inn Hostel」市○○○○○路廣告所登載之聯絡電話函查電話用戶資料後，被告所屬觀光局以105年6月17日高市觀產字第10531225800號函通知原告陳述意見，被告再以105年7月29日高市府觀產字第10531389300號函請原告陳述意見，經原告陳述意見後，被告認原告未領取旅館業登記證即擅自經營「同居」旅館業務，經營房間數4間，違反行為時發展觀光條例第24條第1項規定，爰按同條例第55條第5項規定，以105年9月30日高市府觀產字第10530288900號執行違反發展觀光條例事件處分書，裁處原告新臺幣（下同）18萬元罰鍰，並立即停業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、105年11月9日修正發展觀光條例第55條第5項，其修正立法理由為「第5項調整其罰鍰數額與第4項相同，因旅館業規模較觀光旅館業為小，其罰鍰數額不應遠高於第4項罰鍰。」又行政罰法第5條立法理由為「明定法律或自治條例變更時之適用，係採『從新從輕』之處罰原則，即於行為後之法律或自治條例有變更者，原則上係『從新』，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例；僅於裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，始例外『從輕』，適用最有利於受處罰者之規定。」被告雖於105年9月30日高市府觀產字第10530288900號執行違反發展觀光條例事件處分書，依修正前發展觀光條例第55條第5項規定裁處原告罰鍰18萬元，惟原告不服提起訴願，於尚未確定期間，發展觀光條例即於105年11月9日修正減輕罰鍰金額為10萬元，既是在裁處尚未確定時，法律已經變更處以較輕之罰鍰金額，依據行政罰法第5條及其立法理由，於行為後之法律或自治條例有變更者，原則上係「從新」，倘仍適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例，應以輕者為原則，但裁處前之法律或自治條例既不利於受處罰者，就應從新適用，況且，修正前第55條第4項規定觀光旅館業處罰鍰10萬元，同條第5項規定一般旅館業卻處罰鍰18萬元，本就違反比例原則，因此，立法院才會修法減輕一般旅館業之處罰。
2、依據最高行政法院100年度判字第1729號判決要旨，加值型及非加值型營業稅法第53條之1規定所稱裁處者，應包含訴願、再訴願及行政訴訟之決定或判決。又稅捐稽徵法第48條之3規定所稱「裁處」，包括復查、訴願及行政訴訟之決定或判決。準此，如稅法之相關罰則修正公布生效時仍在復查、訴願及行政訴訟中，尚未裁罰確定之案件均有從新從輕原則之適用。又縱納稅義務人未於規定期間提起行政救濟，惟稅法之相關罰則已在得提起行政救濟法定期間內修正公布生效者，仍可適用從新從輕原則之規定，稽徵機關得自行撤銷原罰款處分，另按修正後之法律另為適法之處分。
3、根據發展觀光條例修正第55條第3項規定，觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，違反依本條例所發布之命令，視情節輕重，主管機關得令限期改善或處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。如原告符合從輕從新原則，而被告當初並未給予原告限期改善之機會，是否能給予原告限期改善機會。更何況當初發展觀光條例於105年11月9日修正第55條立法理由第3點為第5項調整其罰鍰數額與第4項相同，因旅館業規模較觀光旅館業為小，其罰鍰數額不應遠高於第4項罰鍰，原條文罰鍰罰金明顯不符合比例原則，為錯誤處罰，是否得適用現行法令有解釋之必要，懇請停止訴訟移送司法院大法官解釋。
（二）聲明︰訴願決定及原處分（被告105年9月30日高市府觀產字第10530288900號處分書）均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告依網路廣告所刊載聯絡電話函查電話用戶資料，查得原告為該電話所有人，被告所屬觀光局函請原告陳述意見，原告於105年7月6日到局說明，略謂：「於網路所刊登廣告係用於經營餐廳住宿，經營地址位於文橫一路5巷28號，為長短租經營……，短租一天一床500-600元。共經營3個房間，網路刊登4間房間其中1間係重覆刊登……。
」被告續於105年7月29日函請原告提出書面意見陳述，原告於105年8月16日提出說明，陳述內容略以：「原告已於2015年12月1日起，受讓陳正傑先生頂讓之『Chez KiKi』，擁有其現有設備及經營權，為避免原有顧客流失，原有電話及網路資訊皆未另外變更，懇請貴局將『Chez KiKi』與『同居』併案處理。並附上頂讓相關文件佐證。」又於105年8月29日陳述略以：「因經營3個房間，屬民宿規模，主張是民宿經營，因目前是民宿法規修改過渡時期，懇請撤銷罰鍰18萬元。」為釐清原告經營房間數，須釐清「Chez KiKi」是否頂讓予原告，被告爰函請陳正傑說明，經陳正傑說明略謂：「『Chez KiKi』於○○區○○○街24之1號經營日租屋，提供住宿者床舖、室內拖鞋等住宿服務，共經營2間房間（1間2人床，1間4人床），一天一床500元，租期多為日租。因法令問題常被稽查，因此頂讓『Chez KiKi』予原告經營，頂讓金20萬係原告於104年12月1日現金交付本人，頂讓合約讓渡人、切結書切結人、租賃契約保證人皆是本人簽訂，另本人受雇原告，網路廣告電話及網頁並無任何變更，原告每月以現金給付固定薪資21,500元予本人，本人負責管理『Chez KiKi』之旅客訂房、旅客訂金收取、旅客尾款給付、打掃清潔、每月月結旅客訂房費用及網路後端控管。「Chez KiKi」係透過不同網路訂房系統提供旅客訂房，有些網站僅收取旅客部分訂金，有些網站全額收取旅客訂金，惟事後均會匯到本人帳戶，本人再每月以現金月結給原告。」
2、「同居」與「Chez KiKi」各自擁有專屬官網及臉書資料，其中「同居」於專屬官網上，刊載旅客匯款帳戶係原告所有，而「Chez KiKi」網路查無任何關於原告相關資訊，且觀諸兩者網路廣告及官方網站，彼此於頁面皆無任何連結性，經營地點亦不同，顯為各自獨立。另「同居」網路廣告所示聯絡電話門號所有人為原告)，而「Chez KiKi」網路廣告聯絡電話所有人為陳正傑。原告雖表示為避免原有顧客流失，故電話及網頁並未變更，然除電話門號未變更使用人外，「Chez KiKi」網路後端控管者仍為陳正傑，電話及網路頁面是經營旅館業重要來源之一，若「Ch
ez KiKi」真讓與原告經營，網頁後端控管及電話門號所有人亦應同時變更，以利後續管理，然至今未變更，顯與一般社會常理不符。
3、行政罰法第5條規定適用行政機關「最初裁處時」之法規，亦即以行政機關第一次作成行政處分時的法規為準，而不是以行政救濟機關最後裁判時的法規為準。發展觀光條例第55條業經總統於105年11月9日華總一義字第10500136301號令公布，依中央法規標準法第13條規定，修正後發展觀光條例第55條條文自105年11月11日起生效。違規行為仍應依裁處時之法律處斷，發展觀光條例修正之生效日為105年11月11日，被告於105年9月30日以高市府觀產字第10530288900號函對原告裁罰，自不適用修正後之發展觀光條例，仍適用未修正前之發展觀光條例辦理。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告未給予原告限期改善，有無違誤？
（二）被告依據105年11月9日修正前之發展觀光條例第55條第5項規定裁罰，有無違誤？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰爭訟概要欄所載事實，經兩造分別陳明在卷，原告對其未領取旅館業登記證而實際經營「同居」旅館業務乙節，均予是認（見本院卷第107、143頁），並有被告提出之網路資料、現場訪查紀錄表、照片、被告所屬觀光局105年6月17日高市觀產字第10531225800號函，被告105年7月29日高市府觀產字第10531389300號函及105年9月30日高市府觀產字第10530288900號執行違反發展觀光條例事件處分書等附原處分卷（第3至81、86至89、131至136頁）可稽，足堪認定。
（二）應適用的法令︰
1、行為時發展觀光條例第2條第7、8款：「本條例所用名詞，定義如下：……七、觀光旅館業：指經營國際觀光旅館或一般觀光旅館，對旅客提供住宿及相關服務之營利事業。八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」
2、發展觀光條例第21條規定：「經營觀光旅館業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取觀光旅館業執照，始得營業。」第24條第1項：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」
3、行為時發展觀光條例第55條第4、5項：「（第4項）未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。（第5項）未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣18萬元以上90萬元以下罰鍰，並命其立即停業。經命停業仍繼續營業者，得按次處罰，主管機關並得移送建築主管機關，採取停止供水、供電、封閉、強制拆除或其他必要可立即結束營業之措施，且其費用由該違反本條例之經營者負擔。」
4、行為時發展觀光條例裁罰標準第5條：「觀光旅館業與其僱用之人員違反本條例及觀光旅館業管理規則之規定者，除位於直轄市之一般觀光旅館業，由直轄市政府依附表一之規定裁罰外，其餘之國際觀光旅館業及一般觀光旅館業，由交通部委任觀光局依附表一之規定裁罰。」第6條：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表二之規定裁罰。」其中附表一關於未依本條例領取觀光旅館營業執照而經營觀光旅館業務者，房間數在50間以下，處罰鍰25萬元，並勒令停止營業；附表二關於未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，房間數在10間以下，處新臺幣18萬元，並命其立即停業。
（三）關於爭點（一）部分：揆諸發展觀光條例第24條第1項規定之立法及歷次修法理由，係為健全旅館業之管理，並為保障所有旅客之安全及權益，乃規定經營旅館業者除應事先依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業，俾納入輔導管理體系，縱使其屬非以營利為目的且供特定對象住宿之場所，亦應受旅館業營業程序及相關限制始得營業。由此可知，發展觀光條例為確保提供旅客住宿之便利、人身安全與安寧之權益，對於旅館之輔導與管理係採行申請許可制，凡未申請許可以領取旅館登記證而逕行經營旅館業務之人，當即構成行為時同法第55條第5項規定之處罰要件，不以命違章行為人限期改善之必要。蓋以此係立法者審認此等未經領得旅館登記證所經營之旅館設施，因其不曾或逃避主管機關對其建築構造、消防措施、噪音管制等項環境檢查程序，遂推定該旅館設施將對旅客身心健康、人身及交易安全等權益造成危害，故有立即防堵必要，除發現違規當下即可對之科處罰鍰及命停業外，後續並得施以按次處罰及執行停止供水、供電、封閉、強制拆除等行政上強制執行之方法，均足見立法者明確禁止旅館業者未經主管機關核准即擅自營業之行為。故行為時發展觀光條例第55條第5項所稱未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，其所規範之對象自係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取登記證之營利事業，即足當之，且其處罰前提亦不以主管機關是否曾給予違章行為人限期改善之機會為必要。今原告既有爭訟概要欄所載之違章事實，揆諸前揭規定之說明，被告即應依行為時發展觀光條例第55條第5項規定予以處罰，而不存在不處罰或容許原告限期改善之裁量空間。乃原告逕主張伊經營該旅館業務以來，不曾發生重大公安事故，且已試圖依規定變更建築構造，並投保意外險，被告理應給予原告限期改善之機會，而不應逕予裁罰云云，顯屬無據。
（四）關於爭點（二）部分：
1、經查，原告於104、105年間未領取旅館業登記證而擅自經營「同居」旅館業務，經被告於105年5月12日派員稽查屬實，並於105年9月30日作成本件裁處之原處分乙節，已如前述。嗣原告於提起訴願之救濟期間，總統於105年11月9日以華總一義字第10500136301號令修正公布發展觀光條例第55條規定，其中第4、5項修正為：「（第4項）未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。（第5項）未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」其修法理由並表明此乃為提高違章觀光旅館業之罰鍰數額，並調整違章旅館業之罰鍰數額與違章觀光旅館業之罰鍰數額相同，蓋以因旅館業規模較觀光旅館業為小，其罰鍰數額不應遠高於違章旅館業之罰鍰等語。為此，原告於本件訴訟程序復主張本件原處分既仍在行政救濟期間，則依行政罰法第5條、稅捐稽徵法第48條之3等規定及最高行政法院100年度判字第1729號判決意旨，本件即應適用新修正之發展觀光條例第55條第5項規定重為適法之處分，更無論行為時發展觀光條例第55條第5項規定明顯違反比例原則，法院應立即停止訴訟移送司法院大法官解釋等語。
2、按行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」其立法理由稱：「一、明定法律或自治條例變更時之適用，係採『從新從輕』之處罰原則，即於行為後之法律或自治條例有變更者，原則上係『從新』，適用『行政機關最初裁處時』之法律或自治條例；僅於『裁處前』之法律或自治條例有利於受處罰者，始例外『從輕』，適用最有利於受處罰者之規定。」依此規定，所應適用者為「行政機關『最初』裁處時」，而非「裁處時」之法律或自治條例。換言之，行政機關最初裁處後之時點，包括訴願先行程序之決定、訴願決定、行政訴訟裁判，乃至於經上述決定或裁判發回原處分機關另為適當之處分等時點，均非屬「行政機關最初裁處時」。蓋以行政罰之裁處，係行政處分之一種，而其後訴願先行程序、訴願、行政訴訟等，均屬對行政罰裁處之救濟程序，其主要功能在審查原行政罰裁處之合法性或合目的性，容或有自為決定或裁判之作為，亦屬對原行政罰裁處之糾正。若將「從新」之時點界定為包括訴願先行程序、訴願、行政訴訟等救濟程序之決定或裁判時，則不但易啟受處分者僥倖心理，毫無理由地提起救濟，而期待法規之變動，徒增救濟程序之費時費力，亦將使原處分合法性判決之基準時往後移挪，致立論欠缺一貫，是以前揭行政罰法第5條乃仿效奧國立法例，規定適用「行政機關最初裁處時」之法律或自治條例（見大法官林錫堯著，行政罰法初版4刷，第65至66頁）。今被告現場稽查發現原告違規經營旅館業以及對其裁罰之時點，均係在發展觀光條例105年11月9日修正以前所為，揆諸前揭行政罰法第5條規定，其所謂「行政機關最初裁處時之法律」，即指105年11月9日修正以前之行為時發展觀光條例第55條第5項規定，則被告依該規定對之裁罰最低裁罰金額，自屬適法之處置。
3、至於稅捐稽徵法第48條之3係規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」其立法理由謂：「行政法上的『實體從舊』原則，其目的是要確定法律關係。但是，租稅行政罰則不然，並無法律權利義務關係確定問題，而是政府要對不遵守租稅行政規定的納稅義務人要如何裁處罰鍰，才能促其遵守稅法規定，如期履行繳納稅捐義務。所以連刑法都准許對犯罪行為人給予『從新從輕』的待遇，租稅行政罰更無不適用的道理。」由是觀之，此係立法者將租稅行政罰採取相當於刑法第2條第2項所稱「裁判時」之處罰時點，則前揭稅捐稽徵法第48條之3乃係行政罰法第5條之特別規定，基於特別法優先之法理，該等規定僅.於納稅義務人違反租稅行政罰者方有適用餘地，而本件原處分乃係原告違反行為時發展觀光條例第55條第5項規定所為之裁罰性不利處分，與租稅行政罰無關，自無稅捐稽徵法第48條之3之適用；另最高行政法院100年度判字第1729號判決亦針對營業稅法第53條之1之規定為之，於本案亦無適用之餘地。
4、再按行為時發展觀光條例裁罰標準第5條規定：「觀光旅館業與其僱用之人員違反本條例及觀光旅館業管理規則之規定者，除位於直轄市之一般觀光旅館業，由直轄市政府依附表一之規定裁罰外，其餘之國際觀光旅館業及一般觀光旅館業，由交通部委任觀光局依附表一之規定裁罰。」該附表一關於未領取觀光旅館營業執照而經營觀光旅館業務者，因其違反行為時發展觀光條例第21條、第55條第4項規定，雖罰鍰金額為9萬元以上45萬元以下，但裁罰基準為房間數50間以下者，罰鍰數額即為25萬元乙節，已如前述。且從前揭觀光旅館業與旅館業之定義與設置規範觀察，觀光旅館業與旅館業所經營之業務大致相同，且同為申請許可制，僅係營業規模互有差異，然若從渠等意圖逃避行政管制而違規設置有安全疑慮之旅宿地點供不特定旅客投宿之行為角度觀察，其違規情節實屬相當，至多僅得從營業規模之大小區別罰鍰金額之多寡。是以從前揭行為時發展觀光條例第55條第4項規定觀察，105年11月9日以前該當違規觀光旅館業者之罰鍰處罰數額雖較行為時同條例第55條第5項對違規旅館業者之罰鍰處罰數額為低，然因主管機關裁罰時除行為時發展觀光條例第55條第4、5項規定外，尚應依據發展觀光條例第67條規定所授權訂定之前揭裁罰標準一併適用。依此，同樣違規經營旅宿房間10間以下時，若係違規經營觀光旅館業者，應由主管機關依據行為時發展觀光條例第55條第4項、裁罰標準第5條附表一之規定對之裁處罰鍰25萬元及命停業；反之，若係違規經營旅館業者，則由主管機關依據行為時發展觀光條例第55條第5項、裁罰標準第6條附表二之規定對之裁處罰鍰18萬元及命停業，是二者於105年11月9日修正發展觀光條例以前已有處罰本質上之差異，且違規觀光旅館業之處罰仍較違規旅館業之處罰為重，是以被告於本件原處分裁處時之法令，並不存在對違規旅館業者之處罰較違規觀光旅館業之處罰有輕重失衡之情事，故原告前揭主張亦屬無據。
5、至原告主張行為時發展觀光條例第55條第5項罰鍰金額明顯不符合比例原則，為錯誤處罰，是否得適用現行法令有聲請大法官解釋之必要一節。依據行政訴訟法第178條之1規定：「行政法院就其受理事件，對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，得聲請司法院大法官解釋。」是以，行政法院法官若未對其所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，自無停止審判聲請司法院大法官解釋之必要。查本院據以認定原告提起本件行政訴訟為無理由，所適用之行為時發展觀光條例第55條第5項規定，並無牴觸憲法平等原則或比例原則之疑義，原告聲請裁定停止本件訴訟程序聲請釋憲，與法不符，自無必要，併此敘明。
（五）綜上所述，原告之主張，均無可採。被告以原告違反行為時發展觀光條例第24條第1項規定，依行為時同條例第55條第5項規定，裁處法定罰鍰額度最低額18萬元罰鍰，並命立即停業，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 謝 廉 縈