高雄高等行政法院判決
106年度訴字第67號民國106年8月17日辯論終結原 告 光利營造股份有限公司代 表 人 吳森炎訴訟代理人 林彥百 律師
黃國益 律師上 一 人複代理人 黃品淞 律師被 告 交通部公路總局第五區養護工程處代 表 人 陳嘉盈訴訟代理人 周玉熙
陳琇慧上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年12月2日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告於民國101年至103年間參與被告所辦理如附表所示之46件政府採購案（下稱系爭採購案）投標，嗣被告發覺原告之負責人吳森炎為被告所屬工務段長黃威龍之二姊夫，乃公職人員利益衝突迴避法第3條所規定之關係人，惟原告於投標時所檢附「投標廠商聲明書」聲明事項項次十「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱之公職人員或關係人……」欄位中勾選「否」。經被告審認原告之不實勾選，有以偽造文件投標之情事，爰以105年8月5日五工機字第1050064055號函通知原告，依政府採購法第31條第2項第1款規定，追繳附表編號1-46押標金共新臺幣（下同）2,147萬元；並依政府採購法第101條第1項第2款規定，就附表編號11-46採購案，將原告刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服，提出異議，經被告以105年8月25日五工機字第1050066115號函駁回其異議（下稱異議處理結果）。原告仍不服，乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、政府採購法所稱之「偽造、變造」應與刑法上偽造、變造採相同解釋，且主觀上亦應具備偽造、變造之故意，始足當之。原告負責人於101年10月25日始由與黃威龍不具二親等內親屬關係之吳義明改為吳森炎，倘原告知悉將原告負責人變更為吳森炎後，即不得投標或承攬被告辦理之工程，自無可能甘冒使原告潛在性經濟利益受限之風險仍予以變更，此亦經臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第5896號不起訴處分書所認定，足見原告並無身為公職人員利益衝突迴避法第3條所定關係人之主觀認知，是被告自不得據此認定有偽造、變造之故意，而該當政府採購法第31條第2項第1款及第101條第1項第4款之偽造、變造行為。再者，縱認政府採購法第31條第2項第1款所指之「偽造文件」兼指登載不實之情形，惟依實務見解，刑法上有關登載不實之相關犯罪仍應以直接故意為限，是被告應審酌投標廠商對於該事項之不實登載，是否出於直接故意。原告因如附表編號1、3、8、12、17、31、39、45等8項得標工程所涉及之利益衝突迴避事件，業經臺北高等行政法院105年度訴字第890號於該案中認定，原告主觀上係基於未必故意而違反公職人員利益衝突迴避法，足證原告於各該招標文件關於公職人員利益衝突迴避法相關項次，勾選「否」，自非出於直接故意為不實填載，而僅係一時疏虞錯誤勾選，自不符合政府採購法第31條第2項第1款所定之偽造行為，被告未察上情，遽以原處分向原告追繳押標金總計2,147萬元，顯然於法有所違誤。
㈡、黃威龍於辦理系爭採購案期間僅擔任工務段段長，其業務職掌為道路施工等有關事項，並非以採購為主，且履約過程中尚需有勞安課、品質檢驗中心、政風、主計等單位參與或監督，並非黃威龍所屬單一課室所得完成，是依法務部97年11月10日法政決字第0971116704號函（下稱97年11月10日函）釋意旨，黃威龍並非公職人員財產申報法第2條第1項第12款所稱之採購主管人員，不該當公職人員利益衝突迴避法第2條所稱之公職人員，原告亦非公職人員利益衝突迴避法第3條所定之關係人。
㈢、被告認定原告於投標廠商聲明書中有勾選不實之情事，惟依工程會98年5月15日工程企字第09800213000號函（下稱98年5月15日函）釋意旨，對於投標廠商於投標廠商聲明書有勾選錯誤之情事時，僅係不予開標或不予決標於該廠商，而非即認該廠商有偽造、變造之行為。被告竟悖於上開函釋意旨，遽認原告有政府採購法第31條及第101條之偽造、變造行為，實有違誤。
㈣、被告雖以工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函（下稱94年1月20日函）釋認定原告該當政府採購法第101條第1項第2款、第4款之偽造、變造行為，然該函釋未依行政程序法第159條第2項第2款、第160條第2項規定，登載於政府公報，則依最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨應屬無效，被告自不得再以該函釋作為原告確有違反政府採購法第101條第1項第4款之依據。
㈤、依公職人員利益衝突迴避法第5條、第9條規定可知，公職人員利益衝突迴避法並非泛指所有之公職人員及其親屬，一律禁止參與該公職任職機關或其監督機關之採購案，而係限於公職人員有機會利用職務之便，直接或間接使本人或其關係人獲取利益時，方有適用之餘地。黃威龍自99年2月1日起擔任被告新營段段長，期間就原告所參與被告辦理之標案中，皆有為迴避之簽請，揆諸公職人員利益衝突迴避法第1條、第5條之立法意旨，原告自非公職人員利益衝突迴避法所欲規範之對象。
㈥、原告參與被告所辦理之投標工程已有30多年之久，期間黃威龍分別於99年2月25日、103年9月10日、103年10月10日、104年1月30日向被告簽請迴避，其中亦有多次提及黃威龍與原告負責人具有二親等姻親關係，是被告難諉稱不知黃威龍與原告之關係，則被告自應向原告告知有不得投標之情事。然被告竟未為告知，並於收受投標文件、審查、開標、履約完畢，且累積多達46件投標案後，再以原處分向原告追繳押標金及刊登政府公告，顯悖於誠信原則。
㈦、押標金係於投標廠商參與投標時，為擔保得標後會依相關招標文件與採購機關簽訂契約，而提出之一定金額，此與履約保證金乃在確保得標廠商依照其所簽訂契約的條件履約之目的不同。原告參與被告辦理之系爭採購案投標，僅得標如附表編號1、3、8、12、17、31、39、45所示等8項工程，其餘未得標之工程，原告自無庸提出押標金向被告擔保其會依照相關招邊文件與被告簽約。是以，被告就附表編號1、3、8、12、17、31、39、45以外之原告未得標工程，仍為追繳押標金處分，自非適法。
㈧、附表編號1採購案之決標日期為101年10月23日，當時原告負責人仍為吳森炎之父吳義明，係由吳明義以原告負責人之身分參與投標、簽約，因吳義明不具公職人員利益衝突迴避法第3條所定之關係人身分，是原告於投標廠商聲明書項次十「本廠商……係屬公職人員利益衝突迴避法第2條或第3條所稱公職人員或其關係人」選項中勾選否，並無填載不實之情事，自不構成政府採購法第31條第2項第1款之偽造、變造行為，被告竟據此作成原處分向原告追繳押標金，顯有違誤。
㈨、附表編號3、12、39、45等4件採購案分別屬「阿里山段」及「水上段」之工程，惟辦理上開4件採購案時，黃威龍係擔任「新營段段長」，是上開4項採購案並非黃威龍之職務範圍所轄，黃威龍並無利用執行職務而使原告獲有不法利益之可能，自非公職人員利益衝突迴避法第2條所欲規範之對象，原告自亦不該當公職人員利益衝突迴避法第3條所定之關係人。被告誤以原告具關係人身分，而認定原告有政府採購法第31條第2項第1款及第101條第1項第4款之偽造、變造行為，亦有違誤等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。
三、被告則以︰
㈠、政府採購法第101條第1項第4款規定，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，均已妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是該條款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，要難採行刑法關於偽、變造之概念，此有工程會94年1月20日函示意旨可參。是原告於廠商投標聲明書為不實之填載，即已構成政府採購法第101條及第31條之偽造、變造行為，原告徒稱政府採購法與刑法上偽造、變造應做同一解釋，自無可採。
㈡、工程會以97年2月4日工程企字第09700056250號函知各機關將公職人員利益衝突迴避法併同切結書納入招標文件，俾使廠商於投標或開工前得充分瞭解相關法令，避免觸法。又為建立過濾機制，復以98年1月23日工程企字第09700533210號函增列投標廠商聲明書第10項，由廠商聲明其是否屬該法第2條所稱公職人員及第3條所規範之關係人。本件被告於開標後發現原告於投標廠商聲明書項次十「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱之公職人員或關係人…」之欄位中勾選「否」一情，而與真實狀況不符，顯有偽造、變造之情。原告長期參與被告辦理之採購，經由上開複式設計之投標機制，自難就公職人員利益衝突迴避法之規定諉為不知，況且原告亦得向黃威龍確認原告與被告之交易是否涉及公職人員利益衝突迴避法第9條之情事，惟原告仍於投標廠商聲明書為悖於真實之勾選，難謂其非具故意。
㈢、黃威龍於97年擔任被告新營工務副段長，98年擔任嘉太工務所主任，99年起至102年擔任新營工務段段長，103年擔任阿里山工務段段長，104年擔任養護課課長，均因符合公職人員財產申報法第2條第1項第12款之規定，而於各該年度均有依法辦理申報。黃威龍既屬公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員，且與原告負責人吳森炎具二親等內親屬關係，原告即屬公職人員利益衝突迴避法第3條第1項第2款所指之關係人，原告自應受公職人員利益衝突迴避法第9條規範限制，而不得與被告為買賣、租賃、承攬等交易行為。
㈣、公職人員利益衝突迴避法第3條所列之關係人並無針對公職人員簽請迴避之情形設有除外規定，公職人員簽請迴避，僅係免除公職人員之行政責任，此與政府採購法為確保採購品質，促進公平、公開採購制度之目的，而限制投標廠商不能以不實招標文件投標之規範意旨，顯有不同，二者不能混為一談。
㈤、公職人員利益衝突迴避法中並無課予被上訴人須主動告知關係人有禁止交易之規定，而係針對公職人員或關係人課予應自行陳報之義務，考諸不特定多數人均可參與行政機關之交易。況且原告係基於其負責人與黃威龍間之二親等姻親關係，而具公職人員利益衝突迴避法所定之關係人身分，囿於個資法等相關規定，就原告負責人與其配偶間婚姻關係是否存續本非被告所能得知，仍應由原告於個案中誠實聲明。再者，行政機關欲查證不特定交易對象與內部人員之關聯性，並非易事，不若相較於課予公職人員或關係人在行為時自行查認陳報之方式，是原告要不得以被告未主動告知有禁止交易情由，即得解免原告自身應負之責。
㈥、政府採購法第31條第2項第1款未設有未得標者免予繳押標金之規定，是原告於參與系爭採購案時就廠商投標聲明書為悖於真實之勾選，即該當政府採購法第31條第2項第1款所定之「以偽造、變造之文件投標」，不因原告得標與否而有所區分，原告自不得以其未得標而主張不適用該條規定。
㈦、依最高行政法院103年度判字第130號判決意旨，公職人員利益衝突迴避法第9條所定禁止交易行為之對象，係該公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」，而非侷限機關內部之「單位」，亦即公職人員或其關係人，與公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」為特定交易行為，即為該規定所不許，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使本人或關係人獲得利益為前提要件，且同一「服務之機關」內，該公職人員「任職單位」與承辦該交易行為之「採購單位」是否相同，亦非所問。準此，附表編號3、12、39、45等4件採購案雖非黃威龍任職單位之採購案，惟黃威龍服務之機關仍為被告，即應受公職人員利益衝突迴避法第9條之規範等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有投標須知、投標廠商聲明書、決標紀錄、系爭採購案契約、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書附卷可稽，堪信為真實。本件兩造之爭執為被告作成對原告追繳押標金共2,147萬元，並將原告刊登政府採購公報之原處分，是否適法？本院判斷如下：
㈠、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。……」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」政府採購法第31條第2項第1款、第101條第1項第2款定有明文。次按系爭採購案招標文件之投標須知第55點明定：「廠商有下列情形之一者，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳：以偽造、變造之文件投標。」再參照政府採購法第1條明訂其立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故前揭規定所稱「偽造、變造之文件」之定義，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，從而，上開所稱「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，要難採行刑法關於偽、變造之概念（最高行政院100年度判字第1782號判決意旨參照）。再參諸工程會94年1月20日函釋意旨：「……本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法……。」係採相同見解之闡釋，並未違背法規之原意，被告自得予以援用。準此可知，政府採購法第101條第1項第2款所定之「偽造、變造」，與刑法上之偽造、變造，概念尚有不同，非可作同一解釋。凡投標廠商所製作之投標文件，倘所記載之事項與真實不符者，雖屬有權限之人所製作，仍該當政府採購法所規範之偽造、變造行為。
㈡、次按公職人員利益衝突迴避法第2條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第二條第一項所定之人員。」第3條第2款規定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。……。四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」第9條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」再按公職人員財產申報法第2條第1項第12款規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：……
十二、……採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之……。」又法務部依上開法規授權頒定「公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準」第19條規定：「本款所稱採購人員，指專責承辦採購業務之人員。」並以法務部97年11月10日函闡釋：「前開所稱採購主管人員，係指專責承辦採購業務之主管人員而言，亦即日常公務係以辦理政府採購法所定招標、審標、決標、訂約、履約管理、驗收或爭議處理為其主要業務之單位主管人員」。此係主管機關法務部就公職人員財產申報法第2條第12款及其授權規定所為之行政解釋，未逾越母法授權意旨與範圍，被告自得採為作成處分之判斷依據。
㈢、經查，被告所屬職員黃威龍於99年2月1日擔任第五區養護工程處新營段段長（幫工程司兼新營工務段段長），嗣於103年10月15日調任阿里山段段長（副工程司兼阿里山工務段段長），嗣於104年1月16日擔任副工程司兼養護課課長等情，有黃威龍之到職通知書等影本在卷可稽（申訴卷第276-280頁），可知於被告辦理系爭採購案之開標日，即101年10月23日至103年12月4日期間，黃威龍係擔任被告所屬工務段段長之職務。而依交通部公路總局各區養護工程處組織通則第13條第1項前段規定：「各區工程處為辦理公路養護工程得設工務段」，而工務段之業務職掌範圍包含「核定工程金額未達2000萬元施工計劃書、工程品質管制計劃書、安衛、環保計畫書」「核定施工測量計畫書、地質查計畫書」「核定基樁施工計畫書」「核定橋面版施工計畫書」「核定路基填方工程施工計畫書」「核定瀝青混泥土工程施工計畫書」「審查及核定模板、支撐施工計畫書（橋墩、箱涵、擋土牆…）」等審查或核定承辦廠商所擬計畫事項，此有交通部公路總局各區養護工程處與所屬工務段辦理工程案件之權責劃分表（本院卷第315頁）在卷可稽，足見黃威龍於被告辦理系爭採購案時，係以承辦履約管理、驗收及爭議處理為其主要業務之單位主管人員，參諸前開所述法規及函釋見解，可知黃威龍確係執行採購業務主管人員之職務而屬公職人員財產申報法第2條第1項之人員，即有公職人員利益衝突迴避法之適用。又當時原告負責人吳森炎為黃威龍之二姊黃芝甯之配偶，此為兩造所不爭，則原告自屬公職人員利益衝突迴避法第3條第2款規定「公職人員之二親等以內親屬」之關係人，依同法第9條規定，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。至原告主張黃威龍並非採購主管，並無實質影響力決定得標與否，故非公職人員財產申報法第2條第1項所稱之公職人員云云，僅以有無決定得標權限否定黃威龍之公職人員身分，顯悖於上開法規及函釋見解，並無可採。
㈣、次查，依系爭採購案投標須知第79點及第90點規定可知，系爭採購案之招標文件包含「投標廠商聲明書」及「『廠商參與公共工程可能涉及之法律責任』及廠商切結書（行政院公共工程委員會101年1月13日工程企字第10100017900號函修訂）」（下稱切結書），投標廠商須簽具切結書檢附於投標文件內，此有投標須知在卷可稽，足見投標廠商聲明書為廠商參加系爭採購案投標所需之投標文件，倘有偽造、變造之情事，即有破壞政府採購程序公平性之虞，而該當政府採購法第31條第2項第1款及同法第101條第1項第2款後段所規定之「以偽造、變造之文件參加投標」事由。再者，上開切結書所檢附之「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」（附本院卷第353-370頁），於該資料第4點其他法規即有列出公職人員利益衝突迴避法第3條、第2條及第9條等法規條文，俾使原告得清楚應予迴避之關係人範圍，則原告對於因原告負責人吳森炎與黃威龍間具有二親等親屬關係而屬公職人員利益衝突迴避法第3條所列關係人乙事，尚難諉為不知，竟仍於投標廠商聲明書項次十「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱公職人員或其關係人……」勾選「否」，此有投標廠商聲明書在卷可憑，足見原告顯係故意為不實記載，以隱蔽其有公職人員利益衝突迴避法第9條禁止交易之情形。被告據此認定原告構成政府採購法第31條第2項第1款及第101條第1項第2款後段所規定「以偽造、變造之文件參加投標」之要件，作成追繳附表各次採購案所發還之押標金共2,147萬元，並就附表編號11-46採購案（附表編號1-10採購案已罹於裁處權時效）將原告刊登政府公報之原處分，於法並無不合。
㈤、原告主張押標金制度係在擔保得標廠商確實與政府機關簽約所設，故就原告未得標之投標案（除附表編號1、3、8、12、17、31、39、45以外），被告應不得依政府採購法第31條第2項第1款追繳押標金。又違反公職人員利益衝突迴避法第9條之違章行為，須以直接故意為主觀責任要件，政府採購法第31條第2項第1款亦應為相同解釋，而原告於「投標廠商聲明書」聲明事項，一時疏忽勾選錯誤，至多僅屬未必故意，被告自不得適用該規定追繳押標金云云。惟按廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議）。由此可知，為確保政府採購案之投標公正，招標機關要求參與投標之廠商須繳納押標金，作為以合法公平手段參與投標之擔保，藉此管制廠商之投標行為，以防免廠商採不當或違法行為介入投標。是以，招標機關所為不予發還或追繳押標金處分，係以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，性質上屬於管制性不利處分，核與違反行政法上義務而針對過去不法行為所為之裁罰性不利處分，並不相同，自無行政罰法第7條之適用。是廠商倘客觀上有符合政府採購法第31條第2項各款要件情形，招標機關即行使具公法上請求權性質之追繳押標金處分，而不以主觀上具有故意、過失為責任要件。原告主張其主觀上非直接故意，並無該條款之適用云云，尚無可採。又招標機關於招標文件中為得追繳押標金之規定既係用以擔保機關順利辦理採購，並確保投標程序之公正、公平性，以防止不公平投標競爭情形，為其行政管制目的。則其規範之管制對象，係以將來參與投標之全體廠商為對象，而不限於得標者；規範之管制行為係違法或不當之不公平投標行為，而與其是否得標之結果無涉。倘不如此解釋，政府採購法第31條第2項之規定，將無從適用於本即無意於得標，僅出於協助他人得標或妨礙公平投標之廠商，或於審標時即被發現之廠商，其結果恐無法達成確保投標程序公正公平之行政管制目的，核與該條規定立法本旨有違。故原告主張政府採購法第31條第2項規定之適用對象，以得標之廠商為限，核係持其主觀之法律見解所為之主張，亦無可採。
㈥、原告主張附表編號1之採購案，係由當時負責人吳義明（吳森炎之父）為投標、簽約行為，吳義明並不具公職人員利益衝突迴避法第3條所定公職人員之關係人身分，就投標廠商聲明書之聲明事項所為勾選，並無記載不實情形云云。然查，附表編號1採購案開標日期係101年10月23日，而原告早已改選吳森炎為原告董事長，並於101年10月18日向經濟部中部辦公室申請變更董事長登記，並由經濟部以101年10月18日經授中字第10132623110號函准予登記在案，此有上開經濟部函（附本院105年度訴字第350號申訴審議卷第159頁）、載明上開變更登記日期文號之之股份有限公司變更登記表（本院卷第143頁）在卷可憑，足見於上開採購案開標前，原告早已完成改選吳森炎為董事長，吳森炎已就任並以董事長身分申請變更登記，並完成董事長變更登記在案。又按「股份有限公司之新任董事長，自其就任後即生效力，並非經主管機關准予變更登記後，始生效力，此觀公司法第12條規定，不難明瞭」（最高法院68年台上字第2337號民事判例意旨參照），則於吳森炎就任原告董事長後，原告即屬具有公職人員利益衝突迴避法第3條第4款所稱公職人員之關係人之身分，自斯時起，原告就附表編號1投標時所提出之投標廠商聲明書中聲明事項之勾選內容，即有不實記載情形，原告仍持以使用，繼續參與該次投標，即合於政府採購法第31條第2項第1款、第101條第1項第2款規定「以偽造、變造之文件投標」之要件。原告此部分主張，亦無可採。
㈦、原告主張附表編號3、12、39、45等4件採購案，分屬「阿里山段」及「水上段」之工程採購案，而黃威龍當時擔任「新營段」段長，可見上開採購案與黃威龍之職務範圍無關，原告自非公職人員利益衝突迴避法第3條所定公職人員之關係人云云。惟按公職人員利益衝突迴避法之立法目的係為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送。依此解釋該法第9條規定意旨，可知禁止公職人員或其關係人進行交易之機關對象，包括該公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」，而非侷限機關內部之「單位」。只要公職人員或其關係人，與公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」為特定交易行為，即為該規定所不許，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使本人或關係人獲得利益為前提要件。且同一「服務之機關」內，該公職人員「任職單位」與承辦該交易行為之「採購單位」是否相同，亦非所問（最高行政法院103年度判字第130號判決意旨參照）。是以，不論採購案工程位於阿山段、水上段或新營段，依公職人員利益衝突迴避法第9條規定，黃威龍或原告均不得與黃威龍所服務之機關即被告為交易行為。亦即原告就上開4件採購案，仍屬公職人員利益衝突迴避法第3條所定公職人員之關係人，原告於投標廠商聲明書之記載，即有與事實不符之偽造行為。原告此部分主張，核屬其主觀歧異之見解，尚無可採。
㈧、原告主張工程會94年1月20日函，未踐行刊登政府公報之發布程序，依最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨應屬無效，被告援引該函適用於本件，據以認定原告有偽造、變造行為，即有違誤云云。惟按該最高行政法院決議內容，係認主管機關依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，就「有影響採購公正之違反法令行為」之認定，具有法規命令之性質，須依行政程序法第157條第3項規定踐行刊登政府公報或新聞紙之發布程序，始生效力。惟工程會94年1月20日函乃工程會基於主管機關權限，針對政府採購法第101條第1項第2款及第4款所規定「偽造、變造」要件所為之解釋，性質上係屬行政程序法第159條第2項第2款為協助下級機關統一解釋法令之解釋性行政規則，並非法規命令，自無上開決議之適用。又解釋性行政規則依行政程序法第161條規定，僅需下達下級機關即發生效力，至於行政程序法第160條第2項規定「應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」，僅係為使人民有所預見，乃要求於下達下級機關生效後，應登載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則未依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，並不影響其效力（最高行政法院104年度判字第239號判決意旨參照）。故工程會94年1月20日函於下達被告時，即發生效力，至有無登載於政府公報，則非其生效要件。原告此部分主張，並無可採。
㈨、原告主張投標廠商就投標聲明書有勾選錯誤情事時，依工程會98年5月15日函意旨，僅係不開標或不決標予該廠商，而非逕自認定投標廠商有偽造、變造之行為云云。惟查，原告所引工程會98年5月15日函謂：「機關辦理採購，如已納入本會98年1月23日工程企字第09700533210號函修正之「投標廠商聲明書範本」（公開於本會網站）為招標文件，並要求廠商聲明其是否屬公職人員利益衝突迴避法第2條所稱公職人員及第3條所規範之關係人，遇有公職人員或關係人參與該公職人員服務機關或受其監督機關之採購，處理方式如下：……(一)開標前發現者，依採購法第50條第1項第1款（未依招標文件之規定投標），該廠商所投之標不予開標。(二)開標後發現者，依採購法第50條第1項第1款（未依招標文件之規定投標），不決標予廠商。……(五)視個案情節，例如發現廠商之聲明與真實不符，依採購法第31條、第101條至第103條規定辦理……」等語（本院卷第245頁），核其內容旨在說明招標機關發現投標廠商具公職人員利益衝突迴避法第3條關係人身分時，倘投標廠商聲明書並無填載不實者，適用政府採購法第50條第1項第1款之規定；倘有不實填寫者，則應依政府採購法第31條、第101條至第103條規定辦理，並無原告所稱於投標廠商有填載不實時，仍不該當政府採購法政府採購法第31條、第101條偽造、變造之意。原告就上開函釋內容，自作主張，亦無可採。
㈩、原告雖主張黃威龍已簽請迴避，即無利益衝突之情形，則原告參與系爭採購案投標，自不受公職人員利益衝突迴避法之規範云云，並提出黃威龍申請迴避之簽呈為證（本院卷第89-95頁）。惟查，黃威龍就其二姐夫吳森炎可能承攬被告採購之工程，曾向被告申請迴避乙節，固有上開簽呈可證。然公職人員利益衝突迴避法第2條所規範之「公職人員」、第3條所規範之「公職人員之關係人」之身分關係，並無因公職人員簽請迴避而排除適用之例外規定，原告徒以公職人員已簽請迴避乙事，主張為關係人之廠商即可不受公職人員利益衝突迴避法之規範，自無可採。況且公職人員就自身所承辦案件有利益衝突之情事，簽請長官准予迴避，僅係免除公務員之行政上責任，此與政府採購法為確保採購品質，促進公平、公開採購制度之目的，而限制投標廠商不能以不實招標文件投標之規範意旨，顯有不同，兩者尚難混為一談。是以，黃威龍雖有簽請迴避，不影響原告仍屬公職人員利益衝突迴避法第3條所定「公職人員之關係人」之身分關係，仍須受公職人員利益衝突迴避法之規範。又原告先後參與附表所示政府採購案共46件，係基於商業考量之自我決定，並無遭受被告之不當誘致。況被告就原告就何標案參與投標，無從事先得知，亦無事前告知原告投標可能違法之通知義務。且原告有符合「以偽造、變造之文件投標」之事實發生，並無可歸責於被告之原因。是以，被告依法適用政府採購法第31條第2項第1款、第101條第1項第2款規定作成原處分，亦難謂有何違反誠信原則之違法。
五、綜上所述，原告前揭各項主張，均無可採。被告依政府採購法第31條第2項第1款、第101條第1項第2款規定，就系爭採購案所為原處分及異議處理結果，均無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果），為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 宋 鑠 瑾