高雄高等行政法院判決
106年度訴字第69號民國107年2月22日辯論終結原 告 台灣住友培科股份有限公司代 表 人 武藤茂樹訴訟代理人 陳建宏 律師被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 李煥熏訴訟代理人 羅永新
陳俊源許偉政上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為鄭素玲，嗣於訴訟繫屬中變更為李煥熏，並據被告新任代表人李煥熏具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣被告於民國105年5月19日對原告實施勞動檢查時，發現原告所僱勞工林育生（下稱系爭勞工）於91年2月1日因執行職務致生職業災害（下稱系爭職業災害），嗣由高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）於103年8月4日診斷其「右側跟骨骨折術後癒合不良併距骨下關節炎」傷勢為系爭職業災害後之併發症，經診治後，又於105年1月11日、同年2月3日囑言系爭勞工目前病情尚未穩定，無法從事久站、久坐工作，宜繼續休養復健約3個月；而勞動部勞工保險局（下稱勞保局）亦分別以105年6月2日保職核字第000000000000號函（下稱勞保局105年6月2日函）及105年6月6日保職核字第000000000000號函（下稱勞保局105年6月6日函），審核給付系爭勞工職業傷病事故日數期間自104年9月12日至105年3月24日。惟原告卻於系爭勞工職業災害醫療期間之105年2月23日，終止其與系爭勞工間之勞動契約（下稱系爭勞動契約），被告審認原告有違反勞動基準法（下稱勞基法）第13條規定之情事，乃於105年6月1日以高市勞條字第10534128300號函（下稱被告105年6月1日函）予以舉發，並給予陳述意見之機會。嗣經被告審酌調查事實證據及原告所提陳述意見後，核認原告違反勞基法第13條規定之事實明確，爰依同法第78條第2項及第80條之1規定，於105年7月13日以高市勞條字第10534802500號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）9萬元，並公布名稱。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠依據國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定意
見，系爭勞工於103年7月21日開刀後3個月（即103年10月底）即可承受工作中行走或巡廠房之能力，卻於可履行勞動義務後，藉故脫免勞動義務長達1年餘不上班，顯係惡意行為，應無勞基法第59條保護之必要性：
1.依臺灣高等法院103年度勞上字第4號判決意旨可知，勞工在職災醫療期間，只要尚有工作能力，可勝任原工作或是雇主合法調動之其他工作，卻惡意拒絕工作，雇主因之以勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，不能因之認為雇主有違反勞基法第59條之情。另依改制前行政院勞工委員會78年8月11日（78）台勞動三字第12424號函釋（下稱勞委會78年8月11日函釋）可知，勞基法第59條所稱醫療期間係指醫治與療養。一般所稱復健，係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基法第13條定有明文，故勞工有勞基法第12條第1項各款所列情形者，依勞基法第13條規定，於同法第59條之醫療期間，雇主不得終止契約，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內。本件原告於105年2月23日係以「所僱用員工林育生於職災傷害醫療期間仍可勝任原告所安排之工作，但卻出於惡意行為，無正當理由連續曠職3日以上」為由，依勞基法第12條第1項第6款終止系爭勞動契約。
2.又本案依臺大醫院鑑定意見表示：「理論上術後3個月應可承受工作中行走或巡廠房之能力」，佐以據臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）將系爭勞工所有之病歷資料，交由臺大醫院鑑定系爭勞工是否仍具有工作能力？依據臺大醫院回函可知，系爭勞工依其病狀之後續醫療復健，並未達須全天休養及每週只需復健3天即可，且只要不是需久站、蹲下、彎腰、上下樓梯及負重工作，即非其所不能負荷，亦即系爭勞工並未達勞工保險條例第34條及第36條「不能工作」之要件，及已達被告所引為依據之勞委會90年6月12日（90）台勞資2字第0000000號函釋（下稱勞委會90年6月12日函釋）「
一、但書所指工作能力恢復」之要件。是勞保局片面僅依系爭勞工所提出之診斷證明書，而非綜觀參酌系爭勞工所有相關就診之病歷資料，就認定系爭勞工屬不能工作情形，而准予系爭勞工公傷假，顯有違誤，被告再以此錯誤之資料為依據，認為原告有勞基法第59條所規定勞工不能工作之醫療期間內終止契約，而認為原告有違反同法第13條之規定，而依同法第78條第2項及第80條之1規定，處原告9萬元罰鍰並公布名稱，同有違誤。
3.再參酌同是實際醫療及觀察系爭勞工復健狀況，而系爭勞工惡意隱匿不讓原告知悉之高醫復建科職能報告，同是認為系爭勞工只需避免做長期行走、快步行走、搬重、彎腰取物及蹲下之工作，與上揭臺大醫院之鑑定意見所述亦相符，益證系爭勞工並無不能工作之情。而原告於系爭勞工103年7月21日手術之前，即提供系爭勞工「工作內容與工作環境為動腦力之管理與協調工作，工作活動範圍為辦公桌，偶而進入場區，使用工具通常為紙、筆、電腦相關設備，工作地點在具有空調設備之辦公室與總經理同一室，從事工作均得自我管理控制，無須負重，對於站、坐得自行調整」，而系爭勞工於手術後即未曾到原告公司提供任何勞務，是系爭勞工拒不提供其可履行之勞務，原告以系爭勞工連續3天以上曠職為由，於105年2月23日終止與系爭勞工之勞雇關係，於法並無違誤。因系爭勞工係惡意的勞工，除有上揭故意隱匿其在高醫所做職能報告不讓原告知悉可證（特意告知高醫此是其個資，不能給原告知悉），也惡意拒絕原告合理要求派員協同其就醫了解其病情（同樣以個人資料保護法〈下稱個資法〉為理由），更是切斷所有與原告接觸，讓原告無法了解其真實病情之情，假以存證信函來往是最佳保全證據之法為由，但實際上常不在家休養，甚至參加學校運動會，是系爭勞工屬惡意勞工，應堪認定。依被告所引為依據之勞委會90年6月12日函釋，系爭勞工亦不應受勞基法第59條之保護。㈡依原證17原告請假作業程序書，系爭勞工亦無合法請假：
1.原告請假作業程序書規定請假人應填具請假卡，此為系爭勞工所明知並完成105年1月4日至同月28日之請假手續。原告於105年1月6日寄發存證信函給系爭勞工，要求其於105年1月28日期滿後如期上班，並於105年1月19日、同年2月1日通知系爭勞工應按請假作業程序辦理請假，依高醫職能報告及臺大醫院職能鑑定報告，系爭勞工非需全日休養不能活動，是其從105年1月28日核准之公傷假到期，迄105年2月23日整整超過20天以上，都不入公司填寫請假卡，即屬違反原證17原告請假作業程序書5.2.1及5.2.2之規定，應以曠工論。則系爭勞工連續曠職3天以上，原告於105年2月23日終止系爭勞動契約，並無違法。
2.系爭勞工從103年7月21日請病假至醫院實施手術，自此日起迄今即都以公傷假之名義不進入公司上班，全都是以「醫院診斷證明」來證明及以存證信函與原告往來，對於原告所提出之資料及疑問都是充耳不聞，拒絕回答，要求偕同看診以供原告判斷，也以個資法為手段拒絕，違背個資法第5條之意旨，顯有權利濫用之情。對於原告調整工作之要求，也斷然不附任何理由拒絕，連要求其依據原告請假規則填寫請假單請假都拒絕，只是一味逃避提供勞務，而以濫用勞基法等法律之保護機制，此等惡劣拒絕一切原告內部調查機制之作為，實應該當「醫療期間內勞工所為之惡意行為」，不應受到勞基法第59條之保護，否則無異鼓勵勞工以此種方式規避雇主監督及內部調查，故原處分據以勞基法第13條、第78條第2項及第80條之1所為之裁處，已有違誤。又依此些診斷書所示系爭勞工之狀況，明顯可證系爭勞工可勝任原工作或是新工作，是系爭勞工違反其提供勞務之義務，原告依勞基法第12條第1項第6款終止系爭勞動契約，不能因之認為雇主有違反勞基法第59條，而應受原處分之裁處，原處分顯有違誤而應予撤銷。
㈢退萬步言，縱認為系爭勞工之行為仍應受勞基法第59條之保
護，也因原告應無故意或過失，而不應課以行政罰。本件如上所述，單憑系爭勞工所提出之診斷書，除不足以證明系爭勞工不能勝任原告原給予之工作，反可證其足以勝任原告原派予之工作及調整後之工作，再輔以系爭勞工出席調解會之實況及臺大醫院鑑定意見，在在均足證系爭勞工不符合勞基法第59條不能工作之要件。系爭勞工拒絕任何原告之協助及配合調查，導致原告無法正確判斷系爭勞工之情形，亦即原告在105年2月23日終止系爭勞動契約，對於系爭勞工是否有足以勝任原工作或是調整後工作之工作能力此點，已盡其調查之能事，無故意也無過失，是依上揭規定，縱仍認為原告客觀上有違反勞基法第59條之情事，因原告已盡調查之能事，主觀上並無故意或過失，依行政罰法第7條第1項規定，不可課以行政罰。是原處分據勞基法第13條、第78條第2項及第80條之1條所為之裁處，有違誤而應予撤銷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以︰㈠按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約
，同法第13條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，且高醫先於105年1月11日鑑定系爭勞工右踝骨折術後等病因，建議繼續休養復健約3個月，復於105年2月3日載明系爭勞工病情尚未穩定，無法從事久站、久坐工作，宜繼續休養復健約3個月；另系爭勞工因系爭職業災害致不能工作且正接受治療，未能取得原有薪資一事，案經勞保局分別以105年6月2日及同年6月6日函，審核給付職業傷病事故日數期間自104年9月12日至105年3月24日在案。又按勞基法之制定，係為顧及勞資關係中，勞工往往處於弱勢地位，為平衡雙方之斡旋能力及保障勞工勞動條件之最低標準，落實此項社會政策性之立法，賦以資方應嚴格遵守勞基法之義務。而同法第13條規定，勞工在第59條之醫療期間，雇主不得終止契約。縱系爭勞工拒絕原告陪同就醫了解傷勢，或未依勞工請假規則第10條規定合法完成請假手續，原告亦不得指其係無正當理由曠工，逕依勞基法第12條第1項第6款規定終止契約（最高法院87年度台上字第1629號判決參照）。另依個資法第6條規定，有關系爭勞工病歷、醫療及健康檢查之個人敏感性資料，原則上須經當事人同意或有法定事由，原告始有權蒐集、處理或利用，原告在無法定事由情形下，無權強迫系爭勞工接受由其派員陪同就醫了解傷勢。又依勞工請假規則第6條及第10條規定，系爭勞工既於105年1月16日以大寮郵局存證號碼第000010號存證信函，向原告申請公傷病假展延至同年4月28日，並檢具高醫105年1月11日診字第1050111024號診斷證明書為證，依據前開勞工請假規則，難謂系爭勞工未有合法踐行其請假義務。
㈡其次，勞工於職業災害傷病之醫療期間，縱雇主已取得合法
終止契約之權利，依勞基法第13條前段之規定，雇主仍不得終止契約，必俟該醫療期間終了後，勞工仍有合於解僱之事由存在或發生，雇主始得依規定予以解雇，初不問其解僱之事由為何而有不同，更不以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為限，俾符勞基法第13條規定之趣旨（最高法院100年度台上字第2249號判決參照）。又勞基法第59條第2項前段規定，勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。再者，揆諸勞委會85年1月25日（85）台勞動3字第100018號函釋：「勞基法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。」90年6月12日函釋略以：「……係指勞工於職災期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商……。如客觀上為勞工所能勝任，雇主通知勞工進行協商，而勞工拒絕協商，則應探究勞工拒絕協商之真意是否有終止勞動契約之意思。」及78年8月11日函釋：「勞基法第59條所稱之醫療期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。」是勞工在醫療中不能從事原勞動契約所約定之工作者，縱尚能從事其他工作，但未經雇主依法調動勞工之職務，勞工未依勞動契約提供勞務給付，乃不可歸責於勞工，勞工自仍得請求雇主補償原領工資數額。此與勞工經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態，構成勞基法第59條第3款規定「治療終止」要件，勞工得請求殘廢補償金不同，尚難以勞工有符合此款所定「治療終止」情形，即謂勞工已無醫療必要，不得本於同條第1款前段請求原領工資補償（最高法院90年度台上字第217號判決、臺灣高等法院97年度勞上字第6號、臺灣臺南地方法院105年度簡字第45號行政訴訟簡易判決，及勞委會85年4月25日（85）台勞2字第112525號函釋等參照）等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原告105年2月23日終止系爭勞動契約存證信函（訴願卷第56-58頁）、被告105年6月1日函（原處分卷第157-159頁）、原告陳述意見書（原處分卷第131-153頁）、勞保局106年6月16日保職傷字第10610067840號函附資料（本院卷1第247-275頁）、105年6月2日函（訴願卷第60頁）、105年6月6日函（訴願卷第59頁）、原處分（原處分卷第71-77頁）及訴願決定書（本院卷1第23-29頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：㈠系爭勞工於系爭職業災害醫療期間，是否有惡意拒絕從事原告所安排工作之情形？㈡原告有無違反勞基法第13條規定之行為？主觀上是否出於故意或過失？原處分是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞
工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第13條規定：「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」第43條規定：「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之。」第59條第2款、第3款規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：……
二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，1次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」第78條第2項規定：「違反第13條……規定者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰。」第80條之1規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」次按勞委會依勞基法第43條授權規定訂定之勞工請假規則第6條規定：「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。」第10條規定：「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」㈡經查，本件原告僱用之系爭勞工於91年2月1日發生墜落職災
事故，受有右跟骨粉碎性骨折，因粉碎性跟骨骨折合併關節面受損為臨床上難以完全復位之手術，可能於受傷幾年後併發關節面塌陷、癒合不良、跟骨變形、骨棘增生以及右跟腓肌脫位、跟骨創傷性關節炎及滑膜炎、腓肌肌腱夾擊症候群等後遺症。因系爭勞工於91年受傷手術後仍產生跟骨變形及創傷性關節炎，乃於103年7月在高醫進行距骨下關節融合術即跟骨變形整修，又於105年3月6日至同年月11日於高雄榮民總醫院（下稱高榮）住院，並於同年月7日進行距骨下滑膜清除術及腓肌脫位復位及補強術，此兩者均與91年受傷骨折之後遺症有關，應屬職業災害。再系爭勞工於105年3月7日在高榮進行距骨下滑膜清除術及腓肌脫位復位及補強術後，高榮醫師建議再休養及復健2個月，及可能需要再手術治療關節炎及滑膜炎，仍有繼續醫療的必要，建議病情穩定再行評估復工及職務再設計。嗣後系爭勞工於105年6月28日前往高醫應診，高醫醫師評估目前病情尚未穩定，宜繼續休養復健3個月等情，已據兩造分別陳明在卷，且有高榮105年3月18日診斷證明書（本院卷1第207頁）、105年5月6日診斷證明書（本院卷1第211頁）、國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）105年5月11日診斷證明書（本院卷1第208頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）105年5月13日診斷證明書（本院卷1第209頁）、高醫105年6月28日診斷證明書（本院卷1第212頁）及臺大醫院鑑定意見（本院卷1第317頁）在卷足憑，堪以認定。
㈢原告雖主張系爭勞工依據現有之診斷證明及職能評估報告等
，都顯示其並非達不能工作之程度，且其種種行為顯示其係惡意勞工。是原告於105年2月23日以系爭勞工於職業災害醫療期間仍可勝任原告所安排之工作，然系爭勞工卻出於惡意行為，無正當理由連續曠職3日以上，爰依勞基法第12條第1項第6款終止系爭勞動契約，並未違反同法第13條之規定云云；惟查：
1.揆諸勞基法第13條前段及勞工請假規則第6條所為勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，雇主應給予公傷病假，而勞工在同法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約之規定可知，其課予雇主給與勞工公傷病假，且不得在法定醫療期間終止契約之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養，避免生活頓失所依，俾該勞工儘早康復，回復應有之勞動能力，自謀經濟安全生活。是該公傷病假雖係勞工之權利，然考量勞動契約之性質，係由勞工為雇主服勞務，而由雇主給付對價報酬之雙務契約，且權利之行使，亦應合乎誠信原則（勞基法第2條及民法第148條參照）。又所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。故基於誠信原則及權利義務相對原則，勞基法第13條前段所稱同法第59條規定之醫療期間，應係指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原約定工作，且未經雇主合法調動勞工從事其他適當工作之期間而言，俾符合保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之立法宗旨。是以勞工於職業災害醫療期間，如已堪任原有工作，或經雇主合法調整其工作，而其工作已無礙於職業災害之醫療者，勞工基於勞動契約關係，仍有服從雇主指示提供勞務之義務，如其有無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日之情形，雖於職業災害醫療期間，雇主仍得依勞基法第12條第1項第6款之規定終止其勞動契約，此乃因職業災害醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不受勞基法第13條保護之故。而勞委會78年8月11日函釋及90年6月12日函釋意旨謂：「勞動基準法第59條所稱醫療期間係指『醫治』與『療養』。
一般所稱『復健』係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。勞工於職業災害醫療期間，雇主不得終止勞動契約，勞動基準法第13條定有明文，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內」等語，亦採相同之見解。
2.次按勞基法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作者，係指勞工於醫療期間不能從事勞動契約原所約定從事之工作而言。勞工遭遇職業災害後，在復健期間或醫療終止復職時，如無法勝任勞動契約原所約定之工作，參照勞基法施行細則第7條規定及104年12月16日增訂勞基法第10條之1規定之法理，雇主如欲調動勞工從事其他工作，應與勞工協商，並於不違反勞動契約約定之情形下，依照調動五原則：⑴基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的，⑵對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更，⑶調動後工作為勞工體能及技術可勝任，⑷調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，⑸考量勞工及其家庭之生活利益，為勞工安排適當之工作。是勞工於遭遇職業災害醫療期間，不能從事原約定工作，而雇主調整指派之其他工作，如未獲勞工同意，亦非勞工體能及技術所可勝任，即非屬合法調動，則勞工於此醫療期間，依照勞動契約關係，既不負有服從雇主指示而提供調動後工作勞務之義務，雇主自無從依勞基法第12條第1項第6款之規定，以勞工有無正當理由繼續曠工3日或1個月內曠工達6日之情形，而於該勞工職業災害醫療期間，任意單方終止勞動契約。故若雇主於勞工在勞基法第59條規定之醫療期間內，任意以同法第12條第1項第6款終止勞動契約，即與同法第13條保障勞工權益之規定有違。
3.經查，系爭勞工於91年工作中致右側跟骨骨折並接受手術後，於103年併發創傷性關節炎距骨下關節固定術後及滑膜炎，嗣於高醫骨科就診，診斷為距骨下關節炎，並於103年7月接受手術治療，且因系爭職業災害後之併發疾患「1.右踝骨折及距下關節炎經固定術後2.第壹腰椎壓迫性骨折3.右踝外側腓肌肌腱反覆性脫位」，復工困難，於104年4月8日至成大醫院接受工作強化訓練，其後因下背疼痛而中止工作強化訓練，經成大醫院建議至高雄地區之醫院就近持續治療與訓練。又系爭勞工於103年9月5日至105年1月11日止，在高醫復健科門診治療，於應診日期105年1月11日、105年2月3日當時之病情尚未穩定，無法從事久站、久坐工作，經高醫建議宜繼續休養復健約3個月。再系爭勞工因其術後右踝疼痛雖有改善，但腓肌容易反覆脫位與足踝腫脹，復於105年3月7日至高榮就診接受距骨下滑膜清除術，腓肌脫位復位及補強術等情，有成大醫院104年10月28日、105年5月18日診斷證明書（本院卷1第39頁、原處分卷第205頁）及高醫105年1月11日、105年2月3日診斷證明書（本院卷1第41、43頁）在卷可參，堪以認定。
4.次查，原告於103年11月1日將系爭勞工自工務部生產技術課長調任為管理部環境安全組主辦一，惟系爭勞工不同意原告之調動，並表示俟其傷病狀況穩定後，再行商討職務方案乙節，為兩造所不爭執（本院卷1第168頁），且有原告發布之異動通知（訴願卷第51頁）及系爭勞工寄發之存證信函（原處分卷第355頁）在卷可考，堪信為真實。稽諸證人即原告公司總經理大久保光於高雄地院105年度重勞訴字第11號民事案件（下稱另案）審理時具結證稱：我有直接指示系爭勞工3個主要工作內容，第1個是工廠內部設備的整備，例如確保車子在工廠內部運行是流暢的，如果遇到延遲或有狀況時，系爭勞工必須做調整，如有需要，原告需要去指示他的下屬執行一些事項。第2個是關於設備改造流程的設計，例如車輛運行時，可以讓它更安全順暢，我指導系爭勞工關於設計的部分。第3個是整體工廠的安全指導，除了維持現場秩序，也有可能需要作現場指揮的動作，系爭勞工必須要維持整個工廠的活動安全。系爭勞工的工作範圍，基本上有工廠內部及需要外出，除了要去看新的設備，需要去檢查確認，所以要去供應商那邊查看，也包含檢修；工作方式除了文書作業外，仍需要在機器設備上攀爬，系爭勞工可以指揮部屬去執行。系爭勞工的工作內容有變動過，原先就是上述3種工作內容，後來在103年1月就變動為只有後面兩種，而且主要著重在設備設計的部分。變動後的工作內容，如果系爭勞工無法攀爬，就由部屬查看狀況後，將狀況回報給系爭勞工。系爭勞工所述環境安全部門的工作內容是正確的，其所稱沒有部屬可以指揮部分，因為公司是一個組織形式，如其臨時有需求，可以指揮其他部門的人，如果再沒有辦法得到協助的話，可以直接來找我。最後在105年1、2月間有打算要調整系爭勞工工作內容，因為系爭勞工可能無法再去工廠現場執行業務，但系爭勞工都沒有來公司，所以無法評估如何調整，調整前後工作內容、性質及面向不一樣等語（本院卷2第136-139、141頁）；經與系爭勞工於另案審理時所陳述：環境安全部分，需要爬樓梯巡視整個廠區1到6樓，廠區的週邊與頂樓天花板也要去看，所以我認為我真的沒有辦法爬。證人大久保光所述如果我有需求，可以找其他部分人支援是不可行的，因為沒有人會理我等情（本院卷2第141頁）互核，足認系爭勞動契約原所約定之工作及原告於103年11月1日調整指派之新工作內容，系爭勞工均需於整個廠區走動，甚或攀爬，始能圓滿完成工作。則原告主張其調動後工作，僅係要求系爭勞工「動腦力之管理與協調工作，工作活動範圍為辦公桌，偶而進入場區，使用工具通常為紙、筆、電腦相關設備，工作地點在具有空調設備之辦公室與總經理同一室，從事工作均得自我管理控制，無須負重，對於站、坐得自行調整」之工作內容與工作環境云云，並非可採。是依前述系爭勞工於103年7月接受手術後，迄至原告表示於105年2月23日終止系爭勞動契約時（訴願卷第56頁），系爭勞工仍有腓肌容易反覆脫位與足踝腫脹，且無法從事久站、久坐工作之情形，則原告於系爭勞工醫療期間，雖於103年11月調派新工作予系爭勞工，然該調動後工作尚非該勞工當時體能所能勝任，且未獲該勞工之同意，自難謂係合法調動。從而，系爭勞工自103年7月起至原告表示於105年2月23日終止系爭勞動契約期間，均在醫療期間，而不能從事勞動契約原所約定之工作，亦不能從事原告調整指派之維護環境安全工作，應可認定。
5.又查，系爭勞工與原告間因給付職災補償等另案民事事件審理中，經高雄地院囑託臺大醫院鑑定結果，雖作成：「……
四、跟骨骨折併距骨下關節炎主要引起距骨下關節疼痛，且行走時距骨下關節內旋、外旋角度受限，可能無法承受長時間行走、站立與負重工作。臨床上可透過特製矯正鞋墊減緩關節壓力及疼痛，長期仍需接受距骨下關節融合術，才得以改善疼痛，無自動恢復之可能，但應也不到需要全天休養無法行動之程度。五、林先生（即系爭勞工）因跟骨骨折變形，後續產生距骨外側腓肌夾擊症候群，引起腓肌滑膜炎，於高榮施行滑膜清除手術，此症狀可能早成小腿外側在久站或負重工作時腫脹疼痛，故對於久站、蹲下、彎腰、上下樓梯及負重工作皆可能無法負荷，可透過復健或鞋墊輔具治療，每週3天應屬合理。」之鑑定意見（本院卷1第317頁），可知系爭勞工於術後醫療復健期間，雖不至於全天需要休養而達無法行動之程度，然對於久站、蹲下、彎腰、上下樓梯及負重工作皆可能無法負荷。次參臺大醫院嗣雖又以106年12月18日校附醫秘字第1060906605號函復補充：「臨床上林先生因病需接受距骨下關節融合術，一般術後3個月應可達到距骨下關節融合之目標。是故，理論上術後3個月應可承受工作中行走或巡廠房之能力。」之鑑定意見（下稱臺大醫院補充鑑定意見，本院卷2第83頁），然觀其已說明此為理論上之醫理見解，且依前述原告於103年11月1日調整指派之環境安全維護工作，系爭勞工仍須於整個廠區走動，甚或攀爬，尚非短暫行走巡視廠房之工作內容。再者，依據臨床上親自為系爭勞工看診之成大醫院104年10月28日診斷證明書及高醫105年2月3日、105年6月28日診斷證明書之醫師囑言（本院卷1第155、157、212頁、卷2第146頁），可認系爭勞工因右跟骨骨折術後併右踝關節攣縮及第一腰椎壓迫性骨折之病症，仍應持續治療與訓練，且因疼痛跛行現象，無法長時負重、行走，建議先行保守治療（護具穿戴，復健治療），若效果不佳，可考慮手術（如右踝關節固定）治療；又其於103年9月5日至105年2月17日止，在高醫復健科門診共計24次，復健治療142次，迄至應診日期105年6月28日之病情尚未穩定，宜繼續休養復健3個月。是有關系爭勞工於前述醫療期間之工作能力及體能之實際狀況，應以親自為系爭勞工看診之醫師囑言較接近於臨床上之真實情況，而可採憑，尚難僅依臺大醫院之書面鑑定意見而遽為有利於原告之認定。
6.復查，原告與系爭勞工於104年3月26日在被告處召開勞資爭議調解會議，雙方合意於104年4月20日前協同至高醫及成大醫院就診，及進行職能評估鑑定，以評估新職務是否適合系爭勞工身體狀況（本院卷1第49-51頁）。而高醫於104年4月10日對系爭勞工安排職業輔導評估，並於同年6月26日完成評量報告，建議系爭勞工已備有機械設計、維修專業技能，但因生理狀況限制，工作內容應避免需要快速走動、攀爬、搬運重物、彎腰取物、蹲下等需要各種姿勢轉換的工作內容，而系爭勞工雖未將該評估報告提供給原告（本院卷1第175-177頁）。惟衡諸系爭勞工於104年4月8日至成大醫院接受工作強化訓練，其後因下背疼痛而中止工作強化訓練，經成大醫院建議轉至高雄地區之醫院就近持續治療與訓練，有成大醫院104年10月28日診斷證明書（本院卷1第39頁）附卷可稽，且依上所述，系爭勞工當時因系爭職業災害而為之醫療行為尚未終止（所謂治療終止，應指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，縱再行治療，仍無法改善其固定症狀，或已不能期待其治療效果之狀態），則其請被告暫勿將高醫104年6月26日完成之評量報告交予原告，應係接受成大醫院建議轉至高雄地區之醫院就近持續治療與訓練之專業醫療判斷，難謂係惡意勞工。況依高榮105年3月18日診斷證明書（本院卷1第207頁）、105年4月19日診斷證明書（本院卷1第210頁）及105年5月6日診斷證明書（本院卷1第211頁）之處置意見，亦認系爭勞工於105年3月7日實施手術後，建議再休養及復健2個月，及可能需要再手術治療關節炎及滑膜炎，仍有繼續醫療之必要，建議病情穩定再行評估復工及職務再設計，益可徵系爭勞工當時之職業傷害尚未治癒穩定，仍有繼續醫療之必要。則系爭勞工未將高醫104年6月26日評量報告交付原告，要難認係惡意勞工，而有違反誠信原則之情形。
7.綜上所述，勞動契約係勞雇雙方約定勞工在雇主之指揮監督下，負有提供勞務之義務，而雇主則負有給付對價報酬之工資義務，因其具有人格上、經濟上、組織上等從屬性、繼續性關係，而使勞雇雙方分別負有忠實、保護之附隨義務。本件系爭勞工因系爭職業災害併發症，致右足疼痛與反覆腫脹，行走困難，經103年7月與105年3月兩次手術治療，並於期間接受復健與門診追蹤，因其於前揭醫療期間，尚未恢復原有工作能力，且原告於103年11月1日將系爭勞工調任為管理部環境安全組主辦一之維護環境安全工作內容，亦非系爭勞工之體能所可勝任之工作，故亦無依原告片面調整之工作內容提供勞務之義務。準此可認，系爭勞工因系爭職業災害併發症而於103年7月實施手術後，迄至原告105年2月23日表示終止系爭勞動契約期間，係屬勞基法第59條規定之醫療期間，原告自不得任意終止系爭勞動契約，而此乃原告依法應負保護勞工之義務。從而，原告主張系爭勞工並非達不能工作程度，且其種種行為顯示其係惡意勞工，故不受勞基法第13條規定之保護云云，委非可採。
㈣原告雖又主張系爭勞工拒絕原告偕同看診，無端拒絕原告之
內部調查機制，顯有權利濫用之情，並於尚有行動能力時，拒絕依原告請假規則填寫請假單，應以曠工論。而原告對於系爭勞工之工作能力，已盡調查之能事，是原告依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，客觀上縱有違反勞基法第13條規定，但主觀上並無故意或過失云云；然查：
1.按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權（司法院釋字第603號解釋參照）。而勞工請假規則第10條所為勞工辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件之規定，已就雇主經營管理權與勞工個人資料自主控制權，權衡兩者重要性及干預介入之強度，而對勞動關係明文限制雇主行使監督權之界限。是以勞工辦理公傷病假之請假手續時，固有依雇主要求提出相關醫療證明文件之義務，但尚不負有接受雇主要求偕同看診而揭露非必要之醫療隱私個人資料之義務。故縱雇主單方訂定請假規則，要求勞工應由雇主偕同看診，始得辦理請假手續，勞工亦不受其拘束。從而，原告主張系爭勞工拒絕原告偕同看診，無端拒絕原告之內部調查機制，顯有權利濫用之情云云，難謂有據。
2.次參勞工請假規則第6條及第10條之規定，有關勞工公傷病假期間長短，並無明文限制規定，而係依醫療實際需要狀況定之。是勞工接受醫療期間，如已堪任原有工作，或已經雇主合法調動其他適當之工作，勞工即負有提供勞務給付之義務，僅於需前往醫療機構接受醫療時，得依請假規則辦理請假手續。然若勞工尚未治療終止，且其體能尚未能勝任原有工作或調動後工作，雇主對於勞工依前揭規定提出公傷病假之申請，自不得任意否准。又雇主為維持企業之經營秩序，依勞基法第70條規定，雖得以工作規則訂定相關規範（如雇主單方訂定之請假規則），然其工作規則規範之拘束力，仍應以企業經營管理所必要及合理限度範圍為限，並應受法令強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定之制約（勞基法第71條參照）。因此，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病，其治療休養期間，雇主應給予公傷病假，且勞工如已依法定程序辦理請假手續，雇主並不得任意否准，則該勞工自亦不構成曠工之事由。
3.經查，系爭勞工因系爭職業災害，前已獲原告准請公傷假至105年1月28日。又其嗣於105年1月16日再以大寮郵局第10號存證信函，並檢具高醫105年1月11日診字第1050111024號診斷證明書（醫師囑言記載：系爭勞工因1.第一腰椎壓迫性骨折2.右踝骨折術後之病因，於103年9月5日至105年1月11日止，在高醫復健科門診治療，目前病情尚未穩定，宜繼續休養復健約3個月）為憑，向原告申請公傷假展延至同年4月28日等情，已據兩造分別陳明在卷，且有原告員工請假申請卡（本院卷2第169頁）、系爭勞工寄發之105年1月16日大寮郵局第10號存證信函及高醫105年1月11日診斷證明書（訴願卷第83-86頁）在卷可參，堪予認定。職此以論，系爭勞工既已依勞工請假規則第10條之規定，於事前親自以書面敘明請假理由及日數，並檢具相關醫療證明文件向原告申請辦理公傷假之請假手續，應認系爭勞工已依法定程序辦理請假手續，尚難僅以其未親自到原告公司填寫請假單，而遽謂其已構成曠工。是以原告主張系爭勞工係以存證信函，而非親至原告公司請假，且其未依原告請假規則填寫請假單，並未完成請假手續，應以曠工論云云，要非可採。
4.次查，參諸系爭勞工於104年10月29日寄給原告之存證信函略以：因原告一開始不但不承認系爭勞工公傷病假，拒絕給系爭勞工職災單就醫，又於103年12月16日強硬要求系爭勞工簽署留職停薪。雙方經被告於103年10月20日調解後，同意以系爭勞工提出高醫診斷證明書醫師囑言核給系爭勞工公傷病假等語（原處分卷第253-257頁）；對照原告與系爭勞工於103年10月20日在被告處召開勞資爭議調解會議，調解委員多數決建議原告核給系爭勞工公傷病假3個月（訴願卷第89-90頁），嗣經系爭勞工於103年11月24日向被告申訴（陳情）略以：「本人91年2月1日於職場工作受傷，然於103年7月21日再度開刀，勞保局也認定是職業災害，但公司不給勞方請公傷病假。」（原處分卷第181頁），又於104年2月9日向被告陳情略以：「本人因職業傷病，依醫師囑言，請公傷病假休養中，並依勞工請假規則以存證信函完成請假手續（至104年4月28日），但公司卻以存證信函主張104年1月1日以病假、事假、特休順序抵充，顯違反勞工請假規定。本人已經是職業災害認定，非職業災害認定前。」（原處分卷第177頁）。爾後，原告與系爭勞工又於104年11月16日在被告處召開勞資爭議調解會議，調解委員再次建議原告依高醫診斷證明書核給系爭勞工公傷病假3個月，但原告堅持先核給勞方普通病假，俟勞保局核定職業災害傷病給付結果，再改為公傷病假（訴願卷第87-88頁）等情；暨稽之系爭勞工103年員工請假申請卡（原處分卷第395頁）、高醫103年8月4日診斷證明書（記載系爭勞工因右側跟骨骨折術後癒合不良併距骨下關節炎，於103年7月在高醫住院並接受右側距骨下關節融合手術，因其疾病為91年職業傷害後之併發症，術後建議定期於骨科門診追蹤，並依骨科醫師建議休養〈訴願卷第50頁〉）、原告103年11月5日存證信函（要求系爭勞工辦理留職停薪〈訴願卷第43-45頁〉）、104年1月21日存證信函（告知系爭勞工104年起有事假14日、病假30日、特休假19.5日〈原處分卷第329-331頁〉）、104年2月5日存證信函（告知系爭勞工原告將暫行以病假30日、事假14日、特休假19.5日之順序抵充該勞工申請之公傷假〈原處分卷第333-335頁〉）、104年10月23日存證信函（否認系爭勞工提出之高醫診斷證明書〈原處分卷第269-273、281-287頁〉）等內容，足認原告對於系爭勞工之職業傷害，確實存有諸多主觀上之猜疑，無視醫師之專業醫療判斷，並未採行保護勞工權益之態度及作法。
5.又查，原告於105年2月1日寄給系爭勞工之存證信函，要求系爭勞工就系爭職業傷害對其工作能力之影響有所聯繫或配合原告派員偕同至醫院了解病情（本院卷1第137-144頁），經系爭勞工於105年2月4日以存證信函回復原告略以：願提供完整病歷資料供參，而其現況右跟骨腳踝處腫脹抽痛必須抬高冰敷，腰椎疼痛需平躺牽引等語（本院卷1第149-152頁）；原告於105年2月18日再以存證信函告知系爭勞工要求陪同前往醫院看診（本院卷1第145-148頁），經系爭勞工於105年2月23日以存證信函檢具成大醫院104年10月28日診斷證明書及高醫105年2月3日診斷證明書（本院卷1第153-157頁），回復原告其無法復工之相關醫療證明文件。準此，衡諸系爭勞工於105年1月16日已以存證信函檢具高醫105年1月11日診字第1050111024號診斷證明書，向原告申請公傷假展延至同年4月28日，又於105年2月4日表示願意提供相關病歷資料供原告審酌，惟原告僅因系爭勞工拒絕原告偕同就醫，乃以諸多主觀臆測，拒不承認系爭勞工依法提出之有關醫療證明文件，而於系爭勞工之職業災害醫療期間，遽以系爭勞工有無正當理由繼續曠工3日之情形，主張依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，尚難謂已盡調查之能事。綜此以觀，原告對其違反勞基法第13條規定之違章行為，雖無積極事證可認其係出於故意而為之，但依上開調查證據之結果，足徵其主觀上確係出於應注意、能注意而不注意之過失無誤。則原告主張其客觀上縱有違反勞基法第13條規定，但主觀上並無故意或過失，依行政罰法第7條第1項規定，不應予以處罰云云，為不足採。至於被告作成原處分時，雖併斟酌勞保局以105年6月2日函及105年6月6日函審核給付系爭勞工職業傷病事故日數期間至105年3月24日等情；惟揆諸原處分作成時之事實狀態為撤銷訴訟之裁判基準，所謂事實狀態，係指原處分作成時已經發生之事實，而證據係證明事實之方法，並非事實本身。因此，被告本於職權調查證據，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，而作成原處分，核與行政程序法第36條及第43條規定無違，自不因上開證據及事實為原告表示於105年2月23日終止系爭勞動契約後所生，而得反推被告據以認定原告主觀上有可歸責之事由為有違誤。
6.從而，系爭勞工迄至105年2月23日，尚難認已恢復原有工作能力，且其體能亦非可勝任原告調動後之工作，猶仍處於職業災害之醫療期間，則其依勞工請假規則第6條及第10條之規定，於105年1月16日檢具有關醫療證明文件，於事前親自以書面提出公傷假之申請，原告自不得任意否准。原告無故未予核准，遽以系爭勞工不履行系爭勞動契約所定勞工服勞務之給付義務，已為曠職，表示自105年2月23日終止系爭勞動契約，核已違反勞基法第13條規定，且非無過失。則被告於105年5月19日對原告實施勞動檢查，發現原告於系爭勞工之醫療期間，有違反勞基法第13條規定之情形，嗣經被告審酌調查事實證據及原告所提陳述意見後，認定原告違反勞基法第13條規定之事實明確，而依同法第78條第2項及第80條之1之規定，於105年7月13日作成原處分（被告嗣已於全球資訊網公布原告名稱，並將繼續留存於網頁上〈本院卷1第3
11、356頁〉），於法有據，核無違誤。㈤綜上所述，原告主張，並非可採。被告所為原處分，並無違
法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書記官 周 良 駿