高雄高等行政法院判決
106年度訴字第74號民國106年9月20日辯論終結原 告 遠東百貨股份有限公司代 表 人 徐旭東訴訟代理人 趙相文 律師
林婉靜 律師被 告 臺南市政府代 表 人 李孟諺訴訟代理人 王麗娟
鄭名家上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國105年9月6日勞動法訴字第1050014778號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告代表人原為賴清德，於訴訟中變更為乙○○，並於民國106年9月20日具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
㈡本件係因原告不服被告105年1月14日府勞條字第1050060462
號函（下稱被告105年1月14日函）、105年5月16日府勞條字第1050495669號函（更正105年1月14日函所定給付金額，下稱被告105年5月16日函）限原告於105年5月31日前給付勞工丁○○應得工資之限期給付處分，被告上開限期給付命令，具有強制性，不僅足使受處分人即雇主就工資之給付，於勞動契約之給付關係，產生無從選擇之自由，進而使受處分人如違反限期給付工資之命令，依行為時勞動基準法（104年6月3日修正公布條文，下稱勞基法）第79條第1項之規定，將遭處新臺幣（下同）2萬元以上30萬元以下之罰鍰，更得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期改善，屆期未改善者，應按次處罰，核其命令內容已具規制性，為行政處分，得為撤銷訴訟之標的，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告係經營百貨公司業，為適用勞基法之行業。經臺南市政府勞工局（下稱勞工局）於104年12月10日、105年1月8日派員實施勞動檢查，發現原告勞工丁○○自99年4月1日至104年3月31日止，於國定假日出勤提供勞務，共計77天，應加倍給付國定假日出勤工資計74,898元，惟原告未依法給付。
案經被告審查屬實，乃依勞基法第27條規定，於105年1月14日以被告105年1月14日函限原告於105年1月30日前依法給付，並檢具給付憑據。惟原告於105年3月18日提出陳述意見表示，丁○○於104年1月及2月有同意將部分國定假日調移。
則勞工局乃另於105年4月13日、29日實施勞動檢查，確認丁○○確於103年9月、10月及104年1月、2月有同意調移國定假日8天，丁○○計有69天於國定假日出勤工作，原告應加倍給付工資金額計66,669元，復於105年5月16日以被告105年5月16日函限原告於105年5月31日前給付丁○○應得之工資，並檢具給付憑據。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提起行政訴訟，經該院以106年1月18日105年度簡字第98號行政訴訟裁定移送本院審理。
三、本件原告主張︰㈠原告並未積欠丁○○工資，此部分業經民事法院判決確定在
案，故被告命原告限期給付工資予丁○○，顯屬違法，應予撤銷：
⒈臺南地院臺南簡易庭105年度南勞簡字第2號民事確定判決
（下稱臺南民事簡易確定判決）業已確認原告並未積欠丁○○國定假日出勤之加倍工資：
⑴臺南民事簡易確定判決已確定原告與員工丁○○實已協
商將每年應休假之19日國定假日調整至其他工作日休假，故原告毋庸給予員工丁○○國定假日出勤之加倍工資。再者，丁○○亦有參與上揭民事訴訟，且就99年4月1日至104年3月31日間之國定假日有無合法調移而無需給付加倍工資乙節進行充分辯論，經民事判決後，丁○○亦無上訴表示異議在案，反而係收受原告提出特別休假未休及加班費之部分共3萬2,249元暨利息，足見其認同民事法院判決國定假日已與工作日調移乙節。
⑵本件訴訟之爭議與上揭民事訴訟之訴訟標的相同，為避
免裁判矛盾及憲法第7條揭示之平等原則，相同事件應為相同之處理，方屬正辦（參司法院釋字第485、626、
666、649號解釋）。又勞基法第27條之要件需為勞工對於雇主有工資請求權，然本件業經臺南民事簡易確定判決確認丁○○無此工資請求權，被告即不得命原告限期給付該工資，故被告實無理由堅持原告應給付員工丁○○國定假日出勤之加倍工資，而持與臺南民事簡易確定判決相左之立場，且不符勞基法第27條「不按期給付工資」之構成要件。準此，行政法院應遵守憲法平等原則，無由為與上開民事確定判決為相異之認定。
⒉99年4月1日至104年3月31日間之國定假日出勤乙節係經丁○○個人同意與工作日調移：
⑴丁○○任職原告臺南分公司服務課年度工時之計算：
原告臺南分公司所營事業為綜合零售業，經改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）86年12月6日台（86）勞動二字第049122號函指定綜合商品零售業為勞基法第30條之1之行業；且原告臺南分公司101年3月26日之勞資會議亦由員工決議通過得依勞基法第30條之1及第32條就每日工作時間進行變更或延長，故有4週變形工時之排班制度，此有該次勞資會議紀錄可查（本院卷第387頁）。再者，原告從業員工作規則第16條第1項、第2項規定，原告係與前勤單位約定，因業務需要故難以於每週星期日休假者，則由員工事先排定休假日；且工作係採輪班制者，經勞工同意得由各單位按業務需要排定，上開工作規則業經臺北市政府於88年8月6日同意核備在案（本院卷第405頁），併先陳明。是以103年度為例，103年度法定工時按104年6月3日修正前之勞基法第30條第1項、第36條、第37條及勞基法施行細則第23條規定為2,040小時，而原告臺南分公司與員工約定之總出勤時數為2,025小時，少於法定工時2,040小時約15小時，乃優於勞基法規定，此有原告臺南分公司103年度應出勤時數統計表可查（本院卷第407頁）。換言之，上開總出勤時數之計算業已排除每7日有1日之例假日以及每年共19日之國定假日（含勞動節在內），委無疑義，此亦有另案臺南地院105年度簡字第82號行政訴訟證人沈惠吟（原告臺南分公司服務課員工，即丁○○之同事）及王雅靜（臺南分公司人事課主任）之證詞可查（本院卷第412頁-第427頁）。另丁○○所任職之服務課5樓VIP室亦係以總出勤時數2,025小時安排每月出勤工時與休假天數，排定後103年度之休假天數共為74天（已包含該年度之所有例假日及19天之國定假日）。
⑵丁○○依「遠東百貨公司臺南成功店103年度VIP室應出
勤時數統計表」（本院卷第407頁）自行於月中排定下個月之休假日，自屬同意將國定假日調移於其他工作日：丁○○自84年起即任職於原告臺南分公司，自然知悉原告係採輪班制，並同意將例假日及國定假日以自行排休假日之方式做調移，自不待言。況原告從業員工作規則第17條業經原告臺南分公司服務課公告於服務課休息室，服務課同仁亦知之甚詳並為同意，此有丁○○於92年7月6日署名表示已詳閱並充分瞭解表示同意外（本院卷第429頁），亦有原告臺南分公司將上開工作規則張貼於服務課休息室出入口之照片可查（本院卷第431頁），及另案證人沈惠吟之證詞可證（本院卷第416頁）。
⑶丁○○每月係自行排定下個月之休假日，經服務課主管
彙整成下個月班表，足證丁○○係本人同意將例假日或國定假日與其他工作日調移：查除經員工丁○○選定休假日並經單位主管黃月英彙整之服務課103年5月出勤排班表外（本院卷第433頁），亦有另案證人沈惠吟及王雅靜之證詞可稽（本院卷第414頁、第415頁、第423頁）。再者，依原告臺南分公司103年度應出勤時數統計表可知（本院卷第407頁），服務課於該年度有74天休假。經統計丁○○該年度休假共計為74天（其中丁○○於同年9月17日及10月15日加班，則另給予補休），此有員工丁○○該年度之刷卡資料明細表可查（本院卷第435頁-第446頁，標示螢光筆之日期即為員工丁○○排定之休假日），足證原告確實係使員工丁○○自行安排將國定假日調移至其他工作日休假，否則員工丁○○總休假日數將會短少。準此，丁○○之休假日未短少，則適足證明其確實將國定假日休假調移至其他工作日，則原告根本未短少給付薪資，此亦為臺南民事簡易確定判決原告勝訴之理由。
⒊丁○○於鈞院之證詞顯不可信：丁○○於鈞院證稱：「【
法官問：民事判決認定比較實質的部分，是在你服務的那段期間，公司有工作規則，關於國定假日要服勤部分，當時有工作規則的傳閱得到你們的同意，亦即國定假日是經過調移，此為當時民事判決引用的重要依據，對此部分有無意見（提示臺南民事簡易確定判決卷第41-47頁予證人閱覽）？】這個應該是在進去的簽的。（法官問：當時工作規則有傳閱嗎，有讓你們看過簽名嗎？）應該是剛進去會簽守則之類的，只有那時候會簽，後來就不會看到那些文件。」（本院卷第153頁）次查，丁○○105年12月20日之聲明書（本院卷第71頁）亦已記載係針對臺南民事簡易確定判決為給付，並載明「經貴公司來電通知，將於105年12月28日支付本人新臺幣……。」且該民事訴訟程序，丁○○亦有委任律師進行訴訟等相關事宜，然丁○○卻於鈞院證稱：「【法官問：這是當時民事判決已經判下來後，遠東公司有把判決認定要給付給你的部分匯給你，你有出具螢幕上所示之的聲明書，這張聲明書你想要表達的意思為何（以電子卷證提示本院卷第71頁於電子螢幕）？】簽這個我們不是很懂。」（參本院卷第153頁）。再查，依原告臺南分公司丁○○103年度之刷卡資料明細表可知（本院卷第435頁、第436頁），其於1月30日、2月2日及2月4日自行排定休假，該3日分別為農曆除夕、初二及初四，然丁○○卻於鈞院證稱：「（法官問：像農曆春節呢？）可能就固定休1天或2天，用抽籤的。」（本院卷第155頁-第156頁）等語。由上可知，丁○○所述與事實均有違背，故其證詞並不可採信，懇請鈞院明鑒。
⒋本件難以比附援引臺南地院105年度簡字第82號行政判決
：上開行政判決尚非確定判決，且該行政訴訟兩造間爭議主要在於被告得否援引勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號函：「至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期。」之內容對原告為裁處，為行政規制之問題，亦涉該案有無信賴保護原則、行政函釋效力等行政爭議。然本件丁○○對於原告有無工資債權，臺南民事法院均係認定如勞工與雇主約定之工作型態採排休方式者，而全年度例休假日數及總工作時數既經雙方合意，足見雙方對於休假日與工作日對調乙節已有合意，則勞工於休假日出勤工作，仍屬勞工之工作日，即無加倍給付工資之問題，並未限制特定之國定假日應確明與何一工作日作調移，此除有雙方間臺南民事簡易確定判決外，亦另有臺灣高等法院99年度勞上更㈠字第5號民事判決、臺灣高等法院臺南分院100年度勞上易字第5號民事判決、臺灣基隆地方法院102年度勞訴字第5號民事判決及臺灣宜蘭地方法院102年度勞訴字第6號民事判決可查。則本件丁○○之工資請求權既屬民事爭議，自應受臺南民事簡易確定判決理由之拘束，不得比附援引臺南地院105年度簡字第82號行政判決，委無疑義。
㈡原告主觀上並無任何違反勞基法之故意或過失可言，被告不得為處罰，原處分應予撤銷：
⒈勞基法第27條之限期給付係裁罰性不利處分：按勞基法第
27條及第79條第1項第2款規定可知，主管機關命雇主限期給付工資，即係命雇主就特定數額的工資負起給付義務，直接造成雇主財產權之變動，與罰鍰無異，且一旦雇主未於期限內給付，主管機關即接續依勞基法第79條第1項規定為裁罰，此亦有被告於鈞院證述：「法官問：被告的意思是69天可以切割1天作裁罰？被告訴訟代理人：對，先找到1天違反第39條規定，後續是限期給付，如果事業單位不給付，還是可以回到勞基法第79條第1項規定裁罰2萬元。」「法官問：假設原告不給付，被告還有再罰的權利，或是再罰的可能嗎？被告訴訟代理人：會再罰。法官問：被告發了處分，現實他們要依照民事判決給付，被告有可能再處罰嗎？被告訴訟代理人：我們會再作裁罰2萬元的處分。」「法官問：被告認為是不同的事實，可以分別處罰？被告訴訟代理人：是1個事實，但負有不同的行政法上的義務。」等語（本院卷第150頁、第158頁、第160頁）。換言之，被告命原告為限期給付工資，係屬一法律行為，而非一事實行為，復如被告如上所述，如未給付還會再罰。故原處分已非單純之預防性不利處分，而已相當於罰鍰處分。且原告如未就原處分提起行政救濟而任其確定，原告即應給付該工資，而顯與臺南民事簡易確定判決相左。承上，原處分形式上雖非罰鍰，但實質上與罰鍰無異，而屬裁罰性處分。
⒉原告主觀上並無任何違反勞基法之故意或過失：按勞委會
前所公布76年12月8日（76）台勞動字第5587號函、86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函及87年2月16日（87）台勞動二字第005056號等函釋，明文揭示休假日得經勞資雙方協商與其他工作日對調，揆諸上開函釋之內容，並無被告所謂勞工同意調移需以「書面」為之，且應「確明」調移期日等語。原告前因信賴前揭函釋內容，為免徒增員工勞煩，與員工約定工作日與國定假日調移乙節即未以書面為之，且係以全年度包裹式調移休假日及工作日。嗣經他縣市政府勞工局之建議，原告自103年9月起，始要求各店分公司全力配合勞工局之制式要求，由員工自行選定下個月休假日時，即於班表上簽名確定係與何一國定假日做調移，此有原告臺南分公司服務課103年9月出勤排班表可查。再者，原告並未短少給予丁○○休假日，故原告確信並未短少給予丁○○工資。故原告於被告裁處前及裁處時，主觀上並無任何違反勞基法之故意或過失可言，依行政罰法第7條之規定，被告不得予以處罰，原處分難認合法。
㈢被告前已於104年12月4日以府勞條字第1041090778號裁處書
（下稱被告104年處分）就丁○○於103年5月1日國定假日出勤未給予加倍工資為處罰，豈能再針對99年4月1日至104年3月31日間之國定假日出勤未給予加倍工資乙節再命原告限期給付工資，原處分已違反一行為不二罰原則：
⒈經查，原告係以全年度國定假日與工作日調移之方式使勞
工自行排定休假日，99年4月1日至104年3月31日間皆係如此做調移，倘鈞院認此係違反勞基法第39條（假設語氣，原告否認），原告亦係多次以相同態樣來實現單一構成要件，為持續性或接續性行為，核屬單一行為。依最高行政法院98年11月份第2次、105年10月份第1次庭長法官聯席會議、鈞院105年度訴字第476號判決要旨，被告既以104年處分對原告裁處2萬元罰鍰，則被告104年處分即切斷原告於104年12月4日接獲第1次處分書前之違規行為單一性之效力，則被告不得再以原告違反勞基法第39條積欠丁○○加倍工資為由，再對104年12月4日前之違規事實為處分，準此，本件原處分已違反一事不二罰原則，難認合法有效。
⒉依行政罰法第24條第2項但書之規定，被告亦不得以原處
分對原告為重複裁罰：查，被告認定原告於99年4月1日至104年3月31日間因未依勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號函文，作所謂「一對一確明調移」（原告否認該函效力及此一行為違反勞基法，現於行政訴訟中），該行為係屬單一持續行為，在法律上應評價為一行為，已如前所述。則原處分形式上雖非罰鍰，但實質上與罰鍰無異，而屬裁罰性處分，故發生在後之原處分顯然牴觸上述一行為不二罰之法治國家原則，應予撤銷。縱使原處分形式上非屬罰鍰，但因限期給付與罰鍰緊密相關聯，其與罰鍰屬同種類之處罰，依行政罰法第24條第2項但書，從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。被告既已先於104年12月4日以原告未經勞工同意調移休假（原告否認，現於行政訴訟中）對原告處以2萬元罰鍰（本院卷第447頁），而丁○○復對原告提起民事訴訟請求給付工資，業經臺南民事簡易確定判決認定原告無積欠工資情事，則原處分再命原告給付已無意義，無助達成行政目的，自不得重複裁罰，應予撤銷。
㈣此外，被告雖主張行政與民事互不拘束，並於106年8月22日
準備程序陳稱：「被告訴訟代理人：我們曾有所作處分與民事判決不同的案例，是關於育德工家員工間勞資糾紛，勞工認為應該有加班費，所以與公司打民事訴訟，該部分是公司贏，行政部分，在第1審被告照樣罰24條，照樣請該當事人限期給付工資，行政與民事互不拘束。」云云（參鈞院106年8月22日準備程序筆錄第14頁第18行至第22行），惟其所言與事實不符。如渠所指係臺南市私立育德工業家事職業學校（下稱育德工家）與該校教師劉蔡權間之勞資爭議乙案，經查該案先經106年6月8日臺灣高等法院臺南分院105年度勞上易字第15號判決確定，復有106年8月9日臺南地院105年度簡字第80號行政判決就雇主短付勞工加班費乙節為相同認定，並無任何齟齬。則上開臺灣高等法院臺南分院105年度勞上易字第15號民事確定判決與臺南地院105年度簡字第80號行政判決就雇主短付勞工加班費乙節為相同認定，除與本件原處分所涉勞基法第27條限期給付工資無關外，亦無被告所稱「勞工認為應該有加班費，所以與公司打民事訴訟，該部分是公司贏」之情事，不容混淆作為民事訴訟與行政訴訟歧異之例，特此澄清辨明等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（被告105年1月14日函、105年5月16日函）。
四、被告則以︰㈠按勞委會86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函及87
年2月16日臺（87）勞動2字第005056號函釋意旨可知，依勞基法第37條及同法施行細則第23條規定之應放假日，均應予勞工休假。雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應依勞基法第39條規定加倍發給。勞資雙方亦得就「國定假日與工作日對調實施」進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」之同意。至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他「工作日」實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。再者，按內政部74年4月22日74台內勞字第307765號函釋：「勞基法第37條所訂之休假日，不得與正常工作日對調。」係指雇主不得逕自為之。另按臺北高等行政法院103年度訴字第1738號、104年度簡上字第127號行政判決意旨可知，國定假日因其特殊性，故調移必須經勞工個人「明示同意」始得為之，未能任雇主以內部制訂之作業規範等片面為之。
㈡經查，本件按原告從業員工作規則第17條規定略以：「……
若工作需要，或比照中央主管機關採彈性調整時，需於放假日工作者，經員工同意得另擇他日休假……。」該規定已載明經員工同意得另擇他日休假，惟依原告臺南成功分公司之陳述意見書所述，略以：「……係與勞工丁○○經由協商將國定假日與工作日調移……不生加倍工資問題……。」另依原告提供之調移同意簽署文件即服務課班表所示，原告僅103年9月、10月及104年1、2月有取得勞工丁○○同意調移之簽署；另依據105年4月13日被告談話紀錄資料略以：「……勞工丁○○自99年4月1日至104年3月31日之期間除公司於陳述提供之104年1、2月同意資料外，是否還有其他日期亦有同意國定假日調移……？」原告人事課主任表示略以：「……除104年1、2月有同意調移國定假外，尚有103年9月及10月亦有同意……。」再追問略以：「……除上述所表示之103年9月、10月及104年1、2月有徵得勞工丁○○同意調移國定假日外，是否還有其他日期亦有同意調移？」人事課主任表示：「已經確認過，確實僅有103年9月、10月及104年1、2月的國定假日有另取得勞工丁○○同意調移，其他期間確實是沒有再另徵得勞工丁○○的同意。」原告未有徵得勞工同意將其正常工作日與法定休假日調移之天數，自99年4月1日至104年3月31日之期間共計有69天，未加倍發給之工資計有66,669元。據上，原告已自承國定假日調移有取得勞工之同意僅有103年9、10月及104年1、2月，又原告於其訴願時表示經勞資協商，惟並無提供相關之書面資料佐證業經勞資協商排定為出勤日，再按原告提供之103年度服務課排休規定及101年3月26日勞資會議同意調整工作時間之會議紀錄資料，對兩造間有無調移合意、合意具體內容及實行狀況為何，顯無客觀同意調移等語之佐證可遽為推認。此外，原告對於兩造係於何時合意調移國定假日，及調移後之個別休假日期，未能再提出其他證據舉證以為證明，原告所為兩造有調移休假日工作合意，勞工於該日出勤工作不生加倍工資之抗辯，尚難執為本件免責之論據。
㈢次查，臺南民事簡易確定判決內容雖表示原告係全年無休之
行業，不論平日或休假日，需維持一定之員工數以利經營，勞工丁○○在原告任職18年之久，當知於休假日由全體員工輪流排班已行之有年，難謂每月之排班表均未得勞工之同意而行之等語。然民事判決與行政判決為二元制，互不拘束，本件就勞雇雙方地位之差異，雇主相對於勞方顯具有優勢地位，若容許雇主可於事前將其從業員規則以傳閱簽署之方式讓各勞工簽署及其休假日均由員工輪流排定已行之有年即認定勞工已同意國定假日之調移，對於勞工而言，實有顯失公平之疑慮，亦有失勞基法欲保障勞工權益之立法意旨；況原告於受訪時亦自承經確認，僅有103年9月、10月及104年1、2月的國定假日有另取得勞工丁○○同意調移，其他期間確實是沒有再另徵得勞工丁○○的同意；據此，顯見原告已損及勞工丁○○勞動權益。再者，原告未於期限內給付勞工於國定假日出勤之加倍工資，違反勞基法第27條規定，已臻明確，故原告所述尚不足以採信。
㈣又按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為
非出於故意或過失者，不予處罰。」其中所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實及該事實係屬違規，明知並有意使其發生者（直接故意），或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，且知悉該事實係屬違規者（間接故意）而言；所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者（無認識之過失），或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者（有認識之過失）而言。又無認識之過失責任之成立，係以「不知」（不注意）為基礎，以「應注意，並能注意」為條件，行為人本難僅以其事先不知違規事實可能發生，作為免除過失責任之論據。再依行政罰法第8條前段規定：
「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」乃因任何人都有知法及守法之義務，且法規既經公布或發布，即非不能知悉，縱使不認識自己行為為法規所不許，或誤認自己行為為法規所許可，仍構成「應注意，並能注意，而不注意」之過失要件（最高行政法院102年度判字第302號判決參照）。就此原告於調移勞工丁○○國定假日乙事，應有能注意而不注意之過失情形，故原告顯已損及勞工丁○○勞動權益。基上，原告陳稱，臺南民事簡易確定判決勞工丁○○請求國定假日出勤之加倍工資為無理由，由此可證勞工丁○○確實同意如遇應放假日則另擇其他工作日補休等語，洵難比附援引，予以採認等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，除後述爭執事項外，均為兩造所不爭執，並有被告104年12月10日、105年1月8日一般事業單位勞動條件檢查會談紀錄、原處分、訴願決定書在卷可參，上開事實應可認定。兩造之爭執為訴外人丁○○99年4月1日至104年3月31日之法定休假日，是否已經其同意後調移？被告依勞基法第27條之規定，所發令原告應限期給付勞工休假日加倍工資之處分是否適法？茲判斷如下：
㈠按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之
日，均應休假。」「……雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。……」行為時勞基法第37條、第39條定有明文。上開第39條所定之休假日工作之加發工資，係雇主經徵得勞工同意於休假日工作者固應加發工資以資補償。
惟因勞工之工作內容及性質，該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，此時原本之例休假日對該勞工而言，已改變其性質而成為工作日，是不能以例假日及國定假日到場工作即認雇主應加倍給予工資，此觀勞委會86年7月17日
（86）台勞動二字第028692號函釋：「勞基法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9月6日台
（77）勞動二字第20123號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。……」及87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋：「依勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。」㈡原告為行為時勞基法第30條之1經中央主管機關核定得適用變形工時之行業：
⒈按「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總
時數不得超過84小時。」「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。二、當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。三、2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第49條第1項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」行為時（91年12月25日修正公布）勞基法第30條第1項及第30條之1第1項分別定有明文。
⒉查原告臺南分公司所營事業為綜合零售業，經勞委會86年
12月6日台（86）勞動二字第049122號函指定綜合商品零售業為勞基法第30條之1之行業；且原告臺南分公司101年3月26日之勞資會議由員工決議通過得依勞基法第30條之1及第32條就每日工作時間進行變更或延長，故有4週變形工時之排班制度，有該次勞資會議紀錄在卷可參（本院卷第387頁）。而原告每月依據業務狀況及員工意願排定員工次月份之出勤及休假時間表，由原告及其他員工簽名確認等情，亦有其提出之服務課班表在卷可參（訴願卷第62-63頁）。
㈢原告已得勞工同意將法定休假日調移：
⒈按勞基法第70條規定：「雇主僱用勞工人數在30人以上者
，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。……」行為時同法施行細則第7條規定：「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：……二、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。……」即經主管機關核備並公開揭示之工作規則，經勞工知悉後而繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而成為勞動契約內容之一部分（最高法院105年度台上字第193號、103年度台上字第1310號民事判決可資參照）。易言之，對於工作規則就休假日（含例假日及國定假日）與工作日調移之工作內容，勞工因上開默示承諾該工作規則內容，而達成勞動契約之合意，則依排班表排定於例假日及國定假日工作，自難謂構成未經勞工同意於休假日工作。
⒉查原告從業員工作規則第16條規定：「本公司業經勞委會
核定適用勞基法第30條之1之行業，總公司及各分公司後勤單位從業員每逢星期日均依規定休息1日，但若因業務需要無法於星期日休假者，得另擇他日為例假日。各分公司前勤單位及生產單位從業原因業務及生產需要，無法於星期日休假者，原則上每兩週至少給予2日之休息作為例假，惟休假日應事先排定，從業員對排定之休假日，未經許可，不得任意調動。工作採輪班制者，其排班方式經勞工同意，可由各單位按業務需要排定。」第17條規定：「紀念日、勞動假日及其他中央主管機關規定應放假之日，均給員工休假，工資照發，但若因工作需要，或比照中央主管機關採彈性調整時，需於放假日工作者，經員工同意得另擇他日休假，無法休假者，另依規定加發1倍該日之工資。」上開工作規則經臺北市政府以88年8月6日府勞一字第8804988000號函同意核備在卷可參（見本院卷第405頁）。
⒊次查，依原告提出之「遠東百貨從業員規則員工傳閱簽署
單」（見臺南民事簡易確定判決卷第85頁背面），其上除載有「本公司為配合適用勞基法所訂之『工作規則』，本人已詳閱並充份瞭解，有關14條變形工時制、女性夜間工作、15條延長工時、16條輪班排休制、17條假日出勤、……等，均同意以總公司所在地勞工事務主管機關(臺北市勞工局)於88年8月6日所核定之條文內容配合辦理。」等語外，並有「丁○○」之簽名及日期「92年7月6日」之記載，是依上述工作規則第17條關於法定休假日，原告得因工作需要彈性調整，及訴外人丁○○個別簽名表示「同意」按工作規則第17條配合辦理之書面，且丁○○已在原告臺南分公司任職多年之事實，原告顯與丁○○約定如何排除行為時勞基法第37條有關法定假日應放假規定之方式，即丁○○同意於應放假之日出勤，及由原告以排班方式將應放假日排訂於輪值表中。原告主張其已得訴外人丁○○個別同意法定放假日的調移一節，即屬有據。
⒋再者，依原告103年度服務課VIP室排休規定（見本院卷第
407頁），其上針對1到12月每月之「休假」係分別載明6天或7天，並記載早班、全班之天數及全年工時為「2025」（小時），且註記「早班5小時、全班7.5小時」，並審酌另案臺南地院105年度簡字第82號勞基法案件105年12月7日傳訊之證人沈惠吟即原告服務課股長於該案審理中針對上述全年工時「2025」小時之記載，證稱：「有扣除國定假日與例假日的出勤。」並另證稱：「……據我所瞭解，丁○○與許玉奇是負責VIP室的班點，所以他們基本上會先把自己的假排好，再交由主管作彙整。」「我們每個人每週都會有自己的主休假，主休假排定之後，會有多餘的休假，比如說這個月有6天休假，我們每週固定的主休假比如說是禮拜二的話，4周就有4天禮拜二是固定的休假，如果說額外的兩天會排在假日，因為1個月可休兩個假日，如果在假日有事情安排，也可以事先跟主管講，由主管去排定，再由主管去做重整會合把這張貼出來讓大家知道。」「我們是看1月到12月總休假日，已經包含國定假日在裡面。」等語（見本院卷第413頁至420頁）；及證人王靜雅即原告人事課主任亦於同日審理中針對103年各科室出勤時數之排定，證稱：「是在102年年底由總公司提供人事行政局出勤工時給我們作一個依據，我們再由輪班單位同事，再去做每個月上班休假的天數的排定。」「因為103年度是雙周84小時的工時，……，所以是2192，扣掉19天國定假日152小時，所以應該是2040，但是那個年度是排定2025，這是由總公司提供的。」等語（見本院卷第第421頁至422頁），足證於訴外人丁○○自99年4月1日至104年3月31日止，就法定休假日出勤及休假日之排定，係得參與或適時調整。則被告主張丁○○於99年4月1日至104年3月31日間關於法定休假日之調移，係未經丁○○同意，即與事實不符。故證人丁○○於本院調查時證稱關於法定假日之休假，如一般休假，係由原告排定每月之休假班表後，讓渠簽名、閱覽知悉那一天休假，國定假日出勤之休假，調移至那一天並不知悉（見本院卷第153頁至第156頁）與上開證人證述及其已簽署之工作規則、各月班表，均不吻合，自非可採。
㈣法定休假日調移後是否減損勞工休假之權益：
⒈被告另援引勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697
號函釋：「一、……三、至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。……。」抗辯：原告稱業經勞工丁○○同意將國定假日與其他工作日調移，惟未證明丁○○同意調移至何日，故有違行為時勞基法第37條規定云云。
⒉惟按，勞動部上開函釋雖表明：「約定將國定假日調移至
其他工作日實施，仍應『確明』前開所調移國定假日之休假日期」等語，惟綜觀此部分之整體文字，其係在此段文字後，旋以「即」字緊接具有解釋意旨之「國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。」等語；而依此解釋性之文字內容可知，此函釋「確明」所調移休假日期之目的，係因法定放假日雖經勞工同意調移，但仍不得影響勞工依法應享有之休假利益，亦即所需「確明」者是確有另一讓勞工放假之日存在。準此，確明與法定放假日調移之休假日是在何日，當僅是便於查證確有另一放假日存在之一種方式，故若有其他方式得以證明確有與法定放假日調移之另一放假日存在，自得認亦該當此函釋所稱「確明前開所調移國定假日之休假日期」之情。經查，原告勞工丁○○之工時，以原告103年度服務課VIP室排休規定為例（見本院卷第407頁）丁○○1到12月每月之「休假」係分別載明6天或7天，並記載早班、全班之天數及全年工時為「2025」（小時），丁○○1年之休假日74日，符合行為時勞基法第36條規定之整年例假日數52日（因每7日應有1日例假，故1年之例假合計應有52日），及同法第37條與行為時同法施行細則第23條所定應放假日總數19日，二者合計之日數71日，則原告與丁○○對工作日、休假日、例假日所為約定，既不損及丁○○依行為時勞基法應享有之休息與放假權益（丁○○完整休假日較少，係因勞僱雙方均已同意之「早班5小時」變形工時所致），是原告與丁○○對工作日、休假日、例假日所為調整，自與行為時勞基法第30條之1、第39條、第70條規定相符，且未減損勞工休假權益。
㈤此外，原告製作之遠東百貨成功分公司丁000000-00000國
定假日出勤日及工資明細表上統計之國定假日出勤天數（見原處分卷第22頁），僅足證明丁○○於上開法定休假日未休假，不能基此即遽認屬應加倍給付工資之工作日。而原告與所屬勞工訴外人丁○○間就休假日（含例假日及國定假日）與工作日調移已有合意，已如前述，則丁○○於上開休假日出勤，不生加倍發給工資問題，要無疑義。被告以勞工丁○○於99年4月至104年3月國定假日出勤，應加倍發給丁○○工資為由，依勞基法第27條，以被告105年1月14日函、105年5月16日函命原告於105年5月31日前給付工資，顯非有據。
六、綜上所述，原處分認事用法，有如上所述之違誤，訴願決定未予糾正，均有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許，爰判決如主文。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
書記官 江 如 青