高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第49號上 訴 人 台灣中油股份有限公司代 表 人 戴謙訴訟代理人 洪千雅 律師被 上 訴人 嘉義市政府代 表 人 涂醒哲上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國107年6月20日臺灣嘉義地方法院107年度簡字第5號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣上訴人為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，經被上訴人於民國106年4月27日派員至上訴人所屬油品行銷事業部嘉南區營業處實施勞動檢查發現上訴人所僱勞工鄭振成105年9月27日（中秋節）及同年10月10日（國慶日）等國定假日出勤工作，惟上訴人未加倍發給工資，乃認為上訴人違反行為時勞基法第39條規定。案經移由被上訴人審查後依同法第79條第1項第1款、第80條之1第2項規定，以106年6月2日府社資字第1061609861號裁處書裁處上訴人罰鍰5萬元（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）107年度簡字第5號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，均詳如原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
㈠、判斷雇主給付勞工之金錢、物或利益是否屬於工資，應以是否屬於因工作而獲得之報酬，即勞工工作之對價為判斷，此方為工資之本質，倘若無法判斷，則再輔以是否為經常性報酬為判斷基準。是以，若屬勞工工作之對價，無論名稱為何，是否有經常性，均屬工資之一部，倘非勞工工作之對價，僅屬雇主改善勞工生活所作之給付，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，無論是否為經常性或固定發放，均非工資。
㈡、夜點費部分，依上訴人曾於陳述意見書中自陳：在就本公司發放之「夜點費」，不論發放緣由（為具勉勵、恩惠性為雇主單方之目的給予）、或發放方式（限於實際於業見工作之人員，方可請領，其金額固定一致，不因員工之年資、支薪等級不同有別），所給與輪職夜間工作之人員固定數額之夜點費，及在於使員工不致排斥夜間工作，係雇主為體恤勞工於夜間工作而為之恩惠性給與，而非工資等語。可知倘其員工並未於夜間工作，即不能領取夜點費，可徵夜點費繫屬前揭勞工因工作而獲得之報酬之一部，已屬所謂之工資，且上訴人輪班制度行之有年，為社會所週知，亦具所為之經常性給與性質，是夜點費屬於勞基法第2條第3款所謂之工資，當屬無疑。
㈢、全勤獎金部分，係上訴人依經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點第43點規定，於勞工當月未請事假、病假所發給獎金，故其係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬性質，符合「勞務對價」，且依據前揭要點亦需符合經常性給與之要件，亦屬工資無疑，同屬勞基法第2條第3款所謂之工資。
㈣、危險津貼部分，係指從事勞務時所為之危險給付，且必以勞務提供為前提，是以，領取危險津貼之前提在於有勞務對價之提供，既有勞務對價之提供，則屬於勞基法第第2條第3款所謂之工資無疑，又上訴人按月給付勞工之危險津貼1,200元等情，有工作人員薪津表在卷為憑，顯見此為勞工可預期之固定收入，具有經常性給與之特性，且亦非勞基法施行細則第10條所列舉範疇，基於上開工資之認定標準，應屬勞基法第2條第3款所稱之工資。
㈤、行政院勞工委員會（現為勞動部，下稱勞委會）102年11月15日勞動2字第1020083156號函釋（下稱102年11月15日函釋）僅告知事假1日工資之計算需與加倍發放工資之內涵相同，並未告知事假1日工資計算之計算標準，則事假1日工資之計算自應回歸勞基法上關於工資之定義，是以，所謂得扣事假1日工資之計算，理應列入所謂之全勤獎金、夜點費及危險津貼計算，方屬適法。上訴人未將勞基法所定義之工資計入事假1日計算，其計算方式已非妥適，復將此援引為加倍計算工資應不計入全勤獎金、夜點費、危險津貼計算，自非妥適。自不能再援引上開勞動部函文認其與加倍給與工資之內涵標準相同，進而推導出其未計入全勤獎金、夜點費、危險津貼之加倍工資計算基準為合法。
㈥、上訴人屬適用勞基法之事業單位，其關於工資之解釋，本應遵照勞基法之規定，而依上所述，全勤獎金、夜點費、危險津貼均屬所謂之工資，是上訴人於計算加倍工資時，本應計入，方屬符合勞基法之規定。上訴人以經濟部函文表示其應遵守該函文，否則即屬違反國營事業法，然國營事業法中並無所謂工資計算之計算方式，而該函文依性質係屬行政命令，其關於全勤獎金、夜點費與危險津貼均認非屬工資之一部分，即與勞基法第3條第2款之工資定義相牴觸，該函文既牴觸法律，難謂得以適用。既不能適用，上訴人主張其必須依該命令排除計算全勤獎金、夜點費與危險津貼於工資範圍，自非可採。
㈦、上訴人主張其未於加倍發給工資時，計入全勤獎金、夜點費、危險津貼，係上訴人與其員工約定，屬契約自由原則之一部，自應予以尊重云云。上訴人未提出相關其與員工之書面約定以證明其與員工間簽有不將全勤獎金、夜點費、危險津貼之計入加倍發給工資之約定，是否有該約定與否陷於真偽不明，該舉證責任之不利益應歸屬上訴人，難認其與員工簽有上開約定之契約。況且，縱認上訴人係真有與員工簽有上開約定，但勞基法之假日加倍發放工資之規定，倘若事業違反，主管機關自可加以處罰，是可知該項規定係屬強制規定，而其計算之方式係回歸勞基法上所定義之工資即勞動基準法第3條第2款規定之方式定義工資，並依照勞基法之相關規定計算之，申言之，就是否為工資本身，勞基法既已定義勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，亦屬所謂之強制規定無疑，故契約之約定自不能違反上開強制規定，上訴人自不得與員工約定排除上開應計入加倍工資之工資計算，倘若簽有該約款，依民法第71條之規定及解釋，該約款為無效。故此，上訴人主張該約款係屬契約自由原則，行政機關不得介入云云，難謂可採。至上訴人提出之最高行政法院106年度判字第585號判決，該判決之內容係針對勞工退休金之計算方式，與本件之勞工假日出勤加倍發給工資不同，且該判決雖為上訴人勝訴之判決，然其理由係因認上訴人無期待可能性，並非認為退休金之計算毋庸計入全勤獎金、夜點費及危險津貼，且該判決中明確指出計算退休金，及適用勞基法第55條時，應計入全勤獎金、夜點費與危險津貼，併此敘明。
㈧、上訴人對於其未將實質上為工資之全勤獎金、夜點費及危險津貼列入加倍工資發放標準計算，為其所不爭執，其對於未將實質上為工資之全勤獎金、夜點費及危險津貼列入加倍工資發放標準計算此一行為，已屬明知並有意使其發生，業已具備行政法上之故意要件。至其主張需遵守經濟部之命令，不能違背該命令，依前開論述，僅屬有責性高低之審酌範圍，並不影響上訴人違反勞基法加倍發放工資之構成要件。
㈨、依嘉義縣政府裁處書理由貳、審認結果之二、審認事證、（三）、3記載：…貴單位以其為經濟部所屬國營事業單位，必須依照行政院及經濟部所頒佈之相關行政法令，無自行變更員工薪資結構之可能為由，惟貴單位既為經濟部所屬事業單位，全國各地僱用數以千計之勞工，明知國定假日勞工出勤未依法給與加倍工資已違反勞基法第39條規定，影響全國數以千計勞工權益，未思向上級單位反應並積極改善違法措施，僅以管理方便及人事管理成本為考量，已明知違法卻不改善，主觀上具可歸責性確無疑義…等語，有被上訴人發予上訴人之裁處書影本1份存卷可佐。足見被上訴人之裁罰業已審酌上訴人係出於故意、過失，且未違背比例原則，並無處罰過重之問題。
㈩、被上訴人因上訴人違反勞基法第39條規定，而採取處以5萬元罰鍰之裁罰手段，其係有助於上開保障勞工最低勞動條件，尚無疑義，被上訴人裁處行為符合行政程序法第7條第1款之規定。又上訴人所轄員工數以千計，其違反加倍工資發放規定所可能受影響之人亦不計其數，並考量前揭目的，雖上訴人本次僅短發500元，但其影響層面龐大，處以5萬元罰鍰，尚稱妥適，亦符合行政程序法第7條第3款之內容。又上訴人違反假日加倍發放工資之行為，勞基法除得以處以前揭罰鍰外，並未規定其他之裁處方式，行政機關自無選擇之餘地，自無法適用所謂對其侵害最少者此一規定。是以，被上訴人於裁罰時，業已審酌上訴人之主觀違反程度，並符合比例原則。
四、上訴人上訴主張及聲明：
㈠、上訴要旨：
1、依勞委會102年11月15函釋意旨，勞雇雙方可約定「1日」工資之計算方式，僅於事後於計算勞工請事假「1日」不給付工資及勞工休假日出勤加發「1日」工資時，其內涵須相一致。上訴人與員工間以勞動契約約定因請事假而不發給之「1日」工資之計算標準，係以每月固定薪給除以30，而未加計其他夜點費或津貼及獎金等，則於加發加班費時亦採行同一標準，均不應加計在內。原審未依職權調查證據，僅於判決理由第18頁第1點以「上訴人並未舉證證明其事假不給付工資是否未計入上開全勤獎金、夜點費、危險津貼」，未說明理由，顯於法有違。
2、全勤獎金之發放目的及性質，係為獎勵勞工認真工作而發給之獎金，其在本質上並非屬於因工作而獲致之報酬。再者，勞工得否請領全勤獎金即需視勞僱雙方約定之條件有無成就而定，並非每月都能領得之經常性給與，性質上並非工資。又危險津貼乃上訴人為激勵員工從事艱難工作，達成任務，並依據經濟部所屬事業機構用人費薪給管理辦法等，核發危險津貼，係雇主恩給性支給，不是勞務的對價，亦非屬工資性質。故上訴人未將全勤獎金、危險津貼、夜點列入國定假日加倍工資計算，並不違反勞基法第39條規定。
3、上訴人為經濟部所屬國營事業單位，人員待遇及福利必須優先適用國營事業管理法及公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則等規定辦理，且須依行政院核定之經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點採薪點制核發人員薪給。是以，上訴人對於具有相同薪點人員必須給予相同薪資，並無自行調整之權限，且因受限於上訴人財務狀況、預算編列及主管機關與相關法令對於預算編列、執行等規範，上訴人需將因上開夜點費、危險津貼、全勤獎金或其他津貼、獎金按月發放，而造成「經常性給與」之外觀印象，但並不因此對其一次性補償給付之性質有所更異。由上所述，上訴人發給員工之夜點費、危險津貼、全勤獎金本質上均屬一次性補償給付，不符合勞基法第2條第3款之工資所需具備「勞務對價性」及「經常性給予」之要件，而非屬工資。況且，上訴人核發夜點費、危險津貼及全勤獎金之目的在於鼓勵公司員工勇於認事、努力工作而為之一次性補償，並不具備對於員工因加班取得延長工時工資時，再行重複補償之意義。如若將夜點費、危險津貼及全勤獎金列入加倍發給之工資計算基準內，則將使得有夜點費、危險津貼及全勤獎金之勞工，與其他勞工從事相同工作時，將因所領上開津貼、列入上開「工資」，而造成加倍發給工資之計算結果高於未領有危險津貼之勞工，造成同工不同酬現象，並非合宜。
4、上訴人因受經濟部之指揮監督，故預算及薪資管理方式均應依照經濟部之規定辦理，其未將危險津貼等納入假日加班費之計算係上訴人長期以來依循法規辦理之結果，不能遽論上訴人具有法禁止之認識，且對於危險津貼等項目是否應納入計算國定假日之加發薪資標準，我國法律並無明確規定，司法實務及解釋上目前亦尚無定論，上訴人未將上述項目列入計算工資，顯然未具有故意或過失。
5、上訴人身為國營事業，與主管機關經濟部間為公法關係，應受行政院及經濟部之指揮監督，在上訴人與上級行政主管機關間之「行政一體」拘束性下，難以合理期待上訴人完全能踐行勞基法第39條條文所課予之行政法上義務，亦即無期待可能性。原判決未查上情，逕認上訴人所提出最高行政法院106年度判字第585號判決不得比附援引，然該案件所爭執者為勞工退休金計算，但其判決理由所載之上訴人無期待可能性等理由，實與本案有其共通之處，不能僅因案由不同即認為無法比附援引，原判決就上訴人所主張其無期待可能性而有阻卻違法事由存在，未於判決理由項下說明，故原判決理由有不備理由之違背法令。
6、上訴人於本件勞動檢查與被上訴人所認定短少核發之國定假日加班費之差額僅5百多元，與完全未給付之情形有別，被上訴人未考量此情，遽以上訴人違反勞基法第39條規定而依同法第79條第1項裁罰5萬元罰鍰，金額實屬過高，不但未依行政罰第18條所定於裁處時審酌上訴人所應受責難之程度，亦因欠缺施以裁處罰鍰手段之必要性及最小性之考量，而有違行政程序法第7條之比例原則。
㈡、上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、訴願決定及原處分均撤銷。
五、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
㈠、應適用的法規：
1、勞基法第2條第3款規定：「本法用辭定義如左：……三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」行為時勞基法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。……。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反......、第34條至第41條、......規定。」第80條之1第2項規定：「主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」
2、行為時勞基法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由僱主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及僱主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」第23條規定：「（第1項）本法第37條規定應放假之紀念日如左：……五、國慶日（10月10日）……。（第3項）本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：……六、中秋節（農曆8月15日）……。」
㈡、綜合上開勞基法第2條第3款及施行細則第10條之規定意旨，可知勞基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，亦即勞工提供勞務由雇主所獲致之對價，本質上須具備「勞務對價性」及「給與經常性」之要件。又判斷某一雇主給與是否為「工資」，應以其實質內涵決定，而非以給付時所用「名目」為準，因此即使某項給付係以前揭勞基法施行細則第10條各款所稱之名目為之，然實質上並非該種給付之性質，且屬經常給付者，仍應屬工資之一部，如此認定始能與勞基法第2條第3款之立法意旨相符（最高行政法院93年度判字第923號、96年度判字第1008號判決意旨參照）。又勞動基準法第2條第3款所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付。從而，凡勞工因任職工作之關係所獲得之報酬，依個案事實之判斷，倘與其提供勞務有對價性，且屬經常可獲得之報酬即為工資，至其每次領取之數額是否固定，形式上所用之名稱為何，均不影響其工資性質。
㈢、原判決認定上訴人係適用勞基法之行業，所僱勞工鄭振成105年9月27日（中秋節）及同年10月10日（國慶日）等2日之國定假日出勤工作，然上訴人未將薪資單上之夜點費、危險津貼及全勤獎金等併入工資項目據以核算應發給之假日加班費加倍工資等情，核與卷證資料相符，亦無違反經驗法則、論理法則或證據法則之處，自得採為本院判決之基礎事實。
㈣、原判決就上訴人發給勞工鄭振成之夜點費、全勤獎金、危險津貼，均具備「勞務對價性」、「給與經常性」之要件，性質上屬勞基法第2條第3款所稱之工資，業已就個案事實情形，敘明：「依原告所述，倘其員工並未於夜間工作，即不能領取夜點費，可徵夜點費係屬前揭勞工因工作而獲得之報酬之一部，已屬所謂之工資，且原告輪班制度行之有年，為社會所週知，亦具所謂之經常性給與性質」「原告所發給之全勤獎金係依經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點第43點……之規定，於勞工當月未請事假、病假所發給獎金，故其係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬性質」「又原告按月給付勞工之危險津貼1,200元等情，有工作人員薪津表在卷為憑（見訴願卷第38頁），顯見此為勞工可預期之固定收入，具有經常性給與之特性」等情，核其認事用法，尚無違誤。
㈤、依勞委會102年11月15函釋：「有關工資如係按月計算者，於計算1日工資時，可由勞雇雙方約定以當月實際曆日數或一律以30日推計之。惟勞雇雙方約定1日工資之計算方式後，於計算勞工請事假1日不給付工資及勞工休假日出勤加發「1日」工資時，其工資內涵允應一致。」等語，核其內容僅係就按月計算之工資，其一日工資之計算方式，究以實際天數或一律以30日推計，得由勞雇雙方約定，並未涉及夜點費、全勤獎金、危險津貼應否納入勞工假日加班費加倍工資之計算爭議。況勞基法係保障勞動條件最低標準之社會法，對於雇主課予一定之作為義務，而工資之判斷標準，已如前述，自不容許以私法契約排除雇主義務，或違反工資定義之約定條款。故上訴人執勞委會102年11月15函釋，據以主張本件爭議之夜點費、全勤獎金、危險津貼不應計入假日加班費之工資云云，並不可採。
㈥、上訴人主張其未將夜點費、全勤獎金、危險津貼計入假日加班費加倍工資之計算，係長期以來依循經濟部相關法令辦理之結果，難認上訴人具有故意或過失。又上訴人受經濟部之監督，一方面須遵循經濟部相關法令，另一方面須踐行勞基法第39條所課予之行政法上義務，實欠缺期待可能性，而有超法規阻卻違反事由存在云云。惟按行為人具有故意或過失之主觀構成要件之判斷，與行為人誤認其行為合法之欠缺違法性認識，係屬二事。又行為人對於構成行政罰之要件事實明知並有意使其發生者之直接故意，或預見其發生，且其發生不違背本意之間接故意，均應依行政罰法第7條規定負其故意責任。原審已論明上訴人對於未將夜點費、危險津貼、全勤獎金等項目計入勞工假日加班費加倍工資之客觀事實，在主觀上確有認識，且有使其發生之意欲，構成故意行為，業已詳述其論斷理由。況上訴人並未具體主張經濟部究有何行政規則或行政函釋，訂明將夜點費、全勤獎金、危險津貼排除於勞工假日加班費之計算，致其有所誤認，難謂其有違法性認識之欠缺，不能適用行政罰法第8條但書規定減免其處罰。又行政法領域的無期待可能性概念，係指被課予行政法上義務的人，因陷於事實上或法律上的特別艱難處境，一般社會觀念難以期待這個人可以有合乎義務規範之行為，因此承認其違章行為有阻卻責任事由。經查，上訴人倘遵守行為時勞基法第39條規定之作為義務，將夜點費、全勤獎金、危險津貼計入假日加班費核發予勞工鄭振成，就此行政法上作為義務而言，上訴人並無客觀事實上困難，亦不生法律上義務衝突、或遭究責、或受有法律上不利益，並無陷於特別艱難處境之情形，衡諸一般社會智識經驗，核與所謂期待不可能，尚有不同，故上訴人主張有期待不可能之超法規阻卻責任事由云云，亦無可採。
㈦、上訴人主張原判決未審究最高行政法院106年度判字第585號此一對上訴人有利之法律見解，實有判決不備理由之違誤云云。然所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。原判決已論明：上開判決係針對退休金，且其所指涉之函示為行政院人事總處105年8月4日總處給字第10500497671號函及經濟部104年8月13日函，核與本件爭點事實並不相同，自不得比附援引等語，業已敘明其不採上開判決之理由，且其所載理由，亦無使人不足知其主文所由之情形，自難謂有判決不備理由之違法。是上訴人此部分主張，亦無可採。
㈧、上訴人另主張依被上訴人之計算，上訴人核發勞工鄭振成假日加班費加倍工資僅短少5百多元，與完全未給付情形有別，竟遭裁處5萬元罰鍰，顯有違比例原則云云。惟查，被上訴人參照行政罰法第18條第1項規定應審酌事項，考量「上訴人所轄員工數以千計，其違反加倍工資發放規定所可能受影響之人亦不計其數，並考量前揭目的，雖上訴人本次僅短發500元，但其影響層面龐大，處以5萬元罰鍰，尚稱妥適，亦符合行政程序法第7條第3款之內容。又上訴人違反假日加倍發放工資之行為，勞基法除得處以前揭罰鍰外，並未規定其他之裁處方式，行政機關自無選擇之餘地，自無法適用所謂對其侵害最少者此一規定。」等語，在法定罰鍰2萬元以上30萬元以下範圍內，對上訴人裁處罰鍰5萬元，未逾越法定裁量範圍，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，實已考量上訴人違章程度所為之適切裁罰，並無違反比例原則。上訴人仍執前詞爭執，並無理由。
㈨、綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
書記官 宋 鑠 瑾