高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第55號上 訴 人 臺南市政府代 表 人 李孟諺訴訟代理人 王朝陽 律師被 上訴人 陳德伶上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國107年7月11日臺灣臺南地方法院107年度簡字第23號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人未領有藥商許可執照，於蝦皮購物拍賣網站（網址：https://shopee.tw/京都念慈菴川貝枇杷膏-456g-i.0000
000.000000000，網頁下載日期：民國106年4月14日）刊登販售「京都念慈菴川貝枇杷膏456g」藥品（許可證字號：衛署成製第4544號，下稱系爭藥品），案經上訴人查認被上訴人違反藥事法第27條第1項規定，爰依同法第92條第1項規定，以106年10月31日府衛食藥字第1060978666號裁處書（下稱原處分）處被上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰；被上訴人申請復核，經上訴人以106年11月28日府衛食藥字第1061217344號函維持原處分。被上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，嗣經原審法院以107年度簡字第23號行政訴訟判決訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷（下稱原判決），上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：被上訴人係於好市多購買二入一組之系爭藥品，然因自己只需一瓶且想分攤費用，故106年4月於蝦皮網站拍賣販售多餘之另一瓶；被上訴人並非藥商，於網站上刊登販賣系爭藥品時，未針對產品功效而為敘述，僅單純想分攤費用而轉售，且誤認系爭藥品為食品，非意圖營利而有多次出賣行為，僅係偶一為之，不符藥事法第27條第1項規定要件；被上訴人事後始知違反藥事法相關規定，懺悔不已，經聯絡及詢問購買者，服用後並未造成其身體不適，已積極降低所造成之傷害等情，並於原審聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：被上訴人於106年8月15日陳述意見即坦承其未領有藥商許可執照即擅自於網站刊登販售系爭成藥、之前即知悉網路不得販售藥品等疏失在案；系爭藥品外包裝印有「成藥」、「G.M.P優良中藥」及「衛署成製字第4544號」字樣，被上訴人可由產品外包裝資訊得知該品項係屬藥品；依藥事法相關規定，任何人未領有藥商許可執照，本不得販售藥品，故被上訴人疏未注意而違反藥事法第27條第1項規定，殊不論系爭成藥有無售出、是否偶然為之販售或反覆實施販賣行為，均不影響違規行為之成立；況被告考量原告違規情節，依同法第92條第1項規定，處法定最低額3萬元罰鍰已兼顧法、理、情、比例原則及行政目的之達成等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：藥事法第14條第1款藥商應係指販賣藥品為業者，應以營利為目的，而反覆實施販賣行為為要件。如僅偶一為之，如因突發狀況，而有藥品之需求之偶發轉售藥品之行為，雖非適當，但非屬藥事法所要規範「藥商」之範疇。被上訴人在蝦皮網路拍賣平台刊登出售系爭藥品訊息，僅1罐數量，係將多餘系爭藥品清理分享，屬偶發傳送販賣行為，雖完成買賣，難認係以營利為目的之行為，非上揭規定之藥商，難認符合藥事法第27條第1項規定之要件。又被上訴人稱另有4件藥品廣告，情節及種類更甚於本件，各地衛生局均以輔導結案，本件原處分顯失公平。衛生主管機關如認在網路上偶發販賣藥品認有規範之必要，宜就藥品種類（中藥、西藥、製劑、原料）予以明確規範，且應以網路平台經營者為主要規範對象，建立網路使用者上傳販賣藥品資訊之有效管制或過濾機制，其效果應較之處罰上網拍賣者為佳。而系爭藥品另有食品種類，二者非一般人足可分辨，被上訴人縱善盡注意義務亦無法避免認識錯誤之情形發生，應認無過失之責。衛生福利部食品藥物管理署106年5月31日FDA藥字第1069010865號函（下稱食藥署106年5月31日函）僅屬解釋性行政規則，無拘束法院之效力等語，而撤銷訴願決定及原處分（含復核決定）。
五、上訴人上訴意旨略以：藥品健全管理攸關國民健康至鉅，藥事法第27條藥商應申請許可規定目的即此。被上訴人僅需有販售行為，縱係於網站小量零售系爭藥品，即屬藥事法第15條第1款「藥品販賣業者」，及第14條第1項「藥商」，依第27條第1項規定，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准販賣藥品，如將第27條第1項「藥商」限縮於常業出賣人，將其餘隨機、零星之藥品販賣者排除管制範圍外，將使應予管制藥品不論真偽，可透過非常業買賣之私人流竄於市面外，將使任何人可任意、偶發地買賣少量藥物予他人，以規避法規管制之適用。又行政機關怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益，該利益非法律所應保護之利益，亦非行政處分之存續使人民產生信賴，無基於信賴保護原則進而主張不法平等之餘地。再依藥事法第92條第1項規定，上訴人裁量權限僅限於3萬元以上2百萬元以下罰鍰，其餘衛生主管機關以輔導取代裁罰，係屬違法之處分。另依被上訴人之知識背景、能力、經驗與環境，顯能輕易依系爭藥品外包裝認識且避免違犯，卻疏未注意，自難謂無過失。是原判決有適法規不當之違法，爰請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
六、經原審法院將上訴人之上訴狀、上訴理由狀繕本送達被上訴人，被上訴人迄未提出答辯狀。
七、本院查：㈠按藥事法第4條、第6條及第9條分別規定：「本法所稱藥物
，係指藥品及醫療器材。」「本法所稱藥品係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3款所列之藥品。」「本法所稱成藥，係指原料藥經加工調製，不用其原名稱，其摻入之藥品，不超過中央衛生主管機關所規定之限量，作用緩和，無積蓄性，耐久儲存，使用簡便，並明示其效能、用量、用法，標明成藥許可證字號，其使用不待醫師指示，即供治療疾病之用者。」次按「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。」「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」「違反……第27條第1項……規定之一者，處新臺幣3萬元以上2百萬元以下罰鍰。」亦為藥事法第14條第1款、第27條第1項及第92條第1項所明定。
㈡經查，被上訴人於網路上刊登販賣之京都念慈菴川貝枇杷膏
，屬複方成藥，此有藥品查詢資料-許可證查詢作業-「京都念慈菴複方川貝枇杷膏（許可證字號：衛署成製004544）」附卷可參（原審卷第94頁)，故上訴人認上開枇杷膏屬於藥事法所稱「藥品」，洵屬有據。又原告未領有藥商許可證，卻於蝦皮購物拍賣網站（網址：https://shopee.tw/京都念慈菴川貝枇杷膏-456g-i.0000000.000000000，網頁下載日期：106年4月14日）刊登販售系爭藥品，案經上訴人查認被上訴人違反藥事法第27條第1項規定，爰依第92條第1項規定，以原處分裁處被上訴人3萬元罰鍰等情，有被上訴人違規相關資料（高雄市鳳山區衛生所0000000000市000000000000000號函，原審卷第87-94頁）、上訴人所屬衛生局陳述意見紀錄表（原審卷第95頁）、原處分書（原審卷第97-98頁）、被上訴人異議書（原審卷第99-100頁）、上訴人106年11月28日府衛食藥字第1061217344號函（原審卷第101-102頁）、被上訴人訴願書（原審卷第103-104頁）、訴願決定書（原審卷第113-118頁）等附原審卷可稽，堪予認定。
㈢惟藥品之健全管理，攸關國民健康至鉅，是藥事法第27條第
1項規定藥商應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業。依此反面解釋，未取得藥商許可執照即不得為藥品販售行為，若有販售行為，即屬違反第27條第1項之行為，而得依92條第1項規定，予以處罰，此始能達到藥事管理保障國民健康之立法目的。如將藥事法第27條第1項所稱之「藥商」限縮於以此為常業之出賣人，而將其餘隨機、零星之藥品販賣者排除管制範圍之外，將使應予管制藥品不論真偽，可透過非常業買賣之私人流竄於市面外，亦將使任何人可任意、偶發地買賣少量藥物予他人，以規避法規管制之適用。不僅將造成藥事管理困難，亦將使國民在錯誤用藥資訊交流中，導致自身用藥安全高度暴露於風險中，而有嚴重侵害身心健康之虞。故對於藥事法所稱之「藥品」欲為販賣業者，不論是否以此為常業或獲利狀況為何，當以經直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後之「藥商」，方准營業。查，被上訴人未領有藥商許可證，卻於蝦皮購物拍賣網站刊登，並販售出系爭藥品，顯已違反藥事法第27條第1項規定，則上訴人依藥事法第92條第1項規定，以原處分予以裁處，自無違誤。從而原判決以藥事法第14條第1款藥商係指販賣藥品為業者，應以營利為目的，反覆實施販賣行為為要件，被上訴人僅係偶一為之，因突發狀況，有藥品偶發轉售藥品行為，雖非適當，但非屬藥事法所要規範「藥商」之範疇，而無藥事法第27條第1項規定之適用為由，撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），參照上開說明，自有適用法規不當之違法。
㈣復按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為
非出於故意或過失者，不予處罰。」第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」經查，販賣藥品應合於國家關於藥品販賣之管制規定，已如前述，而被上訴人自承係於美式賣場經「藥師」介紹而購入系爭藥品（原審卷第140頁），且於本件106年8月15日陳述意見時亦陳稱：「本人未領有藥商許可執照…。
之前就知道網路不得販售藥品…。」等語，又系爭藥品外包裝印有「成藥」、「G.M.P優良中藥」及「衛署成製字第4544號」字樣，有照片及原告於原審提出之外包裝存卷可稽（見原處分卷第49頁、原審卷第145、155頁），雖被上訴人另提出非屬藥品之京都念慈菴「蜜煉」枇杷膏（下稱蜜煉枇杷膏）外包裝，主張：二種枇杷膏均為同一公司出產，外包裝相似無法分辨云云，惟依被上訴人本件刊登網站販賣系爭藥品之照片（原審卷第39頁），系爭藥品於外包裝盒之正面即清楚標示「G.M.P優良中藥」字樣，與蜜煉枇杷膏未標示該等字樣顯有差異（原審卷第37頁），且一般人僅需稍加注意即可明確辨別，則被上訴人謂其縱善盡注意義務，仍無法辨別云云，顯無可採。此外，被上訴人所加入之露天拍賣網站之網頁，亦有法令禁止限制規範項目之網頁-「禁止和限制商品政策」（原處分卷第50-53頁），其中禁止項目第10項即明列有藥物、藥品（處方或非處方）、類藥性物質及與性倒錯相關的物質等，並說明賣方將所提出的商品刊登於銷售平台之前，有責任確保該商品符合所有法律規定，賣方如違反此「禁止和限制商品政策」則可能遭受刪除刊登商品、限制帳戶權限、中止及終止帳戶、法律行動等不利益處分，被上訴人既加入該網站從事網拍，自不能諉為不知。是被上訴人主觀上對於網路販售成藥，違反藥事法第27條第1項規定之構成要件事實，雖無故意，按其情節亦有應注意、能注意而不注意之過失責任甚明。原判決以被上訴人並無故意、過失，不符藥事法第27條第1項構成要件而撤銷訴願決定及原處分，適用法規即有違誤。
㈤再按行政罰法第18條規定：「（第1項）裁處罰鍰，應審酌
違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。（第2項）前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。（第3項）依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」第19條規定：「（第1項）違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣3千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰。（第2項）前項情形，得對違反行政法上義務者施以糾正或勸導，並作成紀錄，命其簽名。」準此可知，行政罰法乃為各種行政法律中有關行政罰之一般總則性規定，故於其他各該法律中如就行政罰之責任要件、裁處程序及其他適用法則另有特別規定者，自應優先適用各該法律之規定，又除依行政罰法規定之減輕或免除及法律或自治條例另有規定外，仍不得低於法定罰鍰之最低額，否則即有裁量逾越之違法。查本件被上訴人未取得藥商許可執照即不得販賣藥品，卻擅自於購物平台網站刊登系爭藥品照片而販售系爭藥品之行為，違反藥事法第27條第1項須申請為藥商方准販賣藥品，乃基於維護國人健康而就藥品之販售業者需經相關申請管制之立法目的，同法第92條第1項方基於該立法目的，對違反該行政法上義務之行為人，處以3萬元以上2百萬元以下之罰鍰，是上訴人以被上訴人違反藥事法第27條第1項規定，依同法第92條第1項規定處以罰鍰，洵屬有據。況上訴人依藥事法第92條第1項、行政罰法第8條、第18條第3項之規定，僅裁處被上訴人最低額罰鍰3萬元，顯已考量被上訴人違法情節之輕重、應受責難程度及被上訴人之資力，而給予被上訴人最輕度之裁處，且該裁處與被上訴人因違反行政法上義務所得之利益間並未失其平衡，，也並無違反比例原則與衡平原則而有裁量瑕疵違法之情事，亦無造成個案顯然過苛之處罰，核無違誤。再前揭藥事法第92條第1項規定裁罰，非屬行政罰法第19條所定「應受法定最高額3千元以下罰鍰之處罰」而得免予處罰；且藥事法對於被上訴人上開違規事項，並無規定得給予警告或勸導機會、輔導結案之明文，足見被上訴人執其查得之另4件藥品廣告，各地衛生局以輔導結案云云，顯非適法，尚不得於本件援引而主張不法之平等。從而，原判決以另4件藥品廣告，其情節及種類更甚於本件，各地衛生局均以輔導結案，故原處分顯失公平而據以撤銷原處分，核屬適用法規不當之違法。
㈥綜上所述，原判決既有上揭可議之處，且影響判決之結果，
上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由；又基於原審確定之事實，原處分（含復核決定）並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，爰依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院自為判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
書記官 周 良 駿