高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第56號上 訴 人 臺南市政府代 表 人 李孟諺被 上 訴人 陳剛明即東豐不動產實業社上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國107年7月31日臺灣臺南地方法院107年度簡字第27號行政訴訟簡易判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人於民國106年3月29日及106年4月1日接獲陳情，指稱被上訴人所有坐落於臺南市○區○○路○○○號（下稱○○棧一館）、臺南市○區○○路○○○號、臺南市○區○○街○○○巷○○號（下稱○○棧三館）及臺南市○區○○路○段00號（下稱○○棧五館）房屋等有違法經營民宿情事。嗣上訴人於106年5月7日依上址查得以「○○棧」名義刊登之網站、廣告及住宿評價，經上訴人續於106年5月8日前往聯合稽查臺南市○區○○路○○○號（下稱○○棧一館）、臺南市○區○○街○○○巷○○號（下稱○○棧三館）及臺南市○區○○路○段00號（下稱○○棧五館）房屋等三址，見有以「台南民宿○○棧」等文字製作之名片、QR Code立牌、館名標示及住宿資訊，並發現現場房間具有住宿須知、備品等旅宿服務態樣，認為被上訴人涉嫌違法經營旅宿業務，遂於106年5月11日分別以府觀業字第1060494281號、第0000000000號及第0000000000號函通知被上訴人陳述意見，經被上訴人陳述意見後，上訴人審酌相關事證，仍認有違反發展觀光條例第24條第1項、第25條第2項行為，乃依同條例第55條第5項、第6項，以106年6月15日府觀業字第0000000000A號、第0000000000A號、第0000000000A號裁處書，分別裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元（○○棧一館）、6萬元（○○棧三館）、10萬元（○○棧五館），並均予以勒令歇業（下稱原處分1至3）。被上訴人不服，分別提起訴願，均遭決定駁回，被上訴人就原處分1至3關於罰鍰部分合併提起行政訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）107年度簡字第27號行政訴訟判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：
（一）對於旅館業與民宿業經營管理之立法目的，與公司法對於各種公司之經營管理之立法目的尚無不同。是以，對於未經登記之旅館或民宿業者，是否有對外經營業務或其他營業行為，即應為相同之解釋。茍行為人尚未著手實施任何客觀上足與他人發生法律關係之營業或營業以外之其他法律行為，自不能律以違反發展觀光條例第55條第5項、第6項之違章行為裁罰。上訴人雖主張所謂「經營旅館或民宿業務者」，所欲規範的對象係對已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息服務之業務，卻未依發展觀光條例領取登記證者，即足當之，並不以已有旅客實際住宿或休息為要件，即並非以有具體營業結果產生始足認定，舉凡為達經營民宿目的所為之營業行為，均該當「經營」之意云云，並舉出臺中高等行政法院100年度訴字第357號等判決供參，此一主張對於著手實施經營前之準備（籌備）行為，即認該當該條例第55條第5項、第6項之違章行為，顯係擴大該規定之適用範圍。惟此見解均非最高行政法院之判例，不能拘束本院之判決，本院仍得本於對法之認知為合理之解釋與適用。
（二）上訴人認被上訴人有經營○○棧一館旅館業之違章行為，無非以其所提出之被上訴人於網路刊登「○○棧一館」網路廣告，刊載6間以日計價之客房等資訊招攬不特定旅客住宿，網路上並有住宿評價，復經上訴人於106年5月8日派員前往稽查，有「○○棧一館」相關網頁資料、106年5月8日聯合查報旅（賓）館現場紀錄表、陳述意見通知書及現場稽查照片影本等為憑；認被上訴人有經營○○棧五館之旅館業之行為，亦無非以被上訴人於網路刊登「○○棧五館」網路廣告，刊載7間以日計價之客房等資訊招攬不特定旅客住宿，網路上並有住宿評價，復經被上訴人於106年5月8日派員前往稽查，有「○○棧五館」相關網頁資料、106年5月8日聯合查報旅（賓）館現場紀錄表、陳述意見通知書及現場稽查照片影本等為憑。惟查，前揭網路頁面所顯示者，皆係關於台南○○棧民宿之地理位置、房間設備或訂房等之介紹或促銷廣告等，雖極度可疑被上訴人有著手實施經營日租或月租房間之行為，但仍未能據以認定被上訴人確實施有出租或有人入住之營業事實，只能據以認定被上訴人確有出租意圖或準備出租之行為。至於有多人以顧客之身分為於網路上之評價一節，因網路上評價之人究否確是入住過之顧客？或是被上訴人即業者或同業競爭者，上網虛擬所為，因網路所呈現者常是雲端科技之虛擬狀況。欲瞭解實際之事實，仍須經進一步之查證，上訴人自不得單憑網路辦案，即不能據此即謂被上訴人有經營旅館業之事實。而上訴人人員於106年5月8日到場執行稽查，究係日間無人住宿或晚上有人住宿之時段？未據載明。依據到場稽查所得之記載與所附現場照片可知，現場是由被上訴人引導進入，當場並未查獲有任何之顧客或顧客之用品行李等物品，據其所攝當場照片，固可知被上訴人以○○棧之名義，在○○棧一館、五館各備置有6間及7間，可供住宿之房間，但均未發現有何顧客住宿留下之跡證。另稽查人員固有發現一紙免用統一發票，品名住宿費5,000元之收據一紙，並照像為憑。惟此收據所載之日期為106年5月9日，且無人名、房號、單價、住宿期日、統一編號或數量等。顯見其形式尚未完備外，且收據之日期係稽查之翌日，即往後填載，並註明銀貨兩訖。益難認被上訴人於5月8日稽查前有收取上揭住宿費之經營行為，此有106年5月8日聯合查報旅（賓）館現場紀錄表及現場稽查照片影本等足參。況且，被上訴人自106年3至4月間起，即有以月租型之方式，出租○○路387號○○一館房間之事實，此亦據被上訴人於行政調查時提出之房（店）屋租賃契約書影本多紙附卷可證。此住宿費究係日租型或月租型之住宿費？即難認定。至於被上訴人於陳述意見時，並未承認有出租房間，始終均辯稱「套房皆尚未有房客承租」等語。是以，本件依上訴人所提之上揭證據，僅只能證明被上訴人確有意經營，並已備妥經營旅館業所用之廣告、房間、服務設備等。雖極度可疑有著手經營之行為，但依上訴人所查得之證據資料等，均無被上訴人已著手出租經營之相關證據。即上開廣告或房間之設備等，客觀上尚不足認被上訴人已該當發展觀光條例第55條第5項：「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者……」之要件，且上訴人未聲請調查其他證據，本院依職權亦未能查得上訴人有無以○○棧之名義經營出租之旅館業務，或以○○棧等名義著手實施客觀上足以發生旅館業者之法律效果之行為，即不能認被上訴人有該當經營旅館業之違章行為。揆之上開見解被上訴人之網路廣告或房間設備等，尚不該當發展觀光條例第55條第5項之違章行為；上訴人裁罰所憑證據即有未足，於本件舉證亦有不足。
（三）該當經營民宿業之要件，須符合：（1）利用自用住宅空閒房間，（2）結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，（3）以家庭副業方式經營，（4）提供旅客鄉野生活之住宿處所等要件。且揆之上揭關於經營業務之法律見解，須達實際著手實施出租並得到營收之結果階段始能該當。若只是廣告促銷或準備房間等準備階段行為尚與違章行為不符。上訴人認被上訴人有經營○○三館民宿業之違章行為，亦無非以其所提出之被上訴人於網路刊登「○○棧三館」網路廣告，刊載5間以日計價之客房等資訊招攬不特定旅客住宿，網路上並有住宿評價，復經上訴人於106年5月8日派員前往稽查，有「○○棧一館」相關網頁資料、106年5月8日聯合查報旅（賓）館現場紀錄表、陳述意見通知書及現場稽查照片影本等為憑；承上所述，此等證據均不足以證明被上訴人有何著手經營旅館民宿業之行為，自不能以該違章責任相繩。不再贅述外。本件上訴人之裁罰，對於被上訴人究係如何該當上揭經營民宿業之違章事實，僅於裁處書，簡單敘述「106年5月8日聯合稽查，現場查有旅宿營業態樣，又查有網路營業廣告及住宿評價，房間數共計5間，……」云云；對於如何該當法定之「（1）利用自用住宅空閒房間，（2）結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，（3）以家庭副業方式經營，（4）提供旅客鄉野生活之住宿處所」等要件，均付之闕如。則上訴人對於被上訴人違章行為之認定，於法即有未合等語，資為論據。
三、上訴人上訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、公司設立登記之目的係為健全公司管理，以保障交易安全；旅宿業登記之目的係則係為透過健全旅宿管理，以保障旅客之安全及權益，避免造成其身心健康及交易安全之危害，此觀「旅館業管理規則」及「民宿管理辦法」訂有旅宿業應遵守之空間配置、公安消防、責任保險、訂房價格及飲食衛生等相關規定自明，二者保護法益與規範目的顯不相同。況未經設立登記，以公司名義經營業務或為其他法律行為，係依公司法第19條第2項論處；未領取登記證，經營旅宿業務，係依發展觀光條例第55條第5項、第6項規定處罰，亦即違反公司法第19條係涉及刑事責任，違反發展觀光條例第55條係涉及行政責任，二者構成要件亦不同，且有別於刑事犯屬反道德及反倫理之行為，行政罰則具維持行政上之秩序，以達成國家行政之目的，是得否逕以公司法第19條解釋發展觀光條例第55條之要件，非無疑義。又判決固無拘束法院之效力，惟綜觀高等行政法院之相關判決，其中有關「經營旅宿業務」之認定，無不考量發展觀光條例採申請許可制，係為防止旅宿業者未經主管機關核准，即擅自營業，造成旅客身心健康及交易安全之危害，故未領取登記證而經營旅宿業務者，其所規範之對象自係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取登記證之旅館，即足當之，並不以有旅客實際住宿或休息為必要，否則將難以達成發展觀光條例對經營旅宿業者之輔導與管理之立法目的及規範功能。原判決未審酌旅宿業登記管理之目的，逕以公司法第19條為解釋，不當限縮發展觀光條例第55條第5項及第6項之適用，實有判決不適用法規或適用不當，而違背法令之情形。
2、原判決爰引臺灣高等法院86年度上易字第2532號判決，以行為人須「著手」實施任何客觀上「足」與他人發生法律關係之營業或營業以外之其他法律「行為」，始得以違反發展觀光條例第55條第5項、第6項裁處，惟依判決書所載，須達實際著手實施出租並得到營收之結果階段始能該當，即須查獲顧客、顧客之用品或形式有效之收據，始可認定經營旅宿業務。易言之，原判決實係以客觀上已發生營業「結果」為認定標準，故原判決確有理由矛盾之情形。
3、上訴人查獲被上訴人以○○棧名義於網站上向不特定人以日為單位出租房間，及大量旅客評價，並於其營業場所查獲被上訴人已備妥住宿所需之相關軟硬體設施，更查得被上訴人訂房備註之手稿及開立之收據，惟均為原判決所不採，實有不備理由或理由矛盾，詳述如下：
⑴網站刊登營業訊息：被上訴人於訂房網站上，向不特定人
以日或週為單位，為出租房間之意思表示，且於網站上所刊登之內容已將商品明確標示（含房型、房價及其他相關設施），且依訂房網站（Booking.com）之旅遊條款和條件「若您向旅遊供應商預訂旅遊，即代表您接受旅遊供應商的取消和未如期入住的相關條款以及任何適用於您的旅遊的附加（執行）條款（包括旅遊供應商在本平台刊登之預訂須知及旅遊供應商之相關住宿規定），包括旅遊供應商向客人提供的各種服務及／或產品。……」故旅客於訂房網站上，得依被上訴人刊載之房型及住宿日期進行預定，並自訂房之時起，即表示旅客已接受被上訴人刊載之住宿相關條款，且旅客如未遵期入住或逾期取消訂房者，更需負擔部分房價，顯非如原判決所引臺灣高等法院86年度上易字第2532號判決中，僅係如發送宣傳單之行為所能評價，是被上訴人於訂房網站上刊載營業訊息，以招攬旅客乙事，已係為實際經營旅宿業務之重要一環，已著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為，仍應認屬經營業務之行為。
⑵網站旅客評價：原判決以「網路上評價之人究否確是入住
過之顧客？或是原告及業者或同業競爭者，上網虛擬所為，所呈現者常是雲端科技之虛擬狀況」，而認網路評價不得為經營旅宿事實之證據。惟被上訴人所營旅宿於臉書及各大訂房網站刊載營業資訊，其旅客評價人數更多達80餘則，部分旅客之留言內容更有詳細描述其入住情形，原判決未予調查，卻徒憑臆測，逕認此部分證據不得為被上訴人經營旅宿之證據，實有判決不備理由之情形。
⑶稽查時間：原判決以到場稽查時間究係日間或晚上住宿，
未據載明，當場未查獲任何顧客或顧客之用品，而認被上訴人未經營旅宿業務。惟依現場稽查照片可知，稽查時間顯係位於日間，其有未查獲旅客或旅客之用品，乃為依一般經驗法則可合理預期之結果，原判決卻以此為由認定被上訴人未經營旅宿業務，實有判決理由矛盾之情形。況時到場稽查之承辦人員，雖已調任至臺中市政府，惟原判決非不得本於職權傳喚其到庭，就當日稽查時間為說明，是原判決亦有判決不備理由之情形。
⑷收據：上訴人於稽查當日查獲一紙免用統一發票收據，其
上記載「住宿費」5,000元、開立日期106年5月9日並蓋有被上訴人所營「○○不動產實業社」之印信（含負責人及統一編號），原判決以收據未記載人名、房號、單價、住宿期日、統一編號或數量等之形式尚未完備，且收據日期往後填載，而認不得為被上訴人經營旅宿之證據。惟收據，法並無明文一定形式，且上訴人稽查日期為106年5月8日，系爭收據開立日期往後填載，且無記載買受人資料，或係因旅客尚未入住，而未取得其資料，或係為便於旅客會計核銷作業，由旅客自行填載相關資料，以避免有無法核銷等情形，原判決未予調查，復未見被上訴人提出任何反證，逕予認定該紙收據不得為被上訴人經營旅宿之證據，有判決不備理由之情形。
⑸租賃契約：原判決以被上訴人所提租賃契約7紙為證，認
定其有以月租型方式出租房間，惟經檢視系爭租賃契約，均係於上訴人稽查日前，於認定被上訴人是否經營旅宿業無影響，況出租之房間亦僅為○○棧一館3、4樓及○○棧三館，其租金均未見如前揭收據所載5,000元之金額，且於106年5月8日現場稽查時所查得所有房間之使用樣態，均未見任何長租住客之私人物品，顯無長租之情形，況如以原判決審查前揭收據形式之標準，則系爭租賃契約亦僅記載承、出租人，未記載承租人之身分證字號及地址等聯絡方式，亦與一般交易習慣不符，是系爭契約得否證明被上訴人確係於案址經營長租業，原判決未予調查，實有判決不備理由之情形。
⑹住宿相關軟硬體設施：上訴人於106年5月8日現場稽查當
日，查獲相關供住客使用之備品及被上訴人以○○棧民宿名義之住宿告示、住宿須知及名片等，且部分房間更有疑似住客住宿退房後之狀態，惟被上訴人復未就此等證據為說明，原判決亦未予調查，徒憑臆測認被上訴人僅係開業準備行為，非被上訴人經營旅宿之相關證據，亦有判決不備理由之情形。
（二）上訴聲明：（1）原判決廢棄。（2）被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本院查︰
（一）按發展觀光條例第2條第8款、第9款規定：「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。九、民宿：指利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所。」第24條第1項規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」第25條第2項規定：「民宿經營者，應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得經營。」第55條第5項、第6項、第8項規定：「（第5項）未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。（第6項）未依本條例領取登記證而經營民宿者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令歇業。……（第8項）經營觀光旅館業務、旅館業務及民宿者，依前4項規定經勒令歇業仍繼續經營者，得按次處罰，主管機關並得移送相關主管機關，採取停止供水、供電、封閉、強制拆除或其他必要可立即結束經營之措施，且其費用由該違反本條例之經營者負擔。」
（二）第按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」為司法院釋字第275號解釋文所示。是此一解釋即點明行政罰與刑罰之重要差異。蓋以違反行政法上義務之制裁手段，有以刑罰者，此稱之為行政刑罰，其違法行為性質上屬刑事不法之犯罪行為，且以處罰故意行為為原則，例外方處罰過失行為；反之，違反行政法上義務之制裁係以罰鍰、停業、歇業、吊扣（銷）執照等裁罰性不利處分者，則稱為行政秩序罰或狹義之行政罰，其違法行為之性質屬行政不法，因其違法行為尚未達到刑事不法之高度，但為實現行政管制目的或落實管制措施而採取較低度處罰手段，是以無論行為人有無故意或過失，均應處罰，且其違反禁止規定或作為義務時，尚應推定其有過失。是以行政罰與刑罰之構成要件各有不同，原應各自認定事實（參見釋字第407號解釋理由書）。乃原判決逕援引臺灣高等法院86年度上易字第2532號判決理由，並稱發展觀光條例第55條第5項、第6項規定所指未經登記之旅館或民宿業者，有無對外經營業務或其他營業行為，應與公司法第19條所指未經公司設立登記而營業之行政刑罰為相同之解釋云云，顯然就行政刑罰與行政罰間所存在之本質差異，未予區分，且逕將二者比附援引，容有誤解。
（三）又按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」民法第421條第1項定有明文，此為民法有關租賃契約之定義。另立法者為發展觀光產業，宏揚中華文化，永續經營臺灣特有之自然生態與人文景觀資源，敦睦國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮，特制定觀光發展條例（觀光發展條例第1條規定參照）。該條例第2條第7、8、9款分別將觀光旅館業、旅館業及民宿之定義予以明文規定，而上開三種行業在民法上均係符合租賃之定義，惟其等共同之處，多係以提供床鋪、棉被、枕頭、衛浴設備、浴巾、毛巾、洗髮精、肥皂、拖鞋、茶水……等基本設備，較高檔者尚可能提供電視、放影機、影片、冰箱、牙刷、吹風機等進階配備，其目的在對旅客提供住宿服務，且旅客只需準備自身簡單衣物即可入住，大致而言，此等旅客多係短期、臨時性入住（天數不多），單位費用較高；相較於一般房屋租賃僅提供不動產本體，通常並未提供上開用品，且租賃期間較長（多以月、季、半年、一年為單位）自有所不同。另按，主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經司法院釋字第407號解釋在案，此項釋示亦屬行政程序法第159條明定之行政規則之一種。交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990014797號函說明三、四略以：
「……三、另行政院主計處中華民國行業標準分類將旅館及民宿與不動產租售業區別說明如下：旅館及民宿規定於該標準分類I大類之55中類-住宿服務業：『凡從事短期或臨時性住宿服務之行業均屬之，有些場所僅提供住宿服務，有些場所則提供結合住宿、餐飲及休閒設施之複合式服務。不包括：以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租應歸入6811細類【不動產租售業】。』另551小類-短期住宿服務業及5510細類-短期住宿服務業規定：『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動（5510細類參考子目）為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光旅館。』四、日租屋之經營形態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範籌（疇）。」又交通部99年12月29日交路字第0990012444號令略以：「……除合法經營之觀光旅館業及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」上開函令乃主管機關基於執行法律職權之必要，就有關「旅館」、「民宿」及「不動產租售業」等概念所訂定之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實及適用法律之準據，因合與首揭說明意旨，且未增加法律所無之限制，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自所解釋法律之生效日起有其適用。
又上開函令係屬有關事實認定之解釋，核與法律保留原則無涉。依照上開說明，可知「旅館」及「民宿」係屬以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務之「短期住宿服務業」，至以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租，始歸入「不動產租售業」；另以不動產租賃方式經營，但提供旅遊、商務、出差等不特定人以日或週之住宿或休息者，並收取費用事實，則仍屬旅館業務之營業行為（臺中高等行政法院100年度訴字第357號判決參照）。再者，揆諸發展觀光條例第24條第1項規定之立法理由，係為健全旅館業之管理，乃規定經營旅館業者除應事先依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業，俾納入輔導管理體系，縱使其屬非以營利為目的且供特定對象住宿之場所，亦應受旅館業營業程序及相關限制始得營業（參發展觀光條例第70條之2）。由此可知，前揭規定之立法目的，係為保障旅客住宿之便利、人身安全與安寧之權益，而對旅館之輔導與管理，採行申請許可制，並對未經領取旅館登記證即經營旅館業務之人施以處罰，藉此遏止旅館業者未經主管機關核准，即擅自營業，規避相關主管機關實施建築構造、消防設施、噪音防制等管制安檢程序，徒增旅客人身安全及周遭環境生活品質之危險。因此，發展觀光條例第55條第5項所稱未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，其所規範之對象，自係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取登記證之營利事業，即足當之，並不以有旅客實際住宿或休息為必要，否則將難以達成發展觀光條例第24條第1項及第55條第5項對經營旅館業者之輔導與管理之立法目的及規範功能（本院107年度訴字第7號、107年度訴字第156號判決參照）。今本院及其他高等行政法院對前揭發展觀光條例之規範並無歧異見解，本無聲請最高行政法院統一解釋之需求，況高等行政法院原本即為地方法院行政訴訟庭對簡易訴訟程序裁判之上訴法院（見行政訴訟法第235條第1項），則高等行政法院向來對法規之解釋，理應拘束地方法院行政訴訟庭（見行政訴訟法第236條之2第3項準用同法第260條第3項）。乃原判決逕指上開高等行政法院通常之法律見解，均非最高行政法院之判例，不足拘束原審云云，亦屬無據。
（四）經查，原判決認上訴人所為之原處分1至3應予撤銷，無非係以上訴人裁罰所憑之網路頁面資料，純係虛擬資訊，上訴人本不得單憑網路辦案；至上訴人製作之稽查紀錄並未查獲任何顧客留宿之跡證；反之，被上訴人已提出多份房屋租賃契約，可證被上訴人自106年3月間起即以月租方式出租○○棧一館，且原審依職權亦未能查得被上訴人有無以○○棧名義經營出租旅館業或著手實施之事實，則上訴人裁罰所憑證據顯屬不足；此外，原處分2以被上訴人違規經營民宿予以裁罰，但卻未說明被上訴人所營○○棧三館有何該當民宿經營之要件，是原處分1至3顯與發展觀光條例第55條第5、6項規定要件不符，應予撤銷等語，為其主要論據。惟查：
1、被上訴人於原審起訴狀即敘稱：「原告固於網路上標示『民宿』字樣，然係因過去網路管理人員誤植，該管理人員業已離職多年，致生誤會，現已請專業網路公司重新製作。」等語（見本院106年度訴字第473號卷第14頁）；嗣於107年6月19日書狀又稱：「那是我們的人自己為了宣傳自己去做的，以提高評價誘使客人來租房子，但這些房地產的租賃目前都還在籌備中，僅在測試網路平台而已。」另「Atraveo、Trivago、Expedia、Bud and Breakfast、Ctrip等網路平台，有時候為了要增加他們的曝光率，甚至把我們這些好的房間主動曝光，以增加他們網站的瀏覽次數，目的就是要抽取佣金，並不是原告主動登錄。」等語（見原審卷第115、119頁），是由被上訴人於原審陳述意旨，被上訴人似未否定網路頁面資料係伊所提供，只是事後被其他網路平台不斷引用，至於客戶評語係被上訴人自行撰寫，並非真有客戶留言，而該網路頁面資料因未及下架或修正，以致與伊經營現況不符等語。則姑不論有無真實客戶之留言評論住宿經驗，該網路頁面資料實難認係被上訴人以外之人所虛構。詎原審對上訴人所查得「臺南民宿○○棧」之網路頁面資料未曾查證其出處及旅宿內容記載與被上訴人所營○○棧一、三、五館內容是否相符，並令兩造就查證結果進行辯論，即逕自於原判決內決斷該網路頁面資料係屬虛擬資訊，不足憑採云云，實屬率斷。
2、其次，上訴人對被上訴人所營○○棧各館進行現場稽查，主要係因民眾檢舉及網路頁面資料循線查訪而來，姑不論有無旅客進駐其間，現場稽查重點也在查證被上訴人提供之房型及住宿條件是否與網路頁面資料所示之旅宿資訊相當。然原判決逕以稽查紀錄未能查獲任何旅客留宿之跡證，即與本件裁罰之證據資料無涉云云，亦有未盡調查能事之違法。
3、又查，依被上訴人所提房屋租賃契約書固能表明有月租之經營型態，然被上訴人有在○○棧一館經營月租之事實，並不妨礙其可能在○○棧一館其他房間或其他○○棧館執行日或週之旅宿業務。詎原判決逕以前揭房屋租賃契約書遽認被上訴人無從事旅宿業務而不得裁罰，亦有違經驗及論理法則。
4、又依前揭發展觀光條例第2條第8款、第9款規定可知，旅館業與民宿固均屬旅宿業，只是其經營態樣略有差異，如不能被認定為民宿經營型態，就必須歸類為旅館業，此與其經營旅宿之房間數並無關連。惟違法經營民宿者，依發展觀光條例第55條第6項規定，其行政罰之處罰額度明顯低於違法經營旅館業者。今上訴人原處分2就被上訴人所營○○棧三館部分係以其違反發展觀光條例第25條第2項，依同法第55條第6項規定處以較輕之罰鍰，則原審理應令上訴人說明其認定被上訴人所營旅宿之態樣係屬民宿類型之依據，而非未經查證，逕以其處分書未載明其何以該當發展觀光條例第2條第9款規定之理由予以撤銷，是原判決就前揭事實，亦有未經查證之違法。
（五）綜上所述，原判決核有如上所述不適用法規及適用不當之違法，並原判決就此等違法尚有攸關判斷之事實未明，原審未依職權為調查，即為撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分之判斷，自屬速斷，故上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
書記官 謝 廉 縈