高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第66號上 訴 人即原審原告 中國人壽保險股份有限公司代 表 人 王銘陽訴訟代理人 賴盛星 律師上 訴 人即原審被告 臺南市政府代 表 人 黃偉哲上列當事人間勞動基準法事件，兩造對中華民國107年8月29日臺灣臺南地方法院107年度簡更一字第4號行政訴訟判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷上訴人臺南市政府民國106年2月17日府勞條字第1060139366號裁處書、勞動部106年9月1日勞動法訴字第1060007570號訴願決定暨各該訴訟費用，均廢棄。
廢棄部分上訴人中國人壽保險股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人中國人壽保險股份有限公司之上訴駁回。
廢棄改判部分第一審及上訴審訴訟費用暨駁回上訴部分上訴審訴訟費用，均由上訴人中國人壽保險股份有限公司負擔。
理 由
一、程序事項：本件被告代表人原為李孟諺，嗣於本件訴訟繫屬中變更為黃偉哲，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽）係從事人身保險業，為適用勞動基準法之行業。中國人壽前於民國102年7月至103年3月間，自所轄金冠通訊處業務副總經理○○○處逕行扣除新臺幣（下同）3,314,267元，作為違約金或賠償費用，經上訴人臺南市政府（下稱南市府）依勞動基準法（下稱勞基法）第78條規定裁處罰鍰12萬元。南市府於上開罰鍰處分之救濟程序確定後，於104年7月21日以府勞條字第1050769994號函限中國人壽於105年8月12日前給付上開款項予訴外人○○○，中國人壽屆期未予給付並提出陳述意見，案經南市府重新調查後仍認上開扣款行為違規屬實，爰於105年10月31日再以府勞條字第1051099503號函（下稱南市府105年10月31日函）命中國人壽於105年11月11日前給付。惟中國人壽仍拒不給付，南市府依勞基法第79條第1項第2款規定，於106年2月17日以府勞條字第1060139366號裁處書（下稱原處分2），對中國人壽處以罰鍰2萬元。中國人壽不服，循序對南市府105年10月31日函、原處分2及勞動部106年9月1日勞動法訴字第1060007570號訴願決定提起行政訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）106年度簡字第63號行政訴訟簡易判決駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院以107年度簡上字第30號判決南市府105年10月31日函為行政處分（下稱原處分1），而原審未審酌其適法性，有判決瑕疵為由，遂廢棄原審法院106年度簡字第63號判決並發回審理。嗣經原審法院審理後，以107年度簡更一字第4號判決（下稱原判決）將原處分2及訴願決定均撤銷，並駁回中國人壽其餘之訴（即原處分1部分）。兩造均不服，分別對各自不利部分提起上訴。
三、中國人壽起訴之主張及聲明、南市府於原審之答辯及聲明，均詳如原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，為中國人壽、南市府一部敗訴、一部勝訴之判決，係以：
㈠原處分1並無違法：
⒈南市府105年10月31日函為行政處分：該函主旨業已表明
南市府命中國人壽限期於105年11月11日前給付勞工○○○應得之工資，逾期未辦理即依法裁處之意旨，且該函說明二已詳述其事實及理由，說明三並已載明其法令依據，是綜觀該函文內容，係南市府依據勞基法第27條規定，所為命令中國人壽（雇主）限期給付勞工○○○工資，使中國人壽因而負有限期給付特定工資予勞工○○○之公法上義務，是南市府單方就公法上限期給付工資具體事件所為對外直接發生法律上規制效果之決定，自為行政程序法第92條第1項所稱之行政處分（即原處分1）。
⒉原處分1已合法提起訴願，原審應依法審究其適法性：原
處分1雖漏未教示不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關部分，然中國人壽自處分書送達後1年內，即於105年11月9日已對原處分1表示不服，依行政程序法第98條第3項規定，視為於法定期間內已為救濟，並不影響原處分1之適法性認定。又中國人壽雖對原處分1之行政行為定性有所爭議，惟已經南市府將該不服原處分1之表示移送訴願機關勞動部審議，雖勞動部因故未予審議，然此並不影響中國人壽依訴願法第14條及第57條規定，已合法提起訴願之效力。則中國人壽於訴願機關逾3個月不為決定時，依行政訴訟法第4條規定可逕向行政法院提起撤銷訴訟。惟承前所述，經原審審酌原處分1並無違法之處，故中國人壽請求撤銷，為無理由，應予駁回。
㈡原處分2及其訴願決定應予撤銷：原處分2係依據中國人壽未
完成原處分1之義務而予以裁罰，然在原處分1說明四已教示「如未給付亦未於上開期限內提出說明者，依行政程序法第105條第2項規定，視為放棄陳述意見之機會，本府依法將作成行政處分。」而中國人壽實已於105年11月9日表示不服意見，且南市府亦以105年11月29日府勞條字第1051199294號陳述意見通知書（下稱南市府105年11月29日陳述意見通知書）通知中國人壽限期提出異議陳述。則南市府既給予中國人壽陳述意見之機會，縱不同意中國人壽之意見，仍應於陳述意見最後期限日屆至後，作出另一否准及限期給付之行政處分始為適法，否則原處分1說明四及南市府105年11月29日陳述意見通知書對於中國人壽豈不兒戲，毫無意義。是原處分2難認有據，顯無理由，應予撤銷原處分2及其訴願決定。
五、中國人壽上訴意旨略謂：㈠○○○為中國人壽之保險業務員，而保險業務員與其所屬保
險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，基於私法自治之原則，非必然屬勞動關係。縱經本院認定○○○與中國人壽間屬於勞動關係，而有勞基法之適用(假設語，中國人壽否認之)，惟中國人壽僅扣取○○○與中國人壽間所簽定之「業務主管聘僱契約書」第16條及「業務主管工作規範」第肆章第11條之勞動契約工作所得，自102年7月至103年3月間，合計工資僅為1,844,844元，然原處分1未查，自有違誤，而原判決亦顯有錯誤適用勞基法第27條之判決違背法令情事，於法自不足以維持。
㈡又姑且不論原處分1欠缺救濟教示是否使該行為僅定性為行
政處分之準備行為，原判決並未審酌中國人壽對原處分1聲明不服之理由，如：⒈與員工○○○間之法律關係並非僱傭關係，而無勞基法之適用；⒉縱令有勞基法之適用，南市府所認定為給付薪資之數額亦屬有誤之實體內容，即逕認原處分1並無違法，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令，自應予以廢棄。
六、南市府上訴意旨略謂：原處分1說明四係體現行政機關課與行為人行政罰前之事前陳述意見之最基本之正當法律程序要求，亦即細譯原處分1說明四文字之用意應為：如未按期給付且未提出說明者，即視為放棄陳述意見；如未按期給付惟有提出陳述意見說明者，南市府自得審認該意見是否可為免罰之依據，倘該陳述無理由者，南市府自得逕予裁處罰鍰。
從而中國人壽主張其已提出陳述意見，應已符合原處分1之要旨，恐有誤解。又原判決未考量原處分2所處罰之中國人壽有違勞基法第26條規定事實，已經本院104年度簡上字第26號判決確定，已屬客觀清楚，則南市府以原處分1限中國人壽於105年11月11日給付○○○上開工資，然中國人壽逾期仍未給付，南市府爰依勞基法第79條第1項第2款規定，以原處分2作成罰鍰處分，自無逾越行政機關之裁量權，且因事實明確，故未再予中國人壽陳述意見之機會即為裁處，實無違法之虞等情，原判決未察，即予以撤銷原處分2及訴願決定，則原判決採證及認事用法顯然有誤，應予廢棄。
七、本院判斷如下：㈠駁回部分：
⒈按行政訴訟法第236條之2第1項、第2項規定：「（第1項
）應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。但當事人於第一審對於該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。（第2項）前項但書之情形，高等行政法院應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判。」次按主管機關為令雇主限期給付勞工工資之行政處分，係含有命雇主限期改善其未能給付工資予勞工之情形，及命雇主就特定數額的工資負起給付義務之雙重意涵，則雇主對主管機關依勞基法第27條規定所發「令雇主限期給付勞工工資」之行政處分不服，提起訴願經決定駁回後，應循通常訴訟程序尋求救濟，此有102年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案5問題㈣及103年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案4之大會研討結果可資參照。
⒉經查，南市府105年10月31日函係依據勞基法第27條規定
，所發令雇主限期給付勞工工資之「行政處分」（即原處分1），已經本院107年度簡上字第30號判決理由六、㈢闡述綦詳，則原處分1既含有命雇主限期改善其未能給付工資予勞工之情形，及命令雇主就特定數額的工資負起給付義務之雙重意涵，則該行政處分之作成既非依據公法上之財產關係所由生，而南市府與中國人壽之間，也並未因該行政處分而形成任何公法上之財產關係，且此一定數額之工資給付關係僅存在中國人壽與受僱勞工之間，並未存在於中國人壽與南市府之間，故對原處分1之爭訟非屬行政訴訟法第229條第2項第3款「其他關於公法上財產關係」之簡易訴訟程序，依上揭法律座談會意旨，應適用通常訴訟程序。次查，中國人壽對原處分1不服之部分，本應為適用通常訴訟程序之事件，卻逕向原審法院提起訴訟，且無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，則依行政訴訟法第236條之2第1項但書及第2項規定，該訴訟程序之瑕疵即已補正，本院自不得因而廢棄原判決，是就中國人壽上訴部分，本院即依簡易訴訟上訴審程序之規定而為裁判，先予敘明。
⒊按勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標
準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第22條第2項規定：「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」第27條規定：「雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付。」查，中國人壽從事經營人身保險業，為勞基法適用之行業，經南市府所屬勞工局於103年2月24日就中國人壽與訴外人○○○勞資爭議調解後，發現中國人壽逕自預扣勞工○○○工資作為違約金或賠償費用，違反勞基法第26條規定，即依同法第78條規定予以裁罰12萬元，中國人壽不服，循序提起行政爭訟，業經本院104年度簡上字第26號判決認定中國人壽與○○○之間存在勞動契約關係，中國人壽對於未確定之債務，強行預扣○○○之工資折抵，顯屬違法，因此南市府對中國人壽所為裁處並無違誤等語，而駁回中國人壽之爭訟並告確定在案。承此，南市府遂依據勞基法第27條以原處分1要求中國人壽限期給付○○○預扣工資3,314,267元。中國人壽不服原處分1，主張：原處分1並非行政處分，縱認為其具有處分性質，惟中國人壽已遵期陳述不服意見，並依法為訴願之意思表示，然南市府仍未細查中國人壽與○○○間未具有僱傭之勞動契約關係，自無勞基法之適用；縱認為雙方間有勞動關係，惟南市府未經調查○○○之工資細目為何，即依勞基法第27條規定限期命中國人壽給付○○○工資3,314,267元，原處分1顯有違誤云云，而循序提起本件行政爭訟。
⒋經查，中國人壽與○○○之間是否存在勞基法所規定之勞
動契約關係，歷經原審103年度簡字第79號判決、106年度簡字第63號判決及本院104年度簡上字第26號判決、107年度簡上字第30號判決確定兩者間有勞動契約在案，則中國人壽仍就相同爭點，於原審主張中國人壽與○○○之間不存在勞動契約，復未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形下，基於「爭點效」之法理，中國人壽就與該重要爭點有關所提起之本案訴訟，自不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，是原判決認定中國人壽與○○○間存在勞動契約關係，自無判決違背法令之情事。中國人壽又於本件上訴主張中國人壽與○○○之間不存在勞動契約云云，應認無理由，並不可採。⒌中國人壽復主張：原審未就原處分1限期給付3,314,267元
之工資細目為合法性審查，因為其中僅有「業績獎金、增員獎金、季獎金、區經營獎金、通訊處培育津貼、通訊處晉陞補償津貼及職務加給」等項目方為工資，共計1,844,844元，其餘則是依業務人員承攬契約所得請求之承攬報酬（首期及續次佣金等），並非工資，原判決不察，自有判決違背法令情事云云。本院經核原判決駁回中國人壽在原審之訴，結論並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
⑴按勞基法第2條第1款、第2款、第3款分別規定：「本法
用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。」揆諸前揭明文可知，凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞工，而報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素，故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工。末按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。
⑵查原判決認定中國人壽與○○○間屬勞動契約關係，已
如前述，並無違誤；縱認○○○之收入來源部分為招攬保險業務所得，需客戶決定訂立保險契約後，始計件以獎金或薪津之名義發放報酬，而該獎金或薪津即使非經常性給與，仍係因工作而獲得之報酬，應為勞基法中規定之工資無疑。另佣金之發放制度已成為兩造間因特定工作條件，形成固定常態工作中可取得之報酬，是系爭佣金係屬勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有經常性，而符合「勞務對價性」及「經常性給與」2項要件，亦屬勞基法第2條第3款所謂勞工因工作所獲得之報酬，為工資無疑。況中國人壽於南市府所屬勞工局105年10月19日勞動檢查時，自承預扣○○○款項為報酬明細表中「其他」項目金額，亦即102年7月43萬5,108元、102年8月33萬2,732元、102年9月41萬8,493元、102年10月44萬3,121元、102年11月36萬2,087元、102年12月27萬0,539元、103年1月39萬2,673元、103年2月32萬5,206元、103年3月33萬4,308元，合計331萬4,267元，核與○○○之102年7月份至103年3月份報酬明細表所載金額相符，顯然中國人壽並未區分佣金與否，皆以監督者立場，自○○○之「工資」中預扣款項，應可確認。
⒍從而，原判決以原處分1之形式瑕疵已經治癒，實質又無
不當，而認定原處分1為適法之處分，中國人壽訴請撤銷為無理由而駁回之，屬合法有據，應予維持。中國人壽仍執詞重述在原審業經主張，而為原判決摒棄不採之陳詞，或係以其主觀歧異之見解，就原審取捨證據及認定事實之職權行使事項，提起本件上訴指摘其為不當，要無可取。
㈡廢棄部分：
⒈應適用之法令：
⑴陳述意見之意義及功能：
按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「行政機關依第102條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰一、相對人及其住居所、事務所或營業所。二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。三、得依第105條提出陳述書之意旨。四、提出陳述書之期限及不提出之效果。五、其他必要事項。」行政程序法第102條、第104條第1項定有明文。是行政機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之處分前，依上開規定賦予處分相對人參與表達意見之機會。惟陳述意見係程序上的一種機會，並非實體法而是程序法上之規範，此從行政程序法第114條第1項第3款規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」在作成處分後，仍得以事後補正，足認陳述意見並非絕對的程序權利，故行政機關於通知意見陳述書所為行政程序法第104條第1項第4款事項之記載，無非不利效果之告知，尚非對人民之權利或法律上利益有所規制，自不影響原實體處分之作成。
⑵違反限期給付工資之規定：勞基法第79條第1項第2款規
定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上1百萬元以下罰鍰：二、違反主管機關依第27條限期給付工資或第33條調整工作時間之命令。」⒉經查，南市府以本院104年度簡上第26號確定判決意旨，
限期命中國人壽給付○○○預扣工資，惟經南市府勞工局於105年10月19日實施勞動檢查結果，發現中國人壽仍未將工資給付其勞工○○○，而有違反勞基法第27條規定情事，遂以原處分1命中國人壽限其於105年11月11日前給付○○○應得之工資後，復知南市府勞工局，並檢具給付證明文件以供查核；如未給付亦未於上開期限內提出說明者，依行政程序法第105條第2項規定，視為放棄陳述之機會，將依法作成行政處分等語。後中國人壽仍堅不依南市府所定期限給付勞工該部分工資，南市府乃再以105年11月29日陳述意見通知書（原審107年度簡更一字第4號卷第121-122頁）通知中國人壽，限於文到10日內提出陳述。中國人壽於105年12月7日陳述意見略以：與○○○間非屬勞動契約關係，不適用勞基法，又是否返還預扣工資，乃是中國人壽與○○○間之私法爭執，應由民事審判，仍未依南市府所定期限，將工資給付予勞工。嗣南市府綜合上情，以中國人壽逾期仍未完成給付，致使勞基法由主管機關介入保護勞工之功能失靈，違反勞基法第27條規定之事實明確，依勞基法第79條第1項第2款規定，以原處分2裁處中國人壽罰鍰2萬元等情，有原處分2在卷可稽。則審酌原處分2之裁處事實、理由及法令依據，南市府已詳為敘明中國人壽上述違規事實經過，並就中國人壽陳述意見不採之理由詳為說明，亦審酌中國人壽違法行為應受責難程度、所生影響及所得利益，並考量受處罰者之資力，保障勞工權益等裁量因素，而裁處中國人壽罰鍰2萬元，經核認事用法及裁量均無違誤。
⒊而原處分1說明4及南市府105年11月29日陳述意見通知書
中，依行政程序法第104條第1項第4款所為提出陳述書之期限及不提出之效果告知，如上所述，僅為不於期限內陳述意見法律效果之告知，非實體處分作成前，須再踐履限期給付之通知，故原判決以南市府既給予中國人壽陳述意見之機會，縱不同意中國人壽之意見，仍應於陳述意見最後期限日屆至後，作出另一否准及限期給付之行政處分始為適法，否則原處分1說明四及南市府105年11月29日陳述意見通知書對於中國人壽之教示毫無意義等語，核屬適用法規之違誤。南市府上訴意旨指摘原審此部分判決違背法令，求予廢棄，非無理由，應由本院基於原審確定之事實，將原審關於此部分之判決廢棄，並駁回中國人壽在第一審之訴。
㈢綜上所述，原判決關於駁回中國人壽在第一審之訴部分，核
無違誤，中國人壽上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決該部分違背法令求予廢棄，並請求撤銷原處分1關於其違反勞基法第27條限期給付工資部分，為無理由，應予駁回；又原判決關於撤銷原處分2以中國人壽違反勞基法第79條第1項第2款規定據以裁處罰鍰2萬元部分及該訴願決定，既有如上所述之違法，則南市府求予廢棄，為有理由；且依原審確認之事實，本院已可自為判決，爰將原判決主文1、3廢棄，廢棄部分之中國人壽在第一審之訴駁回，而廢棄改判部分第一審及上訴審訴訟費用暨駁回上訴部分上訴審訴訟費用，均由中國人壽負擔。
八、據上論結，本件南市府上訴為有理由、中國人壽上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 國 禎法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
書記官 江 如 青