高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第60號上 訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 石發基被 上 訴人 謝偉國上列當事人間勞工保險條例事件，上訴人對於中華民國107年8月9日臺灣高雄地方法院107年度簡字第19號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人為高雄市廚師職業工會被保險人，受雇於母親陳秀美經營之自助餐小吃店，於民國104年9月18日外出送便當途中發生車禍，致「頭部外傷顱內出血併腦水腫、雙側腦內膿瘍」，申請104年9月18日至105年5月31日期間職業傷害傷病給付。案經上訴人審查以普通傷害辦理，被上訴人提起審議後撤銷重核，上訴人認被上訴人104年9月18日係因公差途中發生事故而致傷害，惟上訴人事故當時有未領有駕駛車種之駕照駕車之情事，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則（下稱傷病審查準則）第18條第2款規定，不得視為職業傷害，乃於106年5月15日以保職傷字第10660163450號函核定按普通傷害辦理，自住院之第4日即104年9月21日起給付至104年10月8日、104年10月29日至104年11月21日及105年1月4日至105年2月4日止發給74日，餘所請門診治療期間不予給付。被上訴人不服，申請審議，經爭議審議駁回，被上訴人仍不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院107年度簡字第19號行政訴訟判決（下稱原判決）：（1）訴願決定、爭議審定及原處分不利被上訴人部分均撤銷；（2）上訴人對於被上訴人105年8月5日申請之勞工保險爭議事件，應作成再予核發被上訴人自104年9月18日起至105年5月31日止職業傷害給付92,182元之行政處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、原判決撤銷訴願決定、爭議審定及原處分不利被上訴人部分，命上訴人對於被上訴人105年8月5日申請之勞工保險爭議事件，應作成再予核發被上訴人自104年9月18日起至105年5月31日止職業傷害給付92,182元之行政處分，係以：
（一）經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第9條規定：「本公約締約國確認人人有權享受社會保障，包括社會保險。」該公約第19號一般性意見指出：「社會保障權利為締約國規定了3種類型的義務：尊重的義務、保護義務以及實現的義務。保護義務方面，如果社會保障計畫（無論是繳費性還是非繳費性的）是由第三方經管和控制的，締約國必須負責管理國家社會保障制度並且確保私人行為者不會損害平等的、適當的、可負擔的以及可及的社會保障。為了防止這種濫用職權的行為，必須建立一種有效的規範制度，其中應當包括：架構立法、獨立監督、真正的民眾參與以及對於違規行為的懲罰措施。」上開公約業經我國公政公約及經社文公約（下合稱兩公約）施行法第2條規定具有國內法律之效力，法院自得予以爰用。在國家將社會保障計畫交由第三方管理時，尚且要確保「真正的民眾參與」，國家自行管理社會保障計畫時（本件為勞動部勞保局管理勞工保險基金），更應要站在尊重被保險人的立場，盡力落實平等的、適當的、可負擔的以及可及的社會保障。
（二）「職業傷害」係指該傷害具有「業務遂行性」與「業務起因性」。「業務遂行性」是指勞工依據勞動契約在雇主支配狀態下提供勞務之。易言之，勞工於罹患職業傷害時，必須處於雇主所得指揮監督下之狀態。傷害之發生具有業務遂行性者，大約可歸納為下列3種狀況：(1)在雇主支配管理下從事工作（例如一般在雇主指揮監督下服勞務）。
(2)在雇主支配管理下但未從事工作（例如待機時間）。(3)雖在雇主支配下（受雇主命令），但未在雇主管理（現實的監督）下從事工作（例如受雇主之命令出差）。「業務起因性」，則指伴隨著勞工提供業務時所可能發生之危險已經形成，且該危險之實現為經驗法則一般通念上可認定。透過業務遂行性有無的判斷，可以快速做第一階段的篩選，因此此種二階段的認定手法，可以迅速、公平地認定是否屬於職業傷害，具有實益（請參考徐婉寧，通勤災害之認定基準－兼評臺北高等行政法院103年度訴字第1055號判決，政大法學評論，第148期，2016年12月，126至129頁）。勞工保險條例第34條所謂「執行職務」，是從風險公平分擔的角度，讓處於雇主支配管理下、與業務遂行有關之職業傷害能夠獲得填補，上開標準與類型符合勞工保險條例意旨，應可採用，但是否為勞工執行職務範圍，仍繫於個案事實認定。就這部分而言，上訴人主張傷病審查準則涉及交通事故之擬制職業傷害類型，其本質非屬雇主指揮監督下之典型職業傷害等語，於認定執行職務時，無端排除「在雇主支配下（受雇主命令），但未在雇主管理（現實的監督）下從事工作」的類型，一方面增加勞工保險條例第34條規定所無的限制，二方面卻又認為僅在職業駕駛員的情況下，才承認發生交通事故時是在執行職務，前後說理未能一貫，為本院所不採。
（三）被上訴人受雇於母親陳秀美經營之家庭式自助餐店，母子一起工作，被上訴人每月薪資至少25,000元，工作內容為洗菜、切菜、炒菜及便當外送，工作時間分配為炒菜約3小時、包便當約2小時、送便當約3小時、洗菜切菜等雜務工作約2小時等情，有卷附雇主證明書及訪查報告可參，且為上訴人所不爭執，考量這種家庭式自助餐店經濟規模小、沒有嚴密分工，被上訴人執行職務的內容包含洗菜、切菜、炒菜及便當外送，且其自承每天都有可能要送便當等語，並不違反經驗法則，反而與社會常情相符，故應認定被上訴人外送便當就是改制前行政院勞工委員會94年6月28日勞保3字第0940035286號函釋示的「原來經常工作的職務範圍」，且於送便當時是在雇主支配下（受雇主命令），但未在雇主管理（現實的監督）下從事工作的類型，具有業務遂行性；而考量送便當往返途中本來就有可能發生交通事故，送便當往返與實現交通事故危險間也具有業務起因性，故被上訴人所受傷害，為執行職務而致之職業傷害，並不是受指派的公差，應可認定。
（四）加入職業工會只是納入勞工保險的一種方式，只能很粗略的判斷被保險人會從事什麼工作（例如廚師職業工會、餐飲業職業工會，大概會跟吃的東西有關），但被保險人之執行職務內容，仍要在具體個案判斷，無從以職業工會的種類作為標準，這點上訴人也不否認，因此以職業工會的種類來認定個案執行職務的內容，顯不可採；其次，上訴人這種注重「職業分工性」的見解，將導致越有能力從事專業分工的雇主，勞工因執行職務的範圍明確，越能被納入勞工保險保護傘下；反之經濟規模越小的雇主，更為弱勢的勞工經常身兼多職，反而越不容易被納入勞工保險保護傘下，這顯然是不平等、不適當的社會保障，與經社文公約第19號一般性意見提供的適用方向不同。也不符合社會國原則下，國家應推行推行社會安全、社會保險措施，提供各種給付以保障人民得維持合乎人性尊嚴之基本生活需求，扶助並照顧經濟上弱勢人民之意旨（司法院釋字第485號解釋意旨參照）。故本院解釋勞工保險條例第34條規定，參酌司法院解釋意旨、經社文公約及一般性意見，基於合憲解釋及合於公約解釋，仍以前開業務遂行性與起因性作為標準。
（五）從而，本件被上訴人是執行職務而致傷害，不是公差途中發生事故視為職業傷害。其雖為無照駕駛（但無肇事原因），仍應依勞工保險條例第34條核發職業傷害給付，不用依傷病審查準則視為職業傷害。本件不適用傷病審查準則第9條規定，從而也不適用該準則第18條的除外條款，上訴人按普通傷害核發保險給付，是違法的；就應給付保險金額差額部分，本院審酌卷附病歷資料及診斷證明書，被上訴人請求104年9月18日至105年5月31日因職業傷害不能工作期間為合理；且上訴人已經自承，如果被上訴人是因執行職務而致傷害，則本件應給付金額為92,182元，足見兩造對此亦無爭執，故上訴人應作成再予核發如主文第2項所示之行政處分等語，資為論據。
三、上訴意旨略謂：
（一）依勞工保險條例第34條第1項規定，是職業傷病給付之請領法定要件為：1.因執行職務而致傷害或職業病。2.不能工作。3.未能取得原有薪資。4.正在治療中。惟據被上訴人106年4月20日受訪告稱略以：「104年9月18日外送便當於回程途中發生車禍，受傷後至105年3月期間不能工作，105年4月起已恢復工作。」則被上訴人恢復工作期間即已不符上開條例因傷病「不能工作」之請領規定，原判決逕認被上訴人請求104年9月18日至105年5月31日期間職業傷害傷病給付為合理，命上訴人核發被上訴人自104年9月18日起至105年5月31日止職業傷病給付92,182元之處分，與上開條例之立法意旨有違，核屬行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之違背法令情事。
（二）關於勞工保險職業災害給付之審查事項，多屬不確定法律概念且常涉及醫理專業領域，非投保單位、被保險人、目擊者、勞工保險局或一般承辦人員等所能逕予認定，故勞工保險條例第28條及同法施行細則第6條第2項規定，保險人於審核保險給付案件時，除以被保險人所送之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦得另外委請相關科別之專科醫師及專家協助，或實地派員訪查暸解實情，並得調查有關之文件，或指定醫院複檢等。
（三）原判決之法律見解與勞工保險條例第34條第1項關於職業災害之給付補償要件有違，復未依法調查被上訴人於申請104年9月18日至105年5月31日傷病給付期間是否仍具工作能力，而遽採被上訴人之主張，是原判決應有行政訴訟法第243條第1項規定所稱判決違背法令之情事等語。
四、本院查：
（一）按勞工保險條例第2條規定：「勞工保險之分類及其給付種類如下：一、普通事故保險：分生育、傷病、失能、老年及死亡5種給付。二、職業災害保險：分傷病、醫療、失能及死亡4種給付。」第33條規定：「被保險人遭遇普通傷害或普通疾病住院診療，不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給普通傷害補助費或普通疾病補助費。」第34條規定：「（第1項）被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。職業病種類表如附表一。（第2項）前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」第35條規定：「普通傷害補助費及普通疾病補助費，均按被保險人平均月投保薪資半數發給，每半個月給付一次，以6個月為限。但傷病事故前參加保險之年資合計已滿1年者，增加給付6個月。
」第36條規定：「職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之70發給，每半個月給付一次；如經過1年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以1年為限。」又依傷病審查準則第3條第1項規定：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。」第9條規定：「被保險人因公差由日常居、住處所或就業場所出發，至公畢返回日常居、住處所或就業場所期間之職務活動及合理途徑發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」第18條第2款規定：「被保險人於第4條、第9條、第10條、第16條及第17條之規定而有下列情事之一者，不得視為職業傷害：……二、未領有駕駛車種之駕駛執照駕車。」
（二）第按關於保險事故是否因執行職務所致而屬職業傷害或職業病，甚或其傷病是否已達失能程度，常涉及醫理專業判斷，故被上訴人於審核保險給付案件時，除以被保險人或受益人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，尚得調查有關文件、另行指定醫院或醫師複檢、通知出具診斷書之醫院診所檢送相關紀錄或診療病歷，及特約專科醫師提供之專業意見等，以為審核之依據（勞工保險條例第28條、第56條及同條例施行細則第68條第2項參看），由於審查核定之法定權限在於上訴人，且涉及專業性、經驗性之判斷，法院原則上承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，除非其審查程序違法或其判斷有恣意濫用及其他違法情事，法院均應予以尊重（參最高行政法院107年度裁字第895號裁定要旨）。而法院得例外審查予以考量之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。2.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。3.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。4.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等。其次，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。
（三）經查，上訴人於原審答辯無非係以被上訴人與母親經營自助餐店，主要之工作場所、職務內容為於自助餐店製作菜餚、便當以獲取報酬，此並為被上訴人加保「高雄市廚師職業工會」之本業工作，其間雖有配送之需要，然其駕車外送便當之服務充其量僅為遂行前開職務內容之附隨行為，並非如駕駛員、快遞等，以利用交通工具為異地間物品傳遞以獲取報酬，為其經常工作之職務範圍。故其於104年9月18日無照騎乘普通重型機車外送便當，應屬傷病審查準則第9條規定所稱之公出途中，並受同準則第18條第2款規定之限制，而不得視為職業傷害為其主要論據（見原審卷第44頁）。而原判決經調查事證並斟酌兩造辯論意旨後審認：「原告受雇於母親陳秀美經營之家庭式自助餐店，母子一起工作，原告每月薪資至少25,000元，工作內容為洗菜、切菜、炒菜及便當外送，工作時間分配為炒菜約3小時、包便當約2小時、送便當約3小時、洗菜切菜等雜務工作約2小時等情，有卷附雇主證明書及訪查報告可參（處分卷第8、89至93頁），且為被告所不爭執（本院卷第47頁），考量這種家庭式自助餐店經濟規模小、沒有嚴密分工，原告執行職務的內容包含洗菜、切菜、炒菜及便當外送，且其自承每天都有可能要送便當等語（本院卷第50頁），並不違反經驗法則，反而與社會常情相符，故應認定原告外送便當就是系爭函文釋示的『原來經常工作的職務範圍』，且於送便當時是在雇主支配下（受雇主命令），但未在雇主管理（現實的監督）下從事工作的類型，具有業務遂行性；而考量送便當往返途中本來就有可能發生交通事故，送便當往返與實現交通事故危險間也具有業務起因性，故原告所受傷害，為執行職務而致之職業傷害，並不是受指派的公差，應可認定。……加入職業工會只是納入勞工保險的一種方式，只能很粗略的判斷被保險人會從事什麼工作（例如廚師職業工會、餐飲業職業工會，大概會跟吃的東西有關），但被保險人之執行職務內容，仍要在具體個案判斷，無從以職業工會的種類作為標準。……從而，本件原告是執行職務而致傷害，不是公差途中發生事故視為職業傷害。其雖為無照駕駛（但無肇事原因，處分卷第10頁），仍應依勞工保險條例第34條核發職業傷害給付，不用依傷病審查準則視為職業傷害。」等語（見原判決第5-7頁），由是觀之，勞工保險之被保險人是否因執行職務而致傷害，固屬上訴人之判斷，並為其法定審認權限，然此項權限仍不排除其接受司法審查之可能性。今上訴人作成之原處分固基於前揭事實調查據以認定被上訴人應屬傷病審查準則第9條之公出途中，並受同準則第18條第2款規定之限制，故其無照駕駛所致之傷害僅屬普通傷病，尚非屬同準則第3條所指之職業傷害；惟原判決已於理由具體指明其所依憑者乃係出於錯誤之事實認定，且明顯背於經驗法則與社會常情，故審認被上訴人駕車外出送便當仍該當同準則第3條所稱之執行職務，此即說明上訴人之判斷具有司法得介入審查之違法情事而應予撤銷。乃上訴人上訴意旨遽指職業傷害之認定為上訴人之法定職權，非有特定違法情事不得任意撤銷，然原判決未經醫理專家等查證程序即否定上訴人之普通傷病之認定，顯有判決不適用法規情事云云，尚屬無據。
（四）又查，被上訴人固於訪查時陳稱：伊自105年4月起即恢復工作等語（見原處分卷第93頁）；惟查，高雄醫學大學附設中和紀念醫院於105年7月21日出具之診斷證明書則載稱：「（被上訴人）於104年9月18日16時34分到本院急診，同日接受顱骨切除併血塊清除及顱內壓監測器置入手術，術後住加護病房，104年9月30日轉至神經外科病房，104年10月8日出院。住院期間及出院後建議需專人照護。於104年10月15日、104年10月29日門診追蹤治療。104年10月29日到104年11月21日住院。104年10月29日行右側腦內濃瘍移除手術，住院期間及出院後建議需專人照護。104年11月26日、104年12月17日門診追蹤治療，於105年1月4日急診住院，105年1月5日行左側腦內濃瘍移除手術，105年2月4日出院，於105年2月11日、105年2月25日、105年3月24日、105年4月21日、105年5月26日門診追蹤治療，住院期間及出院後建議需專人照護，建議續門診追蹤，建議宜從事輕便工作。」等語（見原處分卷第2頁），是依被上訴人主治醫師之診斷說明，被上訴人於車禍事故發生以後直至105年5月26日以前均須專人照護，嗣後亦僅得從事輕便工作，佐諸上訴人於原審對被上訴人因傷病不能工作期間均無爭執（僅爭執非職業傷害），則被上訴人於106年4月20日於訪談紀錄之陳述，應係事後回溯一年以前之記憶有所誤差所致。從而，原判決於理由內敘明：「審酌卷附病歷資料及診斷證明書，原告請求104年9月18日至105年5月31日因職業傷害不能工作期間為合理；且被告已經自承，如果原告是因執行職務而致傷害，則本件應給付金額為92,182元（本院卷第31頁），足見兩造對此亦無爭執，故被告應作成再予核發如主文第2項所示之行政處分。」等語（見原判決第7頁），已載明其認定事實所憑之證據資料及其採證理由。乃上訴人上訴意旨稱原判決就被上訴人不能工作期間未經調查，有判決適用法規不當之違法情事云云，亦屬無據。
（五）綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日
書記官 謝 廉 縈